臺灣臺南地方法院民事裁定 104年度小上字第28號上 訴 人 元大國際資產管理股份有限公司法定代理人 李雅彬訴訟代理人 王薇婷被 上 訴人 楊宏傑上列當事人間請求清償消費款事件，上訴人對於中華民國104年5月26日本院臺南簡易庭104年度南小字第268號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新臺幣（下同）10萬元以下者，適用本章所定之小額程序；對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：一、原判決所違背之法令及其具體內容。二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。民事訴訟法第436條之8第1項、第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。且依同法第436條之32準用同法第468條之規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第469條第1款至第5款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於小額程序之第一審判決提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴意旨略以：
(一)本件於進入訴訟言詞辯論程序前，依民事訴訟法第436之12條第1項及第403條第1項第11款等規定，應先經調解程序，惟原審法官於民國104年4月23日第一次庭期所進行之程序係逕行進入言詞辯論程序，其法律程序顯然違背法令。再者，上訴人對於被上訴人之債權係受讓自日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行），此債權受讓之相關文件於支付命令聲請狀中即已存在，當上訴人一時提不出被上訴人之繳款或消費明細時，原審當有進行調查證據之必要，應依民事訴訟法第269條第3款及第4款等規定，向日盛銀行調閱被上訴人之繳款及消費明細，惟原審未為此證據之調查即逕為上訴人敗訴之判決，亦顯然違背民事訴訟法第269條第3款及第4款之規定。又上訴人於104年5月19日收到被上訴人之陳述意見狀，依該狀所陳，被上訴人係於庭外接獲法院電話通知，就上訴人撤回訴訟乙節表示不同意，惟此電話通知者想必是書記官，而依法院組織法第5條規定職司審判職務者為法官，而非書記官，此通電話如係書記官所連絡，顯然違背職務分配之規定，縱此電話通知為原審法官所連絡，然此為庭外所為之詢問，依民事訴訟法第210條規定，原審法官遇此情形應命再開言詞辯論，於庭外所為之詢問顯不合法。
(二)並聲明：⒈原判決廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人33,402元，及自94年5月20日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息。
三、經查，本件訴訟標的金額在10萬元以下，依民事訴訟法第436條之8第1項規定，應適用小額訴訟程序，揆諸前揭說明，上訴人非以原判決違背法令為由不得提起上訴，且上訴理由須表明原判決所違背之法令及其具體內容，並依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，始符合上訴程式。本件係上訴人依信用卡契約及債權讓與之法律關係向被上訴人請求清償消費款之事件，依民事訴訟法第406條第1項第6款規定：「法院認調解之聲請有下列各款情形之一者，得逕以裁定駁回之：六、金融機構因消費借貸契約或信用卡契約有所請求者。」，非屬民事訴訟法第403條所稱強制調解案件，則原審未經調解程序，於法自無不合，是上訴意旨指摘原審未依民事訴訟法第403條第1項第11款規定先行調解，自屬違背法令等語，尚無可採。另按法院因使辯論易於終結，認為必要時，得於言詞辯論前，為下列各款之處置：一、命當事人或法定代理人本人到場。二、命當事人提出文書、物件。
三、通知證人或鑑定人及調取或命第三人提出文書、物件；法院於言詞辯論終結後，宣示裁判前，如有必要得命再開言詞辯論，民事訴訟法第269條及第210條分別定有明文，則法院是否為前揭處置或再開辯論，自有其裁量權，故上訴意旨另指摘原審未依民事訴訟法第269條第3款、第4款為證據之調查，亦未依同法第210條規定再開辯論，亦屬違背法令等語，自屬無據。又上訴人於被上訴人為本案言詞辯論後始撤回訴之全部，依民事訴訟法第262條第1項但書規定，其撤回應得被上訴人之同意，則原審以公務電話及104年5月13日南院崑民祿104年度南小字第268號函通知被上訴人具狀表示意見，並經被上訴人以陳述意見狀表示不同意上訴人之撤回，於法亦無違誤，故上訴意旨指摘原審違反法院組織法第5條規定等語，尚有誤認。此外，上訴人並未具體指出原審判決究有如何違背法令之情事，更未指明原審判決所違反之法令條項或其內容及依訴訟資料有何判決違背法令之具體事實，揆諸前揭意旨，自不得謂已合法表明上訴理由。從而，本件上訴人之上訴為不合法，應予駁回。
四、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額。民事訴訟法第78條、第436條之32第1項準用同法第436條之19第1項分別定有明文。查本件第二審訴訟費用即裁判費1,500元，應由敗訴之上訴人負擔，爰併為裁定如主文第2項所示。
五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第444條第1項前段、第95條、第78條、第436條之19第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
民事第三庭 審判長法 官 蘇正賢
法 官 張麗娟法 官 莊政達以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
書記官 楊琄琄