臺灣臺南地方法院民事判決 104年度建字第19號原 告 全強企業股份有限公司法定代理人 林龍發訴訟代理人 林國偉
楊申田律師複代理人 張堯程律師被 告 家華管理實業有限公司法定代理人 黃文財訴訟代理人 謝凱傑律師
高嵐書律師楊聖文律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國106年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰肆拾貳萬陸仟伍佰零玖元，及自民國一百零四年十一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍萬玖仟捌佰壹拾壹元，由被告負擔新臺幣貳萬肆仟伍佰貳拾貳元伍角，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌拾壹萬元供擔保得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或交付前以新臺幣貳佰肆拾貳萬陸仟伍佰零玖元為被告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告公司承攬被告公司「臺南市○○區○○○路麗新大酒店
新建工程」之「鋼板樁支撐擋土工程」（下稱系爭工程），雙方並於民國103年7月31日簽訂工程合約書（參見司促卷9至15頁聲證1之簡式合約書，下稱系爭合約）為憑。依系爭合約第8條約定本工程採實作實算。及依系爭合約所附報價單約定說明第3點：租期超過10天內，不計逾期違約金。請款方式：每月得申請估驗計價乙次，打設完成請款80%，拔除請款20%。
㈡本件工程原告均已依約打設、拔除，各工程項目打設及拔除
之數量、時間如下，經原告核算被告尚有下列費用未給付，項次⒒至⒘為追加工程之工程款亦未給付，及項次⒙則係依民法第509條規定請求損害賠償：
⒈「靜壓式鋼板樁施工費L＝19M」新臺幣（下同）3,244,384元：
⑴依系爭合約所附報價單約定：靜壓式鋼板樁施工費L＝19M，
施工費為51,680元/M，數量176M，租期150天，逾期租金每M-天80元。
⑵原告於103年10月9日打設，至104年6月9日拔除，總計243天
，扣除原工期150天及不計逾期租金10天，已逾期83天（計算式：000－000－00＝83）。又實際施作數量為180.4M，超出合約書數量4.4M（180.4－176＝4.4）。⑶施工費2,046,528元：合約數量176M部分：原告得於拔除後
請款施工費之20%即1,819,136元（176×51,680×0.2＝1,819,136）。超出合約數量4.4M部分：打設及拔除之施工費227,392元（4.4×51,680＝227,392）。共計2,046,528元。
⑷逾期租金1,197,856元：合約數量176M部分：1,168,640元（
176×80×83＝1,168,640）。超出合約數量4.4M部分：29,216元（4.4×80×83＝29,216）。共計1,197,856元。
⒉「靜壓式鋼板樁施工費L＝21M」1,125,600元：⑴依系爭合約所附報價單約定：靜壓式鋼板樁施工費L＝21M，
施工費為61,800元/M，數量44M，租期150天，逾期租金每M-天120元。
⑵原告於103年10月9日打設，至104年6月9日拔除，總計243天
，扣除原工期150天及不計逾期租金10天，已逾期83天（000－000－00＝83）。又實際施作數量為46M，超出合約書數量2M（46－44＝2）。
⑶施工費667,440元：合約數量44M部分：原告得於拔除後請款施工費之20%即543,840元（44×61,800×0.2＝543,840）。
超出合約數量2M部分：打設及拔除之施工費123,600元（2×61,800＝123,600）。共計667,440元。
⑷逾期租金458,160元：合約數量44M部分：438,240元（44×
120×83＝438,240）。超出合約數量2M部分：19,920元（2×120×83＝19,920）。共計458,160元。
⒊「水平支撐施工費L1（WH350/SH300）」564,540元：
⑴依系爭合約所附報價單約定：水平支撐施工費L1（WH350/SH
300），施工費為420元/㎡，數量2,993㎡，租期125天，逾期租金每㎡-天3元。
⑵原告於103年11月8日打設，於104年4月24日拔除，總計167
天，扣除原工期125天及不計逾期租金10天，已逾期32天（000－000－00＝32）。又實際施作數量為3,043㎡，超出合約書數量50㎡（3,043－2,993＝50）。
⑶施工費272,412元：合約數量2,993㎡部分：原告得於拔除後
請款施工費之20%即251,412元（2,993×420×0.2＝251,412）。超出合約數量50㎡部分：打設及拔除之施工費21,000元（50×420＝21,000）。共計272,412元。
⑷逾期租金292,128元：合約數量2,993㎡部分：287,328元（
2,993×3×32＝287,328）。超出合約數量50㎡部分：4,800元（50×3×32＝4,800）。共計292,128元。
⒋「水平支撐施工費，L2（WH400/SH350）」97,684元：
⑴依系爭合約所附報價單約定：水平支撐施工費L2（WH400/SH
350），施工費為420元/㎡，數量2,993㎡，租期85天，逾期租金每㎡-天3.6元。
⑵原告於103年11月23日打設，至104年3月5日拔除，總計102
天，扣除原工期85天及不計逾期租金10天，已逾期7天（000－00－00＝7）。又實際施作數量為3,043㎡，超出合約書數量50㎡（3,043-2,993＝50）。
⑶施工費21,000元：超出合約數量50㎡部分：打設及拔除之施工費21,000元（50×420＝21,000）。
⑷逾期租金76,684元：合約數量2,993㎡部分：75,424元（2,9
93×3.6×7＝75,424）。超出合約數量50㎡部分：1,260元（50×3.6×7＝1,260）。共計76,684元。
⒌「水平支撐施工費，L3（WH428/SH400）」21,000元：
⑴依系爭合約所附報價單約定：水平支撐施工費L2（WH428/SH
400），施工費為420元/㎡，數量2,993㎡，租期40天，逾期租金每㎡-天4.8元。
⑵原告於103年12月14日打設，至104年1月24日拔除，實際施
作數量為3,043㎡，超出合約書數量50㎡（3,043－2,993＝50）。
⑶施工費21,000元：超出合約數量50㎡部分：打設及拔除之施工費21,000元（50×420＝21,000）。
⒍「中間樁施工費L＝15M（含止水、買斷4M）」398,231元：
⑴依系爭合約所附報價單約定：中間樁施工費L＝15M（含止水
、買斷4M），施工費為25,500元/支，數量73支，租期125天，逾期租金每支-天38.5元。
⑵原告於103年10月22日打設，至104年4月24日拔除，總計184
天，扣除原工期125天及不計逾期租金10天，已逾期49天（000－000－00＝49）。又實際施作數量為57支。
⑶施工費：原告得於拔除後請款施工費之20%即290,700元（57×25,500×0.2＝290,700）。
⑷逾期租金：107,531元（57×38.5×49＝107,531）。
⒎「構台樁施工費L＝16M（含止水、買斷5M）」206,455元：
⑴依系爭合約所附報價單約定：構台樁施工費L＝16M（含止水
、買斷5M），施工費為28,800元/支，數量30支，租期125天，逾期租金每支-天38.5元。
⑵原告於103年10月22日打設，至104年4月24日拔除，總計184
天，扣除原工期125天及不計逾期租金10天，已逾期49天（000－000－00＝49）。又實際施作數量為27支。
⑶施工費：原告得於拔除後請款施工費之20%即155,520元（27×28,800×0.2＝155,520）。
⑷逾期租金：50,935元（27×38.5×49＝50,935）。
⒏「施工構台施工費」451,000元：
⑴依系爭合約所附報價單約定：施工構台施工費，施工費為2,
180元/㎡，數量570㎡，租期125天，逾期租金每㎡-天12元。
⑵原告於103年11月8日打設，至104年4月24日拔除，總計167
天，扣除原工期125天及不計逾期租金10天，已逾期32天（000－000－00＝32）。實際拔除數量550㎡。⑶施工費：原告得於拔除後請款施工費之20%即239,800元（550×2,180×0.2＝239,800）。
⑷逾期租金：211,200元（550×12×32＝211,200）。
⒐「觀測費用」12,000元：依系爭合約所附報價單約定：觀測
費用（實做實算），每次6,000元。原告執行2次，共12,000元。
⒑「鄰房鑑定費」18萬元：依系爭合約所附報價單約定：鄰房
鑑定費（參見本案卷第85頁鑑定資料），1式18萬元，原告已完成在案。
⒒「中間樁根固處理施工費（低壓式）」819,000元：為被告
追加之工項，經雙方合意每支10,500元。原告實際施作80支，僅請求78支，共819,000元。
⒓「帆布施工費」48,384元：為被告追加之工項，經雙方合意80元/㎡。原告實際施作604.8㎡，共48,384元。
暫代支撐角鐵施工費（含材料）23,600元：為被告追加之工
項，經雙方合意每處400元。原告實際施作59處，共23,600元。
⒕「山貓粗工（福斯側回填使用山貓2.5天）-3/9~3/11」14,000元：為被告口頭追加之工項，經雙方合意14,000元。
⒖「吊車粗工（福斯側回填使用吊車2.5天）-3/9~3/11」30,500元：為被告口頭追加之工項，經雙方合意30,500元。
⒗「吊桶（福斯側回填使用吊桶）」4,000元：為被告口頭追加之工項，經雙方合意每天1,000元，4天共4,000元。
⒘「震動機來回動員（釘H350 16M*4支-簽單5861）」16,000
元：為被告追加之工項（司促卷21頁聲證7之原告公司作業簽單），經雙方合意每趟8,000元，2趟共16,000元。
⒙「鋼板樁（SP-IV）無法拔除之買斷L＝19M」349,910元：「
靜壓式鋼板樁施工費L＝19」其中11片鋼板樁因被告變更設計，變動鋼板樁打設之位置，致原告打設之鋼板樁與被告興建之建物距離過近，原告無法以機具拔除，故應由被告買斷，每片31,810元，共349,910元。
⒚以上總計7,606,288元（3,244,384＋1,125,600＋564,540＋
97,684＋21,000＋398,231＋206,455＋451,000＋12,000 ＋819,000＋48,384＋23,600＋180,000＋14,000＋30,500＋4,000＋16,000＋349,910＝7,606,288。其中原合約工程之工程費為6,300,894元，追加工程為955,484元，依據民法第509條規定請求金額為349,910元。加計5%之營業稅，工程款總計為7,986,602元（7,606,288×1.05＝7,986,602）。詎被告僅給付2,103,069元，尚有5,883,533元未給付原告，故請求金額應為5,883,533元。
㈢關於本件各項請求權基礎：
⒈上開第㈡段項次⒈至⒑：
⑴按系爭合約第2條及第8條第1項約定：本契約工程範圍為業
主契約施工鋼板樁臨時擋土工作，其合約承攬工作項目、數量與金額依本契約工程明細表或乙方最近其之報價單細目（詳如附件之工程報價單）。本工程實作實算，並無物價指數調整。本契約自開工日起，每月月終得申請估驗計價乙次，估驗時由乙方提出估驗數量明細表，經甲方由當月核定估驗數量核可後，按本契約工程明細表（或最近期之報價單）之單價核計應付款，全案不隨業主估驗計價請款。
⑵又按系爭合約所附報價單約定說明第3點：租期超過10天內
，不計逾期違約金。請款方式：每月得申請估驗計價乙次，打設完成請款80%，拔除請款20%。依上開約定，系爭工程採實作實算，原告得每月申請估驗計價一次，於工程項目打設完成時請款80%，拔除請款20%。租期超過十天，應依工程報價單約定之逾期租金按日給付逾期租金。
⑶項次⒈至⒏：項次⒈至⒏之工程項目，原告均已完成打設及
拔除，相關之拔除施工費用及逾期租金，詳如前所載。又原告已向被告申請估驗，被告應依上開約定給付施工費用及逾期租金。
⑷項次⒐「觀測費用」12,000元：依系爭工程合約所附報價單
編號20約定，以實際觀測次數計價。依被告提出工程請款單之付款明細（本案卷43頁，被證4第2頁，被告原誤載為原證4）代號1409-19，可知原告於104年3月9日、4月28日進行兩次觀測，業經被告估驗確認在案。
⑸項次⒑「鄰房鑑定費」18萬元：原告已提出現況鑑定書（本
案卷85至97頁原證15之鑑定資料及照片），且已向被告申請估驗，被告應依上開約定給付鄰房鑑定費用。
⒉上開第㈡段項次⒒至⒘為追加工程款：
⑴依系爭合約第5條約定，本工程屬配合性工作，工程開工後
若有非屬原訂之合約施作項目，則由乙方報價，經甲方同意後為之。
⑵項次⒒「中間樁根固處理施工費（低壓式）」819,000元，
依被告提出之104年6月4日協議第2點「中間樁計84支，追加採低壓固樁計78支，直接貫入計6支。低壓固樁工法須增加工程費用10,500元/支，核計增加工程費78支×10,500元/支＝819,000元」，足證被告亦承認原告確實施作低壓固樁78支，兩造並合意每支10,500元。
⑶又項次⒓「帆布施工費」48,384元、項次⒔暫代支撐角鐵施
工費（含材料）23,600元、項次⒕「山貓粗工（福斯側回填使用山貓2.5天）-3/9~3/11」14,000元、項次⒖「吊車粗工（福斯側回填使用吊車2.5天）-3/9~3/11」30,500元、項次⒗「吊桶（福斯側回填使用吊桶）」4,000元，依被告提出工程請款單之付款明細（本案卷43頁被證4第2頁，被告原誤載為原證4）代號1501-01、1503-01、1505-01、1505-02、1505-03，可知上開費用均已經被告核可。
⑷項次⒘「震動機來回動員（釘H350 16M*4支-簽單5861）」
16,000元，原告已提出作業簽單請被告現場工地主任確認（詳司促卷21頁聲證7），故本項震動機來回動員費用係被告同意後追加。
⒊上開第㈡段項次⒙「鋼板樁（SP-IV）無法拔除之買斷L＝19M」349,910元：
⑴按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不
適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還。定作人有過失者，並得請求損害賠償。民法第509條訂有明文。
⑵原告於103年10月9日打設完成之「鋼板樁L＝19」數量為455
片，惟因被告放樣之打設位置與福斯汽車展售中心圍牆抵觸，被告工地負責人吳志盛指示原告依原放樣位置向東側平移60公分繼續施作，其將與建築師討論是否將整體建築物隨之向東側平移，惟被告於103年9月中告知建築物無法平移，致基地西側之鋼板樁位置與結構體距離過近，無法拔除11片之鋼板樁。
⑶又系爭工程屬假設性工程，在鋼板樁利用完成後即可拔除，
此由依系爭合約報價單編號01「靜壓式鋼板樁施工費L＝19M」之備註欄「租期150天」即明。被告既已指示原告依原放樣位置向東側平移60公分繼續施作，事後又無法將建築物隨之平移，致有11片鋼板樁無法拔除返還予原告，依民法第509條規定，原告自得向被告請求損害賠償。
㈣對被告之答辯，陳述如下：
⒈被告稱其提出之設計圖面，原告僅作為參考，另行簡化設計
、製作設計圖，原設計之結構技師以設計遭更動、不願簽證，原告再三強調原告有具有營造方面的專業知識，新設計圖面之結構與施工安全沒有問題，並另行找結構技師簽證，嗣後原告依更動後之新設計圖面施作云云。惟：
⑴原告並未另行設計製作設計圖，被告提出所謂原告另行簡化
設計之設計圖（本案卷40頁被證2）並非原告提出，原告否認其真正。被告提出之安全措施設計與施工差異對照表（本案卷46頁），其形式及內容之真正，原告均不爭執。
⑵兩造簽訂系爭合約前，被告委託設計之結構技師即曾以其簽
證之系爭工程設計圖面（本案卷37至39頁被證1之設計圖）向原告討論擋土型式及成本優化設計方案之可能，原告即表示可代為進行擋土牆檢核計算，並與被告委託之結構技師共同依「建築物基礎構造設計規範第八章基礎開挖」之準則進行「擋土型式開挖之穩定性分析」，並據此穩定分析之結果簽訂系爭合約。嗣原告即於103年8月7日提出經原告委託之結構技師簽證之擋土牆檢核計算書予被告（本案卷75至76、174至197頁原證8、25之計算書）。
⑶依上開擋土牆檢核計算書檢核計算結果，系爭工程鋼板樁確
實可調整擋土牆型式，調整後之差異即如被告提出之本案卷第46頁對照表，惟因建築結構體並未變動，上開檢核計算書僅就擋土牆型式進行分析及變更，並不涉及擋土牆施作之位置，亦未變動擋土牆與建築結構相對之距離。
⒉原告開挖系爭工程基地有超挖現象，係依被告指示所致：
⑴按本工程施作係依甲方（被告）提供之各項圖說等規定辦理
。…若甲方未提供如上所述之設計圖說，乙方以遵從甲方現場指示施作，甲方需於現場確認檢核。若甲方提供之設計圖說或甲方要求之施作規格不足而導致擋土功能失效，由甲方負責，所造成之物料破壞成本由甲方負擔。乙方人員進行現場施作概聽從甲方現場管理人員之指揮。系爭合約第3條、第4條定有明文。原告於103年8月31日開始進場打設鋼板樁，經兩造會勘後，發現建築基地西側依據被告放樣之打設位置，竟與福斯汽車展售中心圍牆抵觸，被告工地負責人吳志盛指示原告依原放樣位置向東側平移60公分繼續施作，其將與建築師討論是否可將整體建築物隨之向東側平移後，再通知原告。嗣被告於9月中始告知建築物無法平移，惟此時原告已打設至建築基地之東側，導致現場已施作之西側鋼板樁內側與未來興建結構體距離由原本82公分縮小為22公分（本案卷77頁原證9之照片），東側已施作鋼板樁則由原本182公分擴大為263公分（本案卷78至79頁原證10之照片）。嗣103年9月16日原告請被告委託之結構技師提供系爭工程地下結構平面設計及一樓結構平面設計圖（本案卷80頁原證11之103年9月16日電子郵件），並依現場打設實際位置及上開檢核計算書提出修改後之擋土牆支撐平面施工圖及剖面施工圖（本案卷81至82頁原證12之103年10月31日電子郵件暨平面圖等）。
⑵被告固以鋼板樁之施作係由原告依其專業決定施作之範圍、
位置及工法，被告工地負責人並無相關專業知識，無可能指示原告人員將鋼板樁施作位置向東側平移為由，否認「被告工地主任吳志盛指示原告依原放樣位置向東側平移60公分繼續施作，其將與建築師討論是否可將整體建築物隨之向東側平移後，再通知原告；嗣被告於9月中始告知建築物無法平移，惟此時原告已打設至建築基地之東側，導致現場已施作之西側鋼板樁內側與未來興建結構體距離縮小，東側已施作鋼板樁之距離則擴大」。惟：
①被告既不否認建築基地西側依被告原放樣之打設位置與福
斯汽車展售中心圍牆發生抵觸，依系爭合約第3、4條約定，原告進行現場施作概聽被告現場管理人員之指揮，被告應就發現抵觸時被告如何指示原告施作之事實負舉證之責。
②又原告固然提出系爭工程之擋土牆檢核計算書予被告，惟
擋土牆檢核計算書僅就擋土牆型式進行分析及變更，並不涉及擋土牆的範圍及位置，且設計上並無疏失，實際上因系爭建物並未變動，原告亦無可能變動擋土牆之範圍及位置，故擋土牆施作範圍及位置與擋土牆檢核計算書無關。
③況依被告提出之安全措施設計與施工差異對照表（本案卷
46頁），原告提出之擋土牆支撐平面施工提及剖面圖與原設計僅有鋼板樁或支撐樁之規格及數量上差異，並未涉及擋土牆範圍及位置，亦證原告僅變更擋土牆型式，而與擋土牆範圍及位置無關。故被告稱由原告決定施作之範圍、位置與事實不符。
④再者，工地主任需經國家考試考取證照並接受完整職能訓
練後始能擔任，為專業工地管理人員，不可能沒有相關專業知識，況依系爭合約第5條約定，原告進行現場施作概聽從被告現場管理人員之指揮，故被告以其工地主任無相關專業知識，不可能指示原告將鋼板樁施作位置向東側平移，顯悖於常情。
⑶依證人王儷燕之證述（參見本案卷207至210頁言詞辯論筆錄
），可知建築基地西側之鋼板樁施作位置向東平移60公分之原因為原設計圖之建築物已緊靠建築線，建築物與鋼板樁無法保留1米的距離，致鋼板樁與鄰地無法保留80公分之施作空間，原告無足夠空間打設鋼板樁，因而依被告指示向東側平移60公分：
①證人王儷燕證稱「我們在設計鋼板樁位置的原則：如以建
物的面積10*10則鋼板樁位置大概在12*12左右，預留左右各1米的空間，是作為日後防水的施工空間。但本案而言，建築師提供給我的平面圖原來設計的建築地界已緊靠建築物，無法向我剛剛說的原則保留約一米寬的施作空間。
」、「…，好像是地界跟鄰房的問題，…，但我知道被告公司的吳志盛特助有詢問我鋼板樁是否可以位移，建築師也有提到同樣的問題，鋼板樁是否可以移動。」、「…我所知道的是吳志盛有說鋼板樁沒有辦法依照我設計的位置打設，我說不能打當然要移，但跟整個結構沒有關係。…」、「原告有跟我說他們有進行修改，且將修改之後的平面圖以電子郵件寄給我，就是剛剛的原證12。」、「（提示本案卷172頁照片說明。施作鋼板樁需與鄰地保留約80公分之施作空間是否合理？）應該差不多，知道的案例都是這樣，大約60-80公分，施作廠商的機具都不同。」、「我印象中是沒有問到我可否移動多少距離，而是告訴我要移動多少距離，至於移動的數字我沒有記起來…」、「我不知道是誰決定的，我知道的是吳志盛打電話跟我說會移動位置，他會跟原告討論，原告會把圖寄給我，原告有寄送給我，但是我不知道是誰決定的，我沒有參與。」。
②依證人王儷燕之上開證述，可知建築基地西側建物與鋼板
樁之距離確實因為設計圖之建築地界已靠近鄰房，鋼板樁與建物間已無法保持一米的距離，又因為鋼板樁與鄰地距離已少於60-80公分之作業空間，致地界與鄰房的問題，被告之特助吳志盛及建築師均曾告知證人王儷燕工地現場沒有辦法依照其設計之位置打設鋼板樁，要移動鋼板樁的位置，足證建築線與鄰地之距離過近，無法讓建築線與鋼板樁保持一米的距離，且導致鋼板樁施作位置與鄰地抵觸，被告與建築師始移動鋼板樁施作位置。
⒊鋼板樁打設位置向東側平移60公分影響所及，包括：①基地
西側因鋼板樁與未來興建結構體距離縮小至22公分，鋼板樁施作方式需由合模變更為離模，此部分與「鋼板樁（SP-IV）無法拔除之買斷L＝19M」之原因有關。②基地東側因鋼板樁與未來興建結構體距離擴大至263公分，導致被告在開挖基地時發生被告所謂超挖現象，此部分與被告主張104年6月15日協商內容有關超挖土石面積，由原告分擔2分之1即261,450元有關。
⑴被告辯稱原告開挖系爭工程之基地時有超挖現象，必須另行
挖土並回填，兩造就額外費用應如何負擔產生爭議，故於104年6月15日進行磋商，協商內容如被證3。原告於104年7月8日製作第6期請款單，工程項目即包含上開協商確認之項目及數額，被告亦已給付2,103,069元云云。原告對於104年6月15日協商內容及原告第7期估驗單及被告之估驗請款單形式上之真正，不爭執。惟兩造既已就協商內容達成合意，即屬另一契約，兩造即應依協議內容履行，倘契約當事人之一方經催告仍未依契約履行，依民法第229條、第254條規定，他造自有解除契約之權利。原告依上開協議製作第7期估驗單，該期金額為4,219,822元，詎被告僅給付原告2,103,069元，尚有2,116,753元未付，經原告於104年8月10日向被告催告（本案卷83頁原證13之104年全發字第20號函），嗣於104年8月18日再次催告，並通知被告如於收文三日內未給付，本合約（104年6月15日協商）將立即終止，兩造協議之各項折讓將不生效力，惟被告迄今均未予付款，故104年6月15日之協議業已因被告違反協議內容而失效。
⑵被告主張104年6月15日達成之協議內容第3點，被告得追減
261,450元，惟原告已解除上開協議，故被告追減應無理由。另被告主張依其估驗結果應扣除10,000元、96,800元、28,925 元、3,250元及75,000元，惟此為被告未經原告同意擅自扣款，倘被告要主張上開扣款，被告應負舉證之責。
⑶關於與被告主張系爭工程原告有超挖情形部分有關之工程事
項，謹提出鋼板樁現場施工圖片與照片（本案卷165至173頁原證24）並說明如下：鋼板樁工程有「離模」（參見本案卷78至79頁原證10照片）及「合模」（本案卷77頁原證9照片）兩種方式。兩者主要區別在於鋼板樁與建築結構體之距離不同及鋼板樁是否作為建築結構體的模板之不同。
①鋼板樁與建築結構體之距離不同。以離模方式施作之鋼板
樁與建築結構體之距離一般約為80公分，以合模方式施作之鋼板樁與建築結構體之距離約為20公分。
②鋼板樁是否作為建築結構體之模板之不同。以離模方式施
作鋼板樁，建築結構體需另行施作板模。而以合模方式施作，因鋼板樁與建築結構體僅20公分，故會直接以鋼板樁作為建築結構體的模板。
③經比對原設計圖（本案卷37至39頁）與原告提出之施工圖
（本案卷40頁被證2）後，可知原設計之西側鋼板樁與建築結構體之距離為82.9公分（圖說比對-福斯側，本案卷165至173頁），東側鋼板樁與建築結構體之距離為182.7公分（圖說比對-福斯對面側，本案卷165至173頁原證24），均設計以離模方式施作。而實際施工之西側鋼板樁與結構體之距離縮小為22.9公分（圖說比對-福斯側），施作方式亦由離模改為合模（如福斯側現場照片），東側鋼板樁與結構體之距離增加為262.7公分（圖說比對-福斯側，福斯對面側現場照片）。
④導致上開原設計與實際施工之鋼板樁與建築結構體距離差
異，係因依被告放樣之打設位置與鄰房福斯汽車展售中心圍牆抵觸，而打設機具與鄰房圍牆之距離至少應有80公分（鋼板樁施做照片），故原告依被告工地負責人吳志盛指示西側之鋼板樁由西向東平移60公分，其將與建築師討論是否可將整體建築物隨之向東側平移後，再通知原告；嗣被告於9月中始告知建築物無法平移，惟此時鋼板樁已打設至建築基地之東側，故在建築物位置不往東側平移60公分之情況下，西側鋼板樁與建築結構體的距離縮小至22.9公分（82.9－60＝22.9），東側鋼板樁與建築結構體的距離增加至262.7公分（182.7＋80＝262.7），東側鋼板樁與建築結構體亦因距離增加，被告需增加開挖土方及事後回填土之費用，被告因而要求原告負擔2分之1開挖土方及回填土費用。
⑤綜上所述，可知土方超挖之原因係鋼板樁打設位置由西往
東平移60公分，而建築結構體未隨之平移60公分所致，顯然與原設計之擋土牆型式或原告變更之擋土牆型式毫無關係。又鋼板樁由西往東平移60公分之原因為基地西側被告放樣之位置與鄰房福斯展售中心之圍牆抵觸，導致原告機具無法施作，而鋼板樁打設位置會影響鋼板樁與建築結構體間的距離，進而影響鋼板樁施作方式及鋼板樁是否作為建築結構體之模板，亦極有可能影響建築結構體之位置，故原告概無可能在未經被告同意前即自行將鋼板樁打設位置由西往東平移60公分。
⑷另提出原證8開挖擋土支撐計算書完整版（本案卷174至197頁原證25）。
⒋「靜壓式鋼板樁施工費L＝19M」、「靜壓式鋼板樁施工費L
＝21M」、「水平支撐施工費L1（WH350/SH300）」、「水平支撐施工費，L2（WH400/SH350）」、「水平支撐施工費，L3（WH428/SH400）」、「中間樁施工費L＝15M（含止水、買斷4M）」、「構台樁施工費L＝16M（含止水、買斷5M）」、「施工構台施工費」、「中間樁根固處理施工費（低壓式）」之部分：
⑴被告辯稱兩造已於104年6月15日協商，原告並向被告請款，
被告亦已付款，原告再行請求被告給付上開工程項目之費用，與兩造協商之內容及合約精神不符云云。惟依前所述，104年6月15日之協商內容已因被告違反協商內容，且經原告催告並解除協商契約在案，故原告仍得依系爭合約之約定請求給付此部分之款項。
⑵關於「靜壓式鋼板樁施工費L＝19M」及「靜壓式鋼板樁施工
費L＝21M」部分，被告稱原告104年7月份請款單之數量分別為176M、44M，逾期天數經兩造於104年6月間協商合意逾期天數為33天，原告嗣後主張數量為180.4M、46M及逾期天數為83天，不僅未依系爭合約第五條規定向被告報價，且與兩造104年6月間合意之數量、金額不符云云。惟：
①原告施作之數量及打設、拔除之時間，業據原告提出之作
業簽單為證（詳司促卷16頁聲證2），足證原告施作之數量確實為180.4M及46M，打設及拔除之時間分別為103年10月9日、104年6月9日。
②又依系爭合約第8條約定，本工程採實做實算，故系爭合
約報價單之數量僅為預估之數量，工程款應以原告實際施作數量計價。被告主張系爭合約第5條約定係指「非原訂之合約施作項目」始需由原告報價，經被告同意後為之，惟該二工項均為系爭合約原訂之工項，非系爭合約第5條約定處理之範圍，自無再向被告報價之必要。
③又兩造固於104年6月間達成如被證3（本案卷41頁）之協
議，惟被告並未依兩造約定給付工程款予原告，業經原告催告並終止契約在案，故上開協議業已失效，自應回復系爭合約實做實算之計價方式。
⑶關於「水平支撐施工費，L3（WH428/SH400）」，被告稱施
作之數量為2,993㎡，逾期天數業經兩造於104年6月間協商同意不計入租期云云。惟：
①「水平支撐L3」施作之數量為3,043㎡，並非2,993㎡。系
爭工程「水平支撐L1、L2、L3」部分係由原告另委由永裕鋼鐵工程股份有限公司（下稱永裕公司）施作，依永裕公司向原告請款之工程請款單（本案卷121至122頁原證23），水平支撐L1、L2、L3之數量均為3,045㎡（實際應為3043㎡）。況依被告提出原告第4、5期請款估驗單，原告施作數量亦為3,043㎡。
②又「水平支撐L3」打設及拆除時間分別為103年12月14日
、104年1月24日，亦經被告確認在案（詳司促卷17頁聲證3之記錄表），被告提出原告第4、5期請款估驗單亦有記載打設及拔除時間，況被證3（本案卷41頁）之協議亦記載「水平支撐施工L3（WH428/SH400）、施工日期12/9~12/14」、「水平支撐拆除L3 1/23、施工日期1/24」，故打設及拔除之時間應無疑義。
③又依系爭合約第8條約定，本工程採實做實算，故系爭合
約報價單之數量僅為預估之數量，工程款應以原告實際施作數量計價。被告主張系爭合約第5條約定係指「非原訂之合約施作項目」始需由原告報價，經被告同意後為之，惟本工項為系爭合約原訂之工項，非系爭合約第5條約定處理之範圍，自無再向被告報價之必要。
④又兩造固於104年6月間達成如被證3之協議，惟被告並未
依兩造約定給付工程款予原告，業經原告催告並終止契約在案，故上開協議業已失效，自應回復系爭合約實做實算之計價方式。
⑷關於「施工構台施工費」，被告稱施作之數量及逾期天數已
由兩造於104年6月間協商確認，原告嗣後主張施作之數量超過系爭合約約定數量並請求逾期租金，不僅未依系爭合約第5條規定向被告報價，且與兩造104年6月間合意之數量、金額不符云云。惟：
①原告主張拔除之數量與被告主張拔除之數量均為550㎡，並未超出被告主張之數量。
②又兩造固於104年6月間達成如被證3之協議，惟被告並未
依兩造約定給付工程款予原告，業經原告催告並終止契約在案，故上開協議業已失效，自應回復系爭合約實做實算之計價方式。
⑸關於「中間樁根固處理施工費（低壓式）」，兩造固於104
年6月間達成如被證3之協議，惟被告並未依兩造約定給付工程款予原告，業經原告催告並終止契約在案，故上開協議業已失效，自應回復系爭合約實做實算之計價方式。
⑹兩造對於原告施作數量、打設及拔除時間，及依此計算之施
工費、逾期租金之不爭執及爭執事項，整理如附件（即附表，參見本案卷162至164頁）所示，及本件各項請求項目之證物明細表如本案卷147至149頁。關於本工程部分，原告施作數量、打設及拔除時間，及依此計算之施工費、逾期租金，表示意見如下：
①關於被告爭執之工程項目編號1至5之施作數量：
工程項目編號1、2部分：依系爭合約所附工程報價單，編
號1、2之單位為公尺。編號1、2工程項目，原告分別施作115片、455片，此由被告簽證之作業簽單可證（詳司促卷16頁聲證2），故原告施作數量應由「片」換算為「公尺」。又編號1、2之鋼板樁，每片寬度為0.4公尺，故原告施作編號1、2之數量分別為46公尺及180.4公尺。
工程項目編號3、4、5部分：編號3、4、5「水平支撐L1、
L2、L3」部分係由原告另委由永裕公司施作，依永裕公司向原告請款之工程請款單，水平支撐L1、L2、L3之數量均為3,045㎡（實際應為3043㎡）。況依被告提出原告第4、5期請款估驗單，原告施作數量亦為3,043㎡。
被告主張工程項目編號1至5之施作數量係依被證4請款單
（本案卷42至44頁）。惟原告係依實際施作數量提出估驗單，被告告知先以契約約定之數量估驗計價，待筏基完成後再估驗增加的數量，此由被證6所附原告提出之第2至5期請款估驗單所載上開工程項目之數量有遭被告刪除更改為契約約定之數量之筆跡及「前期未估驗部分（待筏基完成後再統一估驗）」欄有記載上開工程項目未估驗之數量即可證明。
②關於被告爭執之編號1、2之逾期天數及編號1至4、6至8之逾期租金：
依系爭合約所附報價單「備註」、「逾期租金」欄，各工
程項目有原訂工期及逾期租金之約定。故依契約約定，逾期日數係以打設完成時間至開始拔除時間之日數扣除原訂工期日數之方式計算，再依逾期日數乘上「逾期租金」欄之金額計算逾期租金。
依被告提出本案卷153至155頁附表中之「打設完成時間、
開始拔除時間（天數、逾期天數）」欄，被告對於原告打設、拔除時間及天數均不爭執，僅以兩造於104年6月4日達成之協議結果為由，爭執編號1、2之逾期天數及編號1至4、6至8之逾期租金。故被告既不爭執原告打設、拔除時間及天數，倘原告所主張104年6月4日之協議業已解除，被告應給付原告之逾期租金即應與原告計算之金額相符。
⒌「觀測費用」、「帆布施工費」、暫代支撐角鐵施工費（含
材料）、「山貓粗工（福斯側回填使用山貓2.5天）-3/9~3/11」、「吊車粗工（福斯側回填使用吊車2.5天）-3/9~3/11」、「吊桶（福斯側回填使用吊桶）」之部分，被告並不否認原告已施作上開工項，僅辯稱其已給付款項，惟依原告之第7期估價單，該期金額為4,219,822元，詎被告僅給付原告2,103,069元，尚有2,116,753元未付。故被告辯稱其已給付款項，顯與事實不符。
⒍「鄰房鑑定費」：
⑴被告辯稱原告僅於系爭工程開始施作前就福斯汽車展售中心
之建物現況拍照存證，並未就福斯汽車展售中心之毀損狀況做成鑑定報告云云。惟原告於施工前即已進行鄰房鑑定（參見本案卷85至97頁原證15之鑑定資料及照片）。又依系爭合約工程報價單編號第25「鄰房鑑定費」18萬元，可知該項鄰房鑑定費係針對鄰房建物進行現況鑑定，與施工過程中造成鄰損之鑑定不同，蓋系爭工程不必然會發生鄰損，故該項鄰房鑑定費不可能包含事後鄰損之鑑定費。再依土木技師工會鑑定之收費標準（本案卷98頁原證16），可知「建築物安全、損壞及修復補強鑑定」及「建築物現況鑑定」有不同之收費標準，依福斯汽車展售中心之面積約為3,420平方公尺計算（參見本案卷99頁原證17之空拍圖），建築物現況鑑定之鑑定費用約為218,880元，本件鄰房鑑定費僅18萬元，已略低於收費標準，顯然不可能包括鄰損之鑑定費。
⑵被告固以原告104年7月8日請款估驗單代號1409-21、工程項
目「鄰房鑑定費」載明「待報告清帳」（本案卷42頁），故系爭合約之鄰房鑑定費用（參見司促卷14頁報價單）包括「施工前現況鑑定」及「施工後鄰損鑑定」。惟：
①原告於第2期請款起，即已向被告請領鄰房鑑定費，惟被
告均未計價，嗣因104年6月間達成協議，於第7期請款估驗單始記載「待報告清帳」，此由原告第2期至第6期之請款估驗單（參見本案卷54、56、58、60頁第2至5期估驗單）均記載「鄰房鑑定費」，並無「待報告清帳」之記載，嗣於104年6月間協議後，第7期請款估驗單始出現「待報告清帳」之記載即明。
②綜上，足證原告於施工前即已完成鄰房鑑定，且鄰房鑑定
為施工前現況鑑定，否則原告不會向被告請款。至於第7期請款估驗單記載「待報告清帳」係基於104年6月間之協議，並非系爭合約自始應就施工後鄰損進行鑑定。
③況鄰損係施工前尚未發生之情事，豈可能在尚未發生前，
即能預知會發生鄰損而約定鄰損鑑定之費用，顯有違常情。
⒎「震動機來回動員（釘H350、16M、4支、簽單號碼5861）」：
⑴被告已現場簽核簽單，該簽單「客戶簽證」欄已由被告之工
地主任簽核，被告不可諉為不知。又震動機來回動員費係因原告打設中間樁期間，因附近鄰房反應震動過大，必須先行停止作業以討論後續施做方案，導致原告施做數量不足而衍生之動員費用。
⑵被告固稱原告迄今尚未向被告依系爭合約第5條約定提出報
價云云。惟依被告提出原告第2至5期之請款估驗單，代號1410-01均記載本工項之費用，足證原告已多次向被告請款，被告所述顯與事實不符。況系爭契約採實做實算，且本次費用係因被告遭鄰居抗議而要求原告變更工法所致，自應由被告負擔因而發生之機具動員費用。
⒏「鋼板樁（SP-IV）無法拔除之買斷L＝19M」：
⑴系爭鋼板樁等工程為假設性工程，在利用完成後即可拔除。
惟依前所述，鋼板樁位置平移之影響，導致基地西側之鋼板樁位置與結構體距離過近，基地西側之鋼板樁施作方式由離模改為合模，且被告通知建築物無法平移時，基地西側之鋼板樁已打設完成，無法預留拔除鋼板樁之高度，致原告於104年7月4日進行鋼板樁拔除時，每次拔除時本應抓住4根鋼板樁（參見本案卷100頁原證18之拔除鋼板樁圖示乙紙），拔除機械始有足夠動力拔除鋼板樁，卻僅能抓住2根鋼板樁，致因拔除動力不足，有11片鋼板樁無法拔除。
⑵鋼板樁施作位置平移導致鋼板樁與結構體距離過近既係依被
告指示所致，原告無法拔除之鋼板樁，自應由被告給付鋼板樁之買斷費用。
⑶被告稱原告拔除西側鋼板樁時業已破壞結構體，鋼板樁無法
拔除肇因於原告之施作與設計圖面之結構設計不符，惟原告否認之，被告應就原告施作與設計圖面之結構設計不符及建築物結構體遭原告於拔樁時破壞負舉證之責。
⒐被告辯稱系爭合約報價單備註12載明震動打樁工法所造成之
鄰損問題，原告不負責處理，請被告評估其風險或改採靜壓工法，被告嗣後已同意改採靜壓工法云云。惟採靜壓工法之目的即因靜壓式工法施做過程中不會因震動而造成鄰損之爭議，而鋼板樁打設完成後，亦確實未因震動而造成鄰損。另被告辯稱原告應對於福斯汽車展售中心之鄰損進行鑑定，原告迄今未完成鑑定報告，福斯汽車展售中心疑似因原告施作系爭工程而受有損害云云。惟福斯汽車展售中心所受之損害與原告無關，原告否認之。蓋基地開挖有其風險，原告於承攬系爭工程前即提出應施做鄰房保護樁之建議，惟被告基於成本考量，僅於基地西側前段施作22公尺之鄰房保護樁，後段緊鄰福斯汽車展售中心兩公尺處並未施做鄰房保護樁，此參系爭合約報價單編號第22「臨床保護樁施工費」僅22公尺，及原告於104年8月21日即已發函向被告說明（本案卷101頁原證19），嗣後被告並無異議即明。被告既為大樓興建之專業廠商，本應基於職責判定鄰損風險並應審慎評估鄰房保護措施以維鄰房安全，自應由被告承擔鄰房損害之風險，被告欲將其自行節省成本所造成之鄰損風險推諉給原告實屬不合理。又鄰損之鑑定報告與鄰房現況之鑑定不同，已如前述，且鄰損之鑑定並非原告之承攬範圍，故原告並無進行鑑定之義務。
⒑被告原辯稱原告自104年中地面上第二層樓施作完畢後，仍
未停止抽水、止水、封井，系爭工程尚未完工云云。惟被告於105年5月18日通知原告委託之抽水施工廠商拆除抽水設備及封井，該施工廠商已於同年5月21日拆除並封井完成。原告於105年5月31日以仁德後壁厝郵局存證信函40號通知被告（本案卷140頁。並參見後述兩造不爭執事項第九點。）。
㈤原告方面並出庭陳述：
⒈雖依據該合約書第十五項之約定，雙方契約有爭訟，同意優
先以仲裁協議處理之，惟本件起訴前沒有先行申請仲裁，因當事人考量後認為直接提起訴訟。依據該合約書第二項後段所記載「...，其合約承攬工作項目數量與金額依本契約工程明細表或乙方最近期之報價單細目」，本件合約工程項目數量及金額後來是以原告提出的工程報價單作為依據。上開所述之報價單是聲證一所附之三紙報價單。本件兩造間工程契約之施作項目已完工，被告是承攬酒店興建工程，可能是指飯店工程尚未完工。本件原告請求之工程款有非屬原合約所定之施作項目，即上開第㈡段項次⒒至⒙（亦即支付命令聲請狀所列㈩到，但不含編號）。
⒉原告並未依據被告交付之設計圖說（本案卷37-39頁）施作
，而係以原告建議之設計圖說（含技師簽證）施作，但有經過被告同意。
⑴原告提出之工程報價單（即合約之附件），是依據原告建議
之設計圖說所需施作工程項目及費用予以報價。比較精確之用語應非設計圖說，而是結構檢核計算，因為合約尚未簽立之前，不會交付設計圖說給對方。原告於施作工程中，依據建議之設計圖說施作，過程中有修改。因為根據現場施作障礙根據雙方會勘之後有進行修正，並提送被告認定。原告建議之設計圖說，並未變動擋土牆施作位置及擋土牆與建築結構相對距離，不會影響到施作位置。本件除了因為鋼板樁位置不當造成增加工程費用外，還包含合約應給付逾期租金、追加工程之工程費用而衍生爭議。
⑵原告施作鋼板樁位置不當之原因，原告主張係依據被告現場
工程人員指示而施作。原告要將鋼板樁施作之前，對於施作的位置要進行放樣，所謂的放樣為工地進行初階段，必須經過精確儀器為量測，確定位置施作，量測之方式是由被告委請訴外人進行放樣。若依據放樣之後應施作鋼板樁的位置，就發現鋼板樁與建築結構體（福斯汽車公司之建物、西側）距離太近。簽約之前，原告僅有提供檢核計算書，至於被告提供之設計圖說，是進行放樣的時候，依據該設計圖說進行放樣，當時發現若依據該設計圖說會產生上開鋼板樁的位置與建築結構體（福斯汽車公司之建物、西側）距離太近之問題，所以我們與被告公司的工地人員討論之後，依照被告工程人員指定施作鋼板樁之位置更改施工圖說（詳如本案卷81至82頁原證12），施工圖說是在103年10月31日提出的。原證11、12是一樣的，原證11是提送的初版，原證12為最終提出之版本，均為施工圖說，針對鋼板樁位置發現有問題為進行修正。
⑶兩造於104年6月15日進行協議之項目，除了因超挖導致需挖
土及回填，產生工程費用外，還有包含其他工作項目。協議當時原告方面有訴訟代理人林國偉與董事長在場。另有第三人李隆發在場，他是被告之股東之一，因為他與原告公司董事長亦有認識，本件工程是李隆發介紹原告公司承攬的。又本件原告請求支付之工程款，是因超挖基地，而需再挖土及回填所產生工程費用，有包含系爭合約之其他工程費用。另原告提出原證14之函，該函文說明欄關於「104年全發字第021號」之記載有誤，應為104年全發字第020號。該信函下方簽名的人是原告訴訟代理人林國偉本人。
⒊原告願意以原協定內容未給付之部分，試行調解。原協議內
容不包含拆除抽水設備相關費用，原告希望這個部分能一併處理。依照合約是以原合約單項工程款90萬元的百分之20計算，應該是18萬元（未含稅），若被告希望提供發票的話還要再加計百分之5的稅，應該是189,000元。
⒋對於被告所提出之本案卷153至155頁附表（嗣兩造彙整爭執項目如附件即本案卷162至164頁附表所示）：
⑴本工程部分：
①編號1、2：針對逾期天數實際施作數量有意見，因此計算出之估驗金額也非正確。
②編號3至5：實際施作數量有意見，因此計算出之估驗金額也非正確。
③編號6至8：被告對於逾期之天數沒有意見，但在估驗計價的時候將逾期租金列為0元，原告有意見。
④編號10：鄰房鑑定費用列為0元，原告有意見。
⑵追加工程：編號1、7：被告於估驗之項目及金額欄所記載之
金額，原告有意見，兩造之前協議原告已解除，故依照原契約計算。
⑶民法第509條部分：被告主張施作數量是0片，原告主張11片。
⒌104年7月5日估驗單（本案卷42頁被證4）是依照協議內容製
作，協議既然已解除，故不應依照該協議內容記載。數量的部分詳如105年9月7日陳報狀及附表（本案卷146至149頁），數量部分必須經過被告簽單，應該沒有疑義。至於數量為何有差異，是因為被告是依照合約的數量先結算，超過的部分表示之後再另行結算，但之後卻沒有結算，請參考被告所提出被證6之估驗請款單（本案卷51至60頁），第2頁則是原告所提出之請款估驗單，原告的估驗程序是由原告先提出第2頁的請款估驗單給被告，被告再提出第1頁的估驗請款單，以代號1409-01為例，原告的估驗數量是182，但被告在估驗單上有刪除的記號，並且在被告製作的估驗請款單記載數量176，該數量是原合約的數量。至於該次尚有數量6未計價部分，原告會在第二次估驗的時候，在前期未估驗部分記載，所以本案卷54頁其中代號1409-01會有數量6之估驗計價。雖然有數量不符之情形，但可看出是實際數量有追加之情況。又聲證2（司促卷16頁）之作業簽單有記載19m、數量是455片、以每片0.4公尺計算，因為有4片為輔助腳，並未計算，故為180.4米。
⒍嗣兩造彙算結果如附件（即原告提出本案卷162至164頁附表
）所示。關於被告有爭執的費用，主要是因為兩造之間有達成協議，若沒有協議的話，依合約約定金額應該即如附件所示。另原證24之鋼板樁現場施工圖片與照片（本案卷165至173頁）、原證25之開挖擋土支撐計算書完整版（本案卷174至197頁）資料，是說明為何要將鋼板樁偏移的原因。放樣人員雖然透過原告介紹找來的，但是放樣人員業務的對象是被告並非原告，且放樣當時被告現場的負責人也有在場。
⒎證人吳志盛（於106年3月10日到庭作證，參見本案卷222 至
224頁。），其所述就鋼板樁所謂超挖之原因，以及所稱原告未經其詢問建築師之前就先行施工等語，均為不實。
㈥對於證人王儷燕之證述表示意見如下：
⒈依王儷燕之證述（參見本案卷207至210頁言詞辯論筆錄），
可知原告提出變更之鋼板樁檢核計算書並未變更鋼板樁施作位置，且設計上並無疏失，與建築基地西側之鋼板樁施作位置向東平移60公分無關：①王儷燕證稱「（原告所提供之擋土牆結構計算書內容是否會變動原來設計鋼板樁施作位置？）對於鋼板樁的計算我們主要是在對於寬度、深度為計算，並不需要位置，例如鋼板樁與地界多遠與我們的計算無關，所以計算書提供給我們的時候，我不會知道是否有變動位置的情形」，足證原告提出之鋼板樁檢核計算書是對於鋼板樁寬度及深度為計算，與施作位置無關，自不會變動鋼板樁施作位置。②王儷燕證稱「（有無見過原證八之開挖擋土支撐計算？該計算書與原設計有無差異？如有，差異或影響為何？）有，他們有寄給我看，我認為對於我所需要的都有計算及設計過並沒有認為有問題。」，足證原告提出之鋼板檢核計算書並無瑕疵。
⒉依王儷燕之證述，鋼板樁施作前之放樣工作係依據原設計圖
之電子檔進行現場測量，原告係於103年9月以後始提出設計圖，亦與建築基地西側之鋼板樁施作位置向東平移60公分無關。證人王儷燕證稱「施工單位要進行放樣之前會先向設計單位要求提供開挖設施的平面圖就是37-39頁，因為我的平面圖已有標示地界的位置，所以只要依據現場的狀況測量，就可以放樣鋼板樁的位置」、「…，原告有以電子郵件告知我，…，原告陸陸續續有寄送郵件，我保留的資料是從九月以後，我要確認一下，我有收到82頁的設計圖。」、「（放樣時如沒有被證2之電子圖檔是否可進行放樣？）圖面上數據沒那麼完整，需要透過電子檔進行量測，再進行放樣。」，可知鋼板樁打設前，放樣需依設計單位提供之平面圖之電子檔始能測量，而本件鋼板樁係於103年8月31日即開始打設，原告係於103年9月以後始提出修改後之設計圖，自無可能以原告提出之設計圖進行放樣，足證開工前係依原設計圖進行放樣，建築基地西側之鋼板樁施作位置向東平移60公分，自與原告提出之設計圖無關。
㈦聲明：
⒈被告應給付原告5,883,533元，並自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分5計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯如下：㈠兩造於103年7月31日簽訂「台南市○○區○○○路麗新大酒
店新建工程」合約（參見司促卷9至15頁聲證1之系爭合約、報價單），由原告承攬上開工程之鋼板樁支撐擋土等工程（即系爭工程）。系爭合約第三條雖載明「本工程施作係依甲方提供之各項圖說等規定辦理…」，惟被告雖提供經結構技師簽證之設計圖面（本案卷37至39頁被證1），然原告僅將上開設計圖面作為參考、並未實際採用，另行簡化設計、製作設計圖（本案卷40頁被證2），此亦有系爭合約後附之103年7月29日原告工程報價單中工程名稱一欄明載「麗新大酒店_全強建議設計（含技師簽證）」可茲為證，兩造提供之設計圖並有如本案卷46頁之安全措施設計與施工差異對照表所示之差異。被告公司人員將原告之新設計圖交付予原設計圖之結構技師，然原設計圖之結構技師認為設計已遭更動、不願簽證，原告公司人員向被告再三強調原告具有營造方面之專業知識，且新設計圖面之結構及施工安全絕對沒有問題，並另行尋找結構技師簽證，嗣後原告即依更動後之新設計圖面施作，合先敘明。
⒈被告並不知悉被告委託設計之結構技師曾以被證1（本案卷
37至39頁）所示之系爭工程設計圖面與原告討論擋土形式及成本優化設計方案之可能，惟原告自承「原告即表示可代為進行擋土牆檢核計算…嗣原告即於103年8月7日提出經原告委託之結構技師簽證之擋土牆檢核計算書予被告（原證8）…依上開擋土牆檢核計算書檢核計算結果，系爭工程鋼板樁確實可調整擋土牆型式，調整後之差異即如被告提出之附表1（本案卷46頁）…」等語，參以系爭合約後附之103年7月29日原告工程報價單中工程名稱一欄明載「麗新大酒店_全強建議設計（含技師簽證）」，足證原告係以其另行計算、設計之擋土牆檢核計算書及設計圖面（即本案卷40頁被證2）進行系爭工程之施工。
⒉原告自承原設計圖所載之西側鋼板樁與建築結構體之距離為
82.9公分，然原告實際施工之西側鋼板樁與結構體之距離縮小為22.9公分，此顯屬原告施作之瑕疵。原告固主張上開距離之改變係因被告工地負責人吳志盛指示原告將西側之鋼板樁依原放樣位置由西向東平移60公分繼續施作，其將再與建築師討論是否可將整體建築物隨之向東側平移後，再通知原告；嗣被告於9月中始告知建築物無法平移，惟此時原告已打設建築基地之東側，導致現場已施作之西側鋼板樁內側與未來興建結構體距離縮小，東側已施作鋼板樁之距離則擴大云云，惟被告否認曾指示原告將西側鋼板樁由西向東平移60公分，蓋鋼板樁之施作係由原告依其專業決定施作之範圍、位置及工法，被告公司工地負責人並無相關專業知識，顯無可能逕行指示原告公司人員將鋼板樁施作位置向東側平移。況鋼板樁位置之移動恐影響建築物位置、建築物安全、建築整體結構及施作方式，被告人員焉有可能逕行指示原告將鋼板樁施作位置向東側平移？原告上開主張，顯與經驗法則、論理法則不符，殊無可採。
⒊實則，本件整體工程工序如下：
⑴被告委託代書向地政機關申請鑑界、確定界址。
⑵被告將鋼板樁工程發包予原告，由原告承攬鋼板樁打設、拔除工程（包含鋼板樁打設前之放樣）。
⑶被告委由鑫鈜信企業有限公司（下稱鑫鈜信公司）依原告打設之鋼板樁位置及深度進行地下室開挖。
⑷被告委由第三人施做鋼筋混凝土工程。
⑸被告委由高欽工程有限公司（下稱高欽公司）施做板模工程。
⒋本件原告鋼板樁打設位置與原設計圖不符之原因，究係因原
告自行或委由第三人放樣之位置錯誤、或原告另行設計之設計圖說更改鋼板樁位置、或原告打設鋼板樁時未依照其自行或第三人放樣之位置，被告不得而知；惟被告後續委由上開其他公司施作地下室開挖及板模工程時，即發現因原告鋼板樁打設位置錯誤，致鑫鈜信公司開挖之體積超出被告與鑫鈜信公司約定之體積甚多，高欽公司實際負責人張建志亦發現板模工程因鋼板樁位置錯誤而須變更。
⒌證人王儷燕證稱（參見本案卷207至210頁言詞辯論筆錄）：
「一般而言業者要興建建物會先請地政鑑界打設界樁，接下來由建築師就基地的範圍為建築的設計，建築師會提供建築的平面圖，再由我們依據建築的平面圖設計相關的鋼板樁打設位置，計算力學、結構等，並且繪製出卷宗第37-39頁的平面圖…但本案而言，建築師提供給我的平面圖原來設計的建築地界線已緊靠建築物…」；「…本件設計的時候北邊、東邊的距離夠所以我的設計有預留一米；西、南邊沒有那個空間就沒有預留一米的空間。…」，足見王儷燕於設計本件鋼板樁打設位置時，即已考慮到其所謂預留空間不足之問題，並依據建築師提供之平面圖設計出適合之鋼板樁打設位置。原告主張設計圖之建築地界已靠近鄰房，鋼板樁與建築物間已無法保持一米的距離，又因為鋼板樁與鄰地距離已少於
60 -80公分之作業空間，致現場沒有辦法依照王儷燕設計之位置打設鋼板樁，要移動鋼板樁的位置云云，顯與事實不符，要無可採。
⒍證人王儷燕證稱「…我的印象本件是原告方面認為以他們的
經驗可以以比較少的水平支撐就可以達到支撐的效果，原告有以電子郵件告知我，並且提供修改後的設計圖…」；「（問：有無看過本案卷第46頁之差異對照表？原告簡化施工與原設計結構已有不同，請說明二者之不同，對於新建工程有何影響？是否會變動鋼板樁施作之位置？）水平支撐的數量有減少、四周橫擋的數量也有比較少、橫擋的數量變少之後連帶會影響鋼板樁的位置、鋼板樁的深度也不同…」；「原告有跟我說他們有進行修改，且將修改之後的平面圖以電子郵件寄送給我…」等語，足證王儷燕出具其設計圖之後，原告又依其專業變更設計圖面，致影響鋼板樁的數量及位置，進而影響本件系爭建築物之鄰房結構。
㈡按「工地協調會各項記錄經同意確認後，視為原合約條款的
延伸，效力與原合約同」，系爭合約第十三條定有明文。原告就系爭工程開始施作、請款後，被告均依照系爭合約之規定與精神審核原告之請款單，並比對實際施作數量，確認無誤後即依約給付各期工程款。原告施作鋼板樁之數量、日期應如本案卷153至155頁附表所示。惟因原告於開挖系爭工程之基地時有超挖現象，必須另行挖土並回填，兩造就額外費用應如何負擔產生爭議，故兩造於104年6月15日由代表於被告經營之家新飯店8樓辦公室進行磋商，除兩造人員外，另有見證人李良發在場。原告就兩造於104年6月15日達成之協商內容已不爭執，兩造協商內容明載「依據104.6.4雙方就工程款結算標準決議如下：…」（本案卷41頁被證3），足認兩造當日協商後，就「靜壓式鋼板樁施工費L＝19M」、「靜壓式鋼板樁施工費L＝21M」、「中間樁施工L＝15M（含止水、買斷4M）」、「中間樁施工L＝16M（含止水、買斷5M）」、「水平支撐施工L1（WH350/SH300）」、「施工構台施工」、「水平支撐施工L2（WH400/SH350）」、「水平支撐施工L3（WH428/SH400）」、「水平支撐拆除L31/23」、「水平支撐拆除L23/4」、「水平支撐拆除L1（含構台）4/19」等工程項目之逾期租金等費用及「低壓固樁工法」、「超挖土方產生回填費用」等工程增加之工程費用達成合意：其中「靜壓式鋼板樁施工費L＝19M」、「靜壓式鋼板樁施工費L＝21M」等工程項目之租金由被告向原告分別支付464,640元、174,240元，其餘工程項目均不計入租期、被告亦不得向原告請求給付租金，「低壓固樁工法」及「超挖土方產生回填費用」部分增加之工程費用由兩造各負擔二分之一，由被告向原告分別給付409,500元、261,450元，此部分有見證人李良發可資為證。職是，上開工程項目既經兩造協商後確認各該項目應由被告公司給付之金額，依系爭合約第十三條之規定，原告即不得任意違反上開合意內容、另行向被告請求給付工程款。
⑴按「和解，當事人如以他種之法律關係或以單純無因性之債
務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立者，則屬認定性之和解。以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定效力，債權人非不得依原來之法律關係，訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已。」（最高法院72年度台上字第940號、88年度台上字第143號裁判意旨參照）次按「工地協調會各項記錄經同意確認後，視為原合約條款的延伸，效力與原合約同」，系爭合約第十三條定有明文。
⑵是則承上，足認兩造並未以他種之法律關係或以單純無因性
之債務約束等替代原有之法律關係，而係以原來明確之承攬關係為基礎而成立之和解；再且，依上開系爭合約第十三條，兩造上開協商內容應視為系爭合約之一部份，而非由兩造成立另一和解契約。職是，自不得為與上開協商內容相反之認定，原告所稱「被告迄今均未予付款，故104年6月15日之協議業已因被告違反協議內容而失效」云云，於法顯有誤會。職是，上開工程項目既經兩造協商後確認各該項目應由被告給付之金額，依系爭合約第十三條之規定，原告即不得任意違反上開合意內容、另行向被告請求給付工程款。
㈢又按「本工程屬配合性工作，工程開工後若有非屬原訂之合
約施作項目，則由乙方報價，經甲方同意後為之」，系爭合約第五條訂有明文。
⒈依被告計算之結果，原告實際施作之工程項目金額為4,481,
272元，惟依兩造於104年6月15日達成之協商內容（本案卷41頁被證3）第3點，被告得追減261,450元；又依被告估驗之結果，應扣除「損壞模板及組模後機具吊運損壞」、「拔樁預計20工作天完成（6/10~6/29）延誤至7/4。計延遲5天，扣工程款」、「日照-粗工工資共22.25工*1,300元」、「群運垃圾費3月800＋4月1,400＋6月1,050」、「昱發-怪手機具工資」等項目，金額分別為10,000元、96,800元、28,925元、3,250元、75,000元，是則，原告依該期估驗之結果僅得向被告請求4,206,139元【（4,481,272－261,450－10,000－96,800－28,925－3,250－75,000）×1.05（含稅）＝4,206,139.35，小數點以下四捨五入】。
⒉嗣後，原告於104年7月8日製作第6期請款估驗單向被告請款
（詳本案卷42至44頁被證4第1頁），工程項目為請款之工程項目及數額即包含雙方於104年6月15日合意之內容，其中代號1409-01～1409-08、1410-02、1506-01等工程項目及請款金額即為上開經雙方協商確認之項目及數額。經被告估驗計價後，該期應付款項為4,206,139元（詳被證4第2、3頁）。
斯時鋼板樁均業已打設完畢、進入拔除階段，惟原告於本訴訟中主張各工程項目之施作數量與上開請款估驗單有不相符合之處，原告自應說明為何至拔除階段鋼板樁數量仍有增加、為何與上開請款估驗單記載之數量不符？並舉證證明原告實際施作之數量為何，合先敘明。又被告接獲上開請款單後，已以開票銀行為台中商業銀行永康分行、發票日期為104年8月7日、支票號碼YKA0000000、票面金額2,103,069元之支票向原告給付工程款2,103,069元（詳本案卷45頁被證5之付款確認單），原告於104年8月10日向被告催討未付款項2,103,070元（4,206,139－2,103,069＝2,103,070。詳原證13。），足見原告肯認其僅得再向被告請求2,103,070元。惟原告在本件訴訟程序中更異其詞，主張被告未經原告同意擅自扣款云云，顯與事實不符，要無可採。
⒊且自103年11月起至104年7月為止，原告已多次以估驗請款
單向被告請款（本案卷51至60頁被證6，另詳42至44頁被證4），被告確認原告施作數量後即依約陸續給付各期工程款（參見本案卷61至65頁被證7之付款確認單），給付之工程款數額總計18,101,529元（參見本案卷67頁附表）；加計兩造簽訂系爭合約時被告給付之訂金200萬元（參見本案卷66頁被證8之支票），被告就系爭工程已給付20,101,529元之工程款予原告，併此敘明。
㈣原告提出之作業簽單、工期紀錄表（詳司促卷16至21頁聲證
2至7）雖經被告公司人員簽名，然原告公司人員向被告公司人員提出上開作業簽單、工期紀錄表時，僅表示「請你們在單據上簽名，表示知悉我方有進行單據上所載明之工程項目」等語，被告公司人員確認後即於上開單據上簽名。惟就原告於上開起訴主張第㈡段（參見司促卷2至6頁原告支付命令聲請狀）中所列及上開單據所示各工程項目與請求之數額，表示意見如下，以及原如本案卷153至155頁附表所示（該表除加粗、加黑字體標示部分外，其餘部分均表示不爭執。），嗣被告對於原告施作數量、打設及拔除日期，及依上開數量、日期計算之施工費、逾期租金等，同意以附件（即原告提出本案卷162至164頁附表）所列之彙算結果內容為本件爭執及不爭執事項。
⒈「靜壓式鋼板樁施工費L＝19M」、「靜壓式鋼板樁施工費L
＝21M」、「水平支撐施工L1（WH350/SH300）」、「水平支撐施工L2（WH400/SH350）」、「水平支撐施工L3（WH428/SH400）」、「中間樁施工L＝15M（含止水、買斷4M）」、「中間樁施工L＝16M（含止水、買斷5M）【原告原誤載為構台樁施工費L＝16M（含止水、買斷4M）】」、「施工構台施工費」及「中間樁根固處理施工費（低壓式）」即第⒈至⒏、⒑等9項工程項目：上開9項工程項目均為兩造於104年6月15日協商確認之工程項目，兩造已合意以前開所述金額分擔工程費用，原告並已以104年7月8日請款單向被告請款、被告亦已給付款項，原告再行起訴請求被告支付上開工程項目之費用，自與兩造之協商內容及合約精神不符，於法自有未合。
⑴項次⒈即聲證2所示「靜壓式鋼板樁施工費L＝19M」：依原告
於104年7月間提出之請款估驗單（詳本案卷42至44頁被證4）代號1409-01項目所示，原告就此工程項目施作之數量為176M，請款之金額為1,819,136元；又逾期天數、逾期租金等業經兩造於104年6月間協商確認，兩造合意以逾期天數33天、逾期租金464,640元計算（另參本案卷41頁被證3），原告亦以上開金額為準向被告請款。嗣後，被告已以支票給付2,103,069元予原告。職是，原告嗣後更易其詞，主張本工程項目之施作數量為180.4M、逾期天數為83天、逾期租金為1,197,856元云云，不僅未依系爭合約第五條規定向被告報價、被告自無從同意原告之報價，原告主張顯與系爭合約、兩造於104年6月間合意內容及原告請款單所載數量、金額不符，要無可採。
⑵項次⒉即聲證2所示「靜壓式鋼板樁施工費L＝21M」：依原
告於104年7月間提出之請款估驗單（詳被證4）代號1409-02項目所示，原告就此工程項目施作之數量為44M，請款之金額為543,840元；又逾期天數、逾期租金等業經兩造於104年6月間協商確認，兩造合意以逾期天數33天、逾期租金174,
240 元計算（另參被證3），原告亦以上開金額為準向被告請款。嗣後，被告已以支票給付2,103,069元予原告。職是，原告嗣後更易其詞，主張本工程項目之施作數量為46M、逾期天數為83天、逾期租金為458,160元云云，不僅未依系爭合約第五條規定向被告報價、被告自無從同意原告之報價，原告主張顯與系爭合約、兩造於104年6月間合意內容及原告公司請款單所載數量、金額不符，要無可採。
⑶項次⒊「水平支撐施工費L1（WH350/SH300）」：原告於104
年7月間提出之請款估驗單顯示該項目施作之數量為2,993M，請款之金額為251,412元；另逾期租金部分兩造協商後原告同意不予請求，上開請款估驗單亦由原告記載「議後折讓」。
⑷項次⒋「水平支撐施工費，L2（WH400/SH350）」：
①原告於104年7月間提出之請款估驗單顯示該項目施作之數
量為2,993M，請款之金額為0元；另逾期租金部分兩造協商後原告同意不予請求，上開請款估驗單亦由原告記載「議後折讓」。
②又「本契約工程範圍為業主契約施工鋼板樁臨時擋土工作
，其合約承攬工作項目、數量與金額一本契約工程明細表或依乙方最近期之報價單細目（詳如附件之工程報價單）」；「租期超過10天內，不計逾期租金。」系爭合約第二條及系爭合約所附工程報價單第2頁說明第3點定有明文。
③原告以附件即附表（本案卷162至164頁）所示一、本工程
部分編號四之水平支撐施工費L2（WH400/SH350）（420元/㎡、85天、3.6元/天-㎡）主張該工項之逾期天數為7日，而依系爭合約所附工程報價單上開說明，逾期天數超過10天內，原告不得向被告請求逾期租金，原告卻仍主張請求逾期租金76,684元，顯與兩造約定不符，要無可採。
⑸項次⒌即被證3所示「水平支撐施工L3（原告原誤載為L2）
（WH428/SH400）」、「施工構台施工費」：依原告於104年7月間提出之請款估驗單（詳被證4）代號1409-05項目所示，原告就「水平支撐施工L3（WH428/SH400）」此工程項目施作之數量為2,993㎡，請款之金額為0元。而逾期天數、逾期租金等業經兩造於104年6月間協商確認，兩造同意水平支撐、構台等施工不計入租期（參被證3），原告就此工程項目亦未向被告請款。又依上開請款估驗單代號1409-08項目所示，原告就「施工構台施工費」此工程項目施作之數量為550㎡，而逾期天數、逾期租金等業經兩造於104年6月間協商確認，兩造同意水平支撐、構台等施工不計入租期（參被證3），原告亦於此工程項目之「逾期租金」一欄載明「議後折讓」。嗣後，被告已以支票給付2,103,069元予原告。職是，原告嗣後更易其詞，主張上開工程項目之施作數量超出系爭合約約定數量、並請求逾期租金云云，不僅未依系爭合約第五條規定向被告報價、被告自無從同意原告之報價，原告公司主張顯與系爭合約、兩造於104年6月間合意內容及原告請款單所載數量、金額不符，顯無可採。
⑹原告固以永裕公司工程請款單及原告製作之本件工程第4、5
期請款單為據，主張水平支撐L1、L2、L3之實際施作數量均為3,043㎡，惟上開永裕公司工程請款單未經被告估驗、確認，被告與永裕公司亦無任何權利義務關係，自不得僅憑永裕公司於其工程請款單所載內容，遽認原告就水平支撐L1、L2、L3之實際施作數量為3,043㎡。又原告之請款估驗單固然記載水平支撐L1、L2、L3之施作數量均為3,043㎡、並有「前期未估驗部分（待筏基完成後再統一估驗）」此欄位，然水平支撐L1、L2、L3之施作數量此部分業經被告訂正為2993㎡，而「前期未估驗部分（待筏基完成後再統一估驗）」亦為原告片面記載，被告製作之工（資）程估驗請款單上就水平支撐L1、L2、L3之施作數量均以2993㎡計價，要難據此認定原告就水平支撐L1、L2、L3之實際施作數量均為3,043㎡。
⑺項次⒍「中間樁施工費L＝15M（含止水、買斷4M）」、項次
⒎「構台樁施工費L＝16M（含止水、買斷5M）」、項次⒏「施工構台施工費」：承前所述，就此工程項目之逾期租金部分原告已同意不向被告請求，且原告於104年7月間提出之請款估驗單顯示逾期租金部分由原告記載「議後折讓」。
⑻項次⒒即聲證4所示「中間樁根固處理施工費（低壓式）」
：兩造於104年6月間就此工程項目業已確認原告公司施作之數量為78支，每支費用為10,500元，費用總計為819,000元，兩造並同意各分擔一半之費用，故原告得向被告請求409,500元，有兩造協商內容在卷可稽（詳被證3）。再且，依原告於104年7月間提出之請款估驗單（詳被證4）代號1410-02項目所示，原告在此工程項目載明之請款金額為409,500元，與上開協商內容相符，足證兩造均同意原告就此工程項目僅得請求409,500元。詎料，原告卻事後更易其詞，向被告請求819,000元，顯與兩造於104年6月間合意內容及原告請款單所載數量、金額不符。
⒉項次⒐、⒓至⒗即「觀測費用」、「帆布施工費」、「暫代
支撐角鐵施工費（含材料）」、「山貓粗工（福斯側回填使用山貓2.5天）」、「吊車粗工（福斯側回填使用吊車2.5天）」、「吊桶（福斯側回填使用吊桶）」等6項工程項目：上開6項工程項目業已由原告以104年7月8日請款單向被告請款、被告亦已給付款項，原告自不得再向被告請求給付上開工程費用。
⑴項次⒓即聲證5所示「帆布施工費」：此工程項目之費用業
已由原告以104年7月間之請款單之代號1501-01向被告請款，被告並已給付2,103,069元予原告。
⑵項次⒔即聲證6所示「暫代支撐角鐵施工費（含材料）」
：此工程項目之費用業已由原告以104年7月間之請款單之代號1503-01向被告請款，被告並已給付2,103,069元予原告。
⑶項次⒓至⒗：各工程項目之單價、總價等，原告並無意見，惟原告已給付工程款2,103,069元。
⒊項次⒑「鄰房鑑定費」：兩造於系爭合約中約定由原告針對
施工地點隔壁之福斯汽車展售中心進行鄰損鑑定並作成鑑定報告後，被告始支付此項費用。惟原告僅於系爭工程開始施作前就上開福斯汽車展售中心之建物現況拍照存證，嗣後原告並未就福斯汽車展售中心之毀損狀況作成鑑定報告。又原告於104年7月8日提出之系爭工程請款單中，代號1409-21、工程項目「鄰房鑑定費（針對福斯展售中心）」部分載明「待報告清帳」，亦徵系爭合約之鄰房鑑定費用包含「施工前現況鑑定」及「施工後鄰損鑑定」，否則原告焉有於系爭工程後期仍未向被告請款，並於請款單上載明「待報告清帳」之理？實則，原告於系爭工程施工前雖已就鄰房即福斯汽車展售中心當時狀況進行現況記錄及拍照，惟原告之施工已造成鄰房即福斯汽車展售中心結構、地基毀損，原告僅會同結構技師前往福斯汽車展售中心勘查毀損情形，嗣後即置之不理，亦未向被告報告福斯汽車展售中心相關受損情形，鄰損鑑定報告自屬尚未完成，原告自不得向被告請求此項工程費用。
⒋項次⒘即聲證7所示「震動機來回動員（釘H350 16M*4支-簽單5861）」：
⑴被告並不知悉原告追加此工程項目，原告亦未舉證此項工程
業經原告實際施作；且原告更未舉證雙方曾就此工程項目之單價達成合意。
⑵原告就此工程項目迄今尚未向被告提出報價，被告自無從同
意原告之報價。依系爭合約第五條之規定，原告自不得向被告請求此工程項目之費用。
⑶按「本工程屬配合性工作，工程開工後若有非屬原訂之合約
施作項目，則由乙方報價，經甲方同意後為之」，系爭合約第五條訂有明文。惟聲證7僅記載「工作內容350×350H型鋼運輸來回一趟」、「物料類別16m一次」及「數量4片」等語，與原告主張之次數不符，又無單價或總價之記載，是原告自應舉證證明其施作之數量，以及原告已向被告報價，且經被告同意。
⒌項次⒙「鋼板樁（SP-IV）無法拔除之買斷L＝19M」：依系
爭合約，原告應由系爭工程地點之西南角沿北面施作鋼板樁，惟原告開始施作此項工程時即已產生錯誤，樁體侵入結構體，導致原告事後只得請求結構技師修改西側地下室之梁柱結構以配合上開錯誤之施作情形，故西側鋼板樁緊黏結構體、甚難拔除，此部分為原告施作不當所致，原告嘗試拔除西側鋼板樁時業已破壞結構體。職是，鋼板樁無法拔除係肇因於原告之施作與被告提供之原始設計圖面之結構設計不符，原告又未舉證證明鋼板樁無法拔除係定作人之指示不適當所致，原告自不得向被告請求買斷鋼板樁。又退步言之，縱認原告得向被告請求買斷鋼板樁（假設語氣，被告否認之），就鋼板樁之單價亦未見原告舉證以實其說，要無可採。
㈤系爭合約後附之103年7月29日原告工程報價單備註欄第12點
雖載明「震動打樁工法會有噪音其鄰損爭議，其所造成的噪音環保及鄰損問題，本公司不負責處理，請貴公司評估其風險或改採靜壓工法」，惟被告嗣後已同意改採靜壓工法，此有同一工程報價單編號01之工程項目、兩造嗣後合意之工程項目（本案卷41頁被證3）及原告製作之請款單上（本案卷42至44頁被證4）均載明為「靜壓式鋼板樁施工費L＝19M」、「靜壓式鋼板樁施工費L＝21M」在卷可稽。又原告應針對施工地點隔壁之福斯汽車展售中心之鄰損情形進行鑑定並作成鑑定報告，已如前述，惟被告聽聞施工地點隔壁之福斯汽車展售中心建物疑似因原告施作系爭工程而受有損害，原告迄今又尚未完成鑑定報告，日後福斯汽車展售中心之所有權人恐因系爭工程之鄰損向兩造求償，併此敘明。
㈥被告於105年5月18日通知原告委託之抽水施工廠商拆除抽水
設備及封井，該施工廠商已於同年5月21日拆除並封井完成。原告於105年5月31日以仁德後壁厝郵局存證信函40號通知被告（本案卷140頁）。
㈦被告方面並出庭陳述：
⒈本件起訴前，兩造雖沒有提起仲裁，但有私下協議，且部分
有達成協議，不知為何原告提起本件訴訟。原告提出聲證二到七之作業簽單、工期記錄表與被告持有之文書內容有所出入。依工程報價單所記載，工程總價為二千餘萬元，被告支付二百餘萬元，是最後一次支付的工程款，在此之前原告已多次申請估價計價及請款，被告也已支付完畢，總支付金額約一千萬元。
⒉於105年3月31日開庭時，被告有提到如果抽水設備止水後建
物結構安全無虞，願依原協商條件給付後續協商款項，原告方面並表示能接受，被告仍有此意願，目前建物主體起造至九樓，結構技師方面表示還要一段時間繼續觀察，無法確定何時才能完成鑑定。關於損及福斯汽車公司展售中心間之問題，希望能分開處理。
⒊原告於施作工程中，過程中因現場施作障礙有進行修正，無
意見。被告對於原告主張其建議之設計圖說，並未變動擋土牆施作位置及擋土牆與建築結構相對距離，有意見，原告提供之結構檢核計算圖說會影響到擋土牆施作位置。至於擋土牆與建築結構相對距離也會因為擋土牆之位置相對影響。施作鋼板樁位置、結構均為原告之專業，此部分均委由原告決定。又協議當時被告方面應該是被告負責人及總經理在場，第三人李隆發確實有在場。兩造是否達成協議後，原告提出第6次請款，申請估驗款為4,430,813元，經被告估驗計價，應付工程款4,206,139元，惟被告實際支付金額為2,103,069元，剩餘2,103,070元並未支付。被告未支付2,103,070元工程款之原因為被告當初只是針對估驗款百分之五十予以支付，並未針對特定項目及費用不為給付。至於保留百分之五十尚未給付是因為考量有鄰損等後續賠償事宜。
⒋實際施作數量應依照原告於104年7月5日提出請款估驗單（
本案卷第42頁）施作數量為準。兩造之前協議內容是基於承攬契約所衍伸，並非新的和解契約，故原告並不得將上開協議內容解除，原告僅得依協議內容向被告請款。又原告所述代號1409-01之數量182（本案卷52頁），與原告請求實際施作數量180.4公尺（本案卷147頁）不符合。被證6（本案卷51至60頁）第2頁，代號1410-02數量經過被告修改為78支，與原告主張之施作數量應該相符。
⒌對於附件（即原告提出本案卷162至164頁附表）所列之內容
無意見，並同意以附表所列事項為本件爭執及不爭執事項。另被告聲請傳訊證人林志遠、張建志，是兩家公司的負責人，兩家公司都是原告鋼板樁施作完畢之後接續後續工程之人，發現鋼板樁施設的位置與原設計圖不符，兩人有向被告法定代理人反應，被告法定代理人當場有質問原告人員，原告方面有表示是鋼板樁設置錯誤。兩位證人雖未於鋼板樁施作時在場，惟有聽到原告有人員表示是自行施作錯誤，並非被告指示錯誤。
㈧聲明：
⒈請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。
⒉如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經證據調查及辯論，兩造對於下列事實均不爭執（參見本案卷137至138頁言詞辯論筆錄）：
㈠兩造於103年7月31日簽訂「簡式合約書」（司促卷聲證一，
即系爭合約），由原告承攬施作位於臺南市○○區○○○路麗新大酒店新建工程建案之鋼板樁支撐工程（即系爭工程），且契約內容約定，系爭工程採「實作實算」，及以附件之工程報價單所載項目及單價進行計價。
㈡系爭合約第三條約定，原告應依據被告提供之各項圖說規定
辦理，被告並已提供本案卷37-39頁之設計圖說予原告，惟原告建議依另一份擋土牆檢核計算書，並依據該擋土牆檢核計算書提出工程報價單（司促卷13至15頁），該工程報價單即為系爭合約第二條所載之附件。
㈢被告提出之設計圖說，與原告建議之擋土牆檢核計算書，二者之差異詳如本案卷46頁對照表所示。
㈣被告於簽約當日有交付面額200萬元之支票乙紙（本案卷66
頁）予原告法定代理人收受，該紙支票係作為系爭工程定金之支付，為本件工程款一部分，嗣後並經原告兌領在案。
㈤系爭工程簽約後，原告自103年11月起至104年7月止，陸續
向被告請款6次，經被告估驗計價，業已給付工程款合計18,101,529元予原告（歷次請款及支付工程款明細如本案卷67頁所示）。
㈥兩造因系爭工程基地超挖及追加工程施作費用爭議，於104
年6月15日達成協議。之後原告依據該次協議內容，提出第6次請款，申請估驗款為4,430,813元，嗣經被告估驗計價，應付工程款4,206,139元，惟被告實際支付金額為2,103,069元，剩餘2,103,070元並未支付。
㈦原告於104年8月10日寄發104全發字第20號信函予被告，定
期催告被告給付上開未付之工程款，被告已於翌日收受該信函，然並未給付。原告再於104年8月18日寄發104全發字第21號信函予被告，記載「如收文三日內依然未獲給付，本合約即將立即終止，我司之前和貴司協議之各項折讓將不生效力。剩餘應收帳款與各項折讓款我司將循法律程序追討」等內容，被告於同日收受該信函，仍未為給付（本案卷第83至84頁）。
㈧被告有於105年3月18日寄發存證信函（本案卷102至104頁）
予原告，通知原告於文到後5日內停止抽水，並進行水壓檢測，如檢測結果顯示系爭工程無任何安全疑慮，應進行止水、封井工程。原告於同年月21日收受該信函，於105年3月22日寄發存證信函（本案卷105頁）回覆，請被告配合抽水施工人員拆除抽水設備事宜。
㈨被告於105年5月18日通知原告委託之抽水施工廠商拆除抽水
設備及封井，該施工廠商已於同年5月21日拆除並封井完成。原告於105年5月31日以仁德後壁厝郵局存證信函40號通知被告（本案卷140頁）。
四、本件原告承攬之系爭工程，兩造為施作工程基地超挖及追加工程施作費用爭議，前於104年6月15日達成協議，之後由原告依據該次協議內容，於104年7月提出請款估驗單，估驗款為4,430,813元，惟經被告估驗計價，應付工程款4,206,139元，被告已支付2,103,069元予原告，剩餘2,103,070元迄未支付。原告為此發函定期催告被告支付剩餘之工程款，被告未予遵期支付，原告另以信函向原告為終止合約之意思表示等情，為兩造不爭執之事實。原告於終止工程合約後，以工程超挖係依被告指示所為，及其業已終止先前折讓之意思表示，乃依據工程契約關係，請求被告支付其所列本工程及追加工程之未付工程款（工程項目如本案卷第162至164頁所示），併依據民法第509條規定，請求被告就無法拔除之鋼板樁予以賠償乙節，被告雖不否認尚積欠上開剩餘工程款未予給付，然以上情置辯。是本件爭執事項厥為：
㈠原告建議之擋土牆檢核計算書，是否有變動擋土牆施作位置
及擋土牆與建築結構相對距離？㈡原告施作之鋼板樁位置，是否係因被告工程人員指示所為？㈢兩造於104年6月15日達成之協議內容，該和解契約是否業經
原告合法終止？㈣原告依據兩造間之工程契約關係，請求被告給付工程款及追
加工程款如附件即附表（參見本案卷162至164頁），是否有理由？㈤原告依據民法第509條，請求被告給付損害賠償349,910元，
是否有理由？
五、得心證之理由：本件原告係以其業已合法終止兩造間之工程合約為前提，依據工程契約關係，請求被告支付本工程未付之工程款、追加工程之工程款及損害賠償，是本件先就原告所為終止合約是否發生效力予以審究，次則論究被告所應支付工程款若干及原告請求之損害賠償等情是否可採。
㈠按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害，此為民法第511條所明定。又契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定，必須法律有特別明文規定時，始得據以行使。有關民法債編承攬規定，除第五百十一條有定作人之意定終止權及第五百十二條第一項法定終止權外，承攬人就承攬契約僅有契約解除權，並無終止權，此觀民法第五百十四條第二項之規定自明，則有最高法院100年度台上字第1632號判決意旨參照。㈡依上開民法規定及判決意旨可知，承攬契約僅定作人得於工
作未完成前隨時終止契約，承攬人並無任意終止契約之權利，僅得行使解除契約之權利。本件原告為系爭工程之承攬人，並非定作人，依法無權行使契約終止權，原告於104年8月18日以信函向被告為終止合約之意思表示，自不生終止兩造間工程契約之效力。另原告於審理中改稱解除契約之意，則與信函意旨不符，並非可信。因此，本件兩造間之工程款爭議，仍應依兩造於104年6月15日達成之協議內容履行，原告片面主張已合法終止本件工程合約，進而認該次協議業已失效即非可採。
㈢查兩造對於原告所列本工程編號1至8、追加工程編號1（參
見本案卷第153至155頁）等共計9項工程業已達成協議，並經原告請款及被告估驗計價在案，是此部分工程款，原告僅得依據協議內容請求被告支付剩餘未付之工程款2,103,070元，逾期部分之請求，則有違兩造之協議，並非可採。
㈥其餘不在兩造協議範圍內之工程項目（即原告所列本工程編
號9、10之工程費用及追加工程編號2至7）之工程費用部分，經兩造會算後：
⒈被告對於本工程編號9之費用12,000元及追加工程編號2至6
合計120,484元之工程費用均不爭執，是原告請求被告給付此部分工程費132,484元亦有理由。
⒉本工程編號10之鄰房鑑定費180,000元：原告對於鑑定之事
實，固提出景河工程技術有限公司出具之鑑定資料（參見本案卷第85至97頁原證15之鑑定資料及照片）及以請款單項次1409-21列載費用為180,000元（參見本案卷第42頁）為據，惟被告估驗時，認應待原告提出鑑定報告再為清帳，未予估驗計價。由兩造各自主張及答辯內容可知，原告對於「鄰房鑑定費」，認係其對於福斯汽車公司廠房施工前現況鑑定之費用，被告則認應係原告施作鋼板樁後，對於福斯公司廠房造成損害而予鑑定之費用，兩造對於「鄰房鑑定費」所應鑑定項目顯有不同。本院認原告之請款，係因兩造於104年6月15日達成協議後，依據協議內容進行請款，而該次協議係針對爭議工程及追加工程進行協議，則以原告施工前，本應對於施工四周鄰房現況為調查之義務，此部分所需費用為原告承攬時即能預知，並應於施工前即需完成之項目，實無成為爭議工程而於104年6月15日進行協議之理。再由協議時，原告施作之鋼板樁業已對於第三人福斯公司廠房造成損害，原告於請款項目「鄰房鑑定費」復特為記載「針對福斯展售中心」，及追加工程之「山貓租工」、「吊車租工」、「吊桶」項目均特為記載（福斯側回填使用）等情以觀，該「鄰房鑑定費」應為原告施作鋼板樁後，對於福斯公司廠房造成損害而予鑑定之費用，較符合該次協議之目的。是以，原告既未提出施作鋼板樁後，對於福斯公司廠房造成損害之相關鑑定報告，被告因此拒絕支付原告主張之鑑定費用18萬元，即屬有據。
⒊追加工程編號7之震動機來回動員之費用16,000元：原告係
以業經被告受雇人員簽認之作業簽單（參見司促卷第21頁）為憑。被告雖不爭執簽單之真正，惟以原告未依合約約定提出報價云云。然查兩造合約係採「實作實算」，原告既有施作上開工程，並經被告公司簽認在案，自屬兩造合約之工程項目，原告請求被告支付費用，應屬有理。至原告請求金額是否合理乙節，雖無報價之情，然此項工程，原告前於第2期至5期之請款估驗單，代號1410-01均記載本工項之費用，並經被告估驗計價後付款在案，足證被告業已同意以請款單所載單價計付震動機之費用，事後以原告未踐行報價程序為由拒絕付款，自非可採。是以，原告請求被告給付上開震動機費用為有理由。
㈦原告依據民法第509條，請求被告給付損害賠償349,910元（
即原告主張項次⒙「鋼板樁（SP-IV）無法拔除之買斷L＝19M」）之費用：本件原告施作之鋼板樁工程為假設性工程，原於利用完成後即可拔除，惟因原告施作於基地西側鋼板樁位置與結構體距離過近，致11片鋼板樁無法拔除乙節，為兩造不爭執之事實。原告主張施作位置係依被告指示而為，應由被告負賠償之責，被告則否認上情，反稱係原告擅自變更設計圖所致。經查：
⒈據證人吳志盛證稱：（問：為何後來發生需要將鋼板樁移離
60公分之情形？）開始是原告的現場人員有反應鋼板樁距離福斯汽車公司的圍牆太近，詢問說是否可以往東側移60公分，我是認為該建議是可行，但是否移60公分，仍須詢問建築師王東奎（本件飯店設計之建築師）是否影響安全或影響法規。我問該建築師，建築師表示平移的話退縮空間不足，所以不能平移，要儘量想辦法去克服。我印象中問建築師時，原告已經在西南側打設了十幾隻鋼板樁，後來我跟原告表示建築師不能平移，原告並沒有將原來的打設鋼板樁拔除，但有作修正，後面要打設的鋼板樁再往西邊修正，儘量靠近福斯汽車公司這邊（問：你除了詢問建築師王東奎之外，當時是否有問鋼板樁設計師王儷燕？）有，我有請他修正地下室牆壁的結構，不影響原來的建築物的安全，所以他要重新去調整。（問：鋼板樁後來已經調整回來後，為何還需要修正結構？）因為已經打設的那十幾隻鋼板樁已經壓迫到結構體，所以需要修正。（問：原告公司一開始在現場建議鋼板樁平移60公分，是否有詢問你的意見，經過你的同意才打設？）我的印象中，我是回答他們我是認為可行，但是我說要詢問建築師，看看法規是否可行，等到建築師回覆時，他們已經施工一部分了。（問：依證人之印象，原告並未取得確切的同意就先行打設鋼板樁，並將位置平移60公分？）當初是有講，但我有無同意我也不確定，我只有印象中說要問建築師。（問：原告在打設鋼板樁之前，有先進行放樣，當時你有無在場？）放樣的時候我有在場，我有跟他們說地界在那裡，他們才能套圖，計算距離施工位置。（問：原告為何建議要往東平移60公分？）原告表示會太靠近福斯汽車公司，安全會有問題，而且間距太小，施工不易。（問：當時你為何認為該建議可行？）因為我們東邊還有空地，我是後來問建築師，建築師說依照建築法規要留一定的距離，後來我問建築師，建築師說不行，我才跟他們說要再修正回來。…（問：後來針對超挖的事情及鋼板樁西邊原來已打設而無法拔除的鋼板樁，兩造有無討論要如何處理？）已打設的鋼板樁如果強行拆除怕有安全上的問題，原告就建議留在那邊，超過的長度就將之裁切，至於留下來的鋼板樁是否要買斷，我沒有印象有討論這個問題，超挖的部分雙方也沒有協議等語。
⒉對照證人王儷燕證稱：（問：提示本院卷第46頁之對照表，
問：於中間記載全強簡化施工之內容，是否知悉原告實際施作的鋼板樁與你的設計有所不同？）我知道。鋼板樁是屬於臨時結構，我們的設計主要是針對建築主體部分，所以鋼板樁設計方面都是參考提供的鑽探報告來設計，但業者在實際施作的時候，會依照現場狀況不同就水平支撐、鋼板樁深度等都有變動之可能，只要他們可以提供計算書供我們審核，認為結構安全無虞就可以依照他們的建議的變動進行施作。一般鑽探報告針對土質的數值會比較保守（例如土質數據會比較軟，在結構的需求會比較高），我的印象本件是原告方面認為以他們的經驗可以以比較少的水平支撐就可以達到支撐的效果，原告有以電子郵件告知我，並且提供修改後的設計圖，原則上原告方面本身也有技師，我們只要他們提供的資料有經過計算過，一般而言就會認可，因為開挖之後由原告負責，跟我們的建築結構關聯不大。（問：有無看過本案卷第46頁之差異對照表？（提示對照表），原告簡化施工與原設計結構已有不同，請說明二者之不同，對於新建工程有何影響？是否會變動鋼板樁施作之位置？ ）水平支撐的數量有減少、四周橫擋的數量也有比較少、橫擋的數量變少之後連帶會影響鋼板樁的位置、鋼板樁的深度也不同。就我所知本件也有地界的問題。因時間有點久，我不是很確定，好像是地界跟鄰房的問題，因為我是負責結構，所以不是很清楚，但我知道被告的公司的吳志盛特助有詢問我鋼板樁是否可以位移，建築師也有提到同樣的問題，鋼板樁是否可以移動。（問：吳志盛如何跟你聯繫是否可詳細說明？）因為他們知道與我無關，只是詢問我。我所知道的是吳志盛有說鋼板樁沒有辦法依照我設計的位置打設，我說不能打當然要移，但跟整個結構沒有關係。至於吳志盛說要往哪裡移動我就不清楚了，且認為跟我關係不大，所以沒有特別注意等語。及對原告訴訟代理人詢問：原告所提供之擋土牆結構計算書內容是否會變動原來設計鋼板樁施作的位置？及被告訴訟代理人詢問：建築師或是吳志盛是否有詢問證人鋼板樁可以移動之程度為何？分別答稱：對於鋼板樁的計算我們主要是在對於寬度、深度為計算，並不需要位置，例如鋼板樁與地界多遠與我們的計算無關，所以在計算書提供給我們的時候，我不會知道是否有變動位置的情形。我們設計的時候主要就是依照我剛剛所述的會預留一米的空間，一般而言，有預留一米空間就是離模。本件設計的時候北邊、東邊的距離夠所以我的設計有預留一米；西、南邊沒有那個空間就沒有預留一米的空間。我印象中是沒有問到我可否移動多少距離，而是告訴我要移動多少距離，至於移動的數字我沒有記起來，他們也知道跟我沒有關聯。我不知道是誰決定的，我知道的是吳志盛打電話跟我說會移動位置，她會跟原告討論，原告會把圖寄送給我，原告有寄送給我，但是我不知道是誰決定的，我沒有參與等語。
⒊足見，本件應係原告施作鋼板樁之前，考量太靠近福斯汽車
公司，認有安全疑慮，及空間間距太小，施工不易，乃向證人吳志盛建議往東平移60公分。證人吳志盛考量土地東側尚有空地，認為建議可行，乃同意原告之建議，並由原告與證人王儷燕討論修改設計圖事宜後，原告即依其建議打設鋼板樁，嗣因證人吳志盛另向王東逵建築師徵詢，經建築師告知此舉將有違建築法規，證人吳志盛乃轉知原告，並要求原告修正鋼板樁位置，原告依其要求進行修正，然先前業已施作之11支鋼板樁已無法拔除。是原告施作鋼板樁位置不當，應與設計圖說無關，而係原告主動建議下，被告之工地主任未先徵詢建築師之意見即予同意。被告之同意固可認為被告之指示行為，並導致原告無法拔除該11支鋼板樁而受有損害，但此損害之發生原告亦顯與有過失，應以民法第217條之規定減輕被告之賠償責任，並由兩造各負一半之責任應屬適當，是本件原告請求之賠償，依此比例減輕被告之賠償責任後，被告所應賠償金額為174,955元。
六、綜上所述，本件原告依據兩造間之工程契約關係，請求被告給付兩造業已協議之本工程編號1至8、追加工程編號1（參見本案卷第162至164頁）共計9項工程未付工程款2,103,070元、本工程編號9之觀測費用12,000元、追加工程編號2至6合計120,484元之工程費用、追加工程編號7之震動機來回動員費用16,000元，及依據民法第509條所得請求被告賠償費用174,955元（已斟酌原告之與有過失程度減輕被告賠償責任）均屬有據。從而，原告請求被告給付2,426,509元，及自支付命令送達翌日即104年11月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，為有理由；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、答辯及舉證，核與判決結果無不生影響，爰不予論述。
八、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第79條、第87條第1項定有明文。本件除原告支出第一審裁判費59,311元及證人旅費500元，兩造並無其餘費用支出，是本件訴訟費用額確定為59,811元，並按兩造勝敗比例，酌定所應負擔之訴訟費用。及兩造均陳明願供擔保為假執行或免為假執行，經核均無不合，亦分別酌定擔保金額准許之。至原告其餘之訴，業經本院駁回，此部分假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第
2、3項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 4 月 7 日
民事第三庭 法 官 許蕙蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 7 日
書記官 吳鸝稻