臺灣臺南地方法院民事判決 104年度建字第9號原 告 群臻工程有限公司法定代理人 陳美惠訴訟代理人 吳瑞芳被 告 升富營造有限公司法定代理人 曾助雄訴訟代理人 楊偉聖律師上列當事人間請求返還不當得利事件，經本院於民國104年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣玖拾伍萬柒仟伍佰玖拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹萬零陸佰捌拾元，由被告負擔新台幣壹萬零陸佰元，餘由原告負擔。
事實及理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈠被告同意者、㈡請求之基礎事實同一者、㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者：：民事訴訟法第255條第1項定有明文。查本件原告起訴時係主張依不當得利法律關係請求，嗣於訴訟中變更為依承攬契約法律關係請求，已經被告同意，且均係本於原告向被告承攬板模工程契約關係請求返還工程款之同一基礎事實，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，核與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：
（一）原告於民國101年7月10日與被告簽訂合約，承包前鎮高中新建模板工程，該工程現已完工，前鎮高中已於103年3月間發放工程款給被告公司，依約被告應給付原告保留款新台幣（下同）971,095元。惟被告於103年3月13日通知原告應依㈠「前鎮高中模板工程請領保留款應扣款項」表所載11項項目，扣款545,370元，迄未給付上開數額之保留款，爰依兩造契約關係提起本訴。
（二）就被告通知扣款11項，依順序敘明如下：
1.原告有照相塗油2次已改善，但因遭業主扣款4,000元，同意扣款。
2.原告按被告告知即刻改善，清潔口有留，扣款6,000元依法無據。
3.混凝土表面殘留雜物部分，原告有清潔，並改善完畢，合約書無約定，扣款6,000元依法不合。
4.模板使用過度，品質不良有破損或不緊密，原告確有改善，不應扣款6,000元。
5.粗工及清潔費部分，102年10月清潔費500元部分同意扣除，其他部分已由原告清掃完畢，扣7月至10月款項31,107元，於第17次請領工程款時有註明，再扣款與事實不合。
6.外牆泥作補厚部分，兩造沒有協商，原告沒有接到任何文件告知，並不知情，扣30,000元，依法不合。
7.逾期共4天，每天扣款90,580元，共扣款362,320元；但原告於請款之工程付款表說明欄已載明逾期不扣款。
8.原告模板垃圾及他廠商之垃圾全部由原告雇請通發行及隆中企業運走廢棄物，運費共計48,850元，原告已於第12次請領工程付款表註明，而被告補貼5,000元，被告豈可扣款33,000元，而且僅模板部分原告始有義務清理。
9.合約書內無標高器安裝項目，扣款24,000元依法無據。
10.被告委由原告幫伊趕工，以一層補貼1萬元，四層共4萬元，原告完成後亦於第13次領款時，註明於工程付款表；如未於期間內完成，被告不可能補貼4萬元。
（三）對被告104年8月20日答辯狀第3項第1款至第4款抗辯：
1.原告否認所屬工人進入工地施工時未配戴安全帽並繫扣額帶，應扣2,000元，依民事訴訟法第277條規定，應由被告負舉證之責。
2.原告已依工程合約第31條約定，排定趕回預定進度，配合施工、趕工。被告指工程逾期1天，扣款181,160元，亦應由被告負舉證之責。
3.被告指原告違反系爭工程合約第5條履約期限逾期4天，依第9條約定扣款362,320元。惟原告並無違反系爭工程合約第5條之情形。
4.被告指原告違反系爭工程合約第5條履約期限約定逾期6天，1天扣款90,580元，扣款543,480元，仍由被告負舉證之責。且第3次請領工程付款表均註明：逾期不扣款等語。
（四）並聲明：被告應給付原告971,095元。
三、被告則辯稱：
（一）就原告承攬施作瑕疵應扣款部分，依該扣款單所載原告違規事項、依據及所扣金額（除逾期罰款外），分述如下：
1.模板殘留砂漿未清除且未塗佈脫模劑罰4,000元：3樓至4樓甲樓梯，其底版斜向模板殘留砂漿層未消除、3樓至4樓甲樓梯旁，剪力牆模板殘留砂漿未消除且未塗佈脫模劑，遭業主高雄市立前鎮高中扣1點，計罰4,000元，原告主張已改善無庸扣款，並無理由。
2.牆模或柱模未設清潔孔扣款 6,000元：原告此項缺失已違反系爭工程合約模板工程合約附則第19項約定，致定作人列入工程查核缺失，依系爭工程合約模板工程合約附則第36項約定扣款6,000元。
3.混凝土表面殘留雜物，如鐵絲及鐵件未剪除、夾板未清除扣罰6,000元：
原告此項缺失有違模板工程合約附則第9項約定，致定作人列入工程查核缺失，故依系爭工程合約附則第36項約定扣款6,000元。
4.模板使用過度，品質不良有破損或不緊密情事扣款6,000元：
原告違反系爭工程合約模板工程合約附則第33項約定，致定作人列入工程查核缺失，依系爭工程合約附則第36項約定扣款6,000元，原告主張已改善不符扣款約定，並無理由。
5.8～10月粗工、8月打石工及10月清潔費等扣抵30,050元：原告施工期間未依兩造工程合約第10條第l點約定辦理，故由被告代其雇工清理餘料、混凝土修打及垃圾雜物清運等費用，8～10月粗工16工×l,300元／工＝20,800元、打石工3.5工×2,500元／工＝8,750元、清潔費1月×500元／月＝500元，合計應扣款30,050元。原告主張已有扣7、
8、9、10月31,107元，惟被告付款係採累計註明，該31,107元在102年6月時已扣款，原告所提之付款明細表為102年10月份，證明被告102年7～10月並未扣款，僅將過去付款、扣款之內容累計註明。
6.施工品質不良、外牆泥作補厚工資及材料扣抵30，000元：
原告關於結構體牆、樑等處之施作未依工程合約附則第5項之精度施作，致灌漿後外牆厚薄不一，被告在工地已向原告說明，由證5照片1顯示外牆補厚8公分，照片2顯示外牆補厚7公分，照片3亦顯示補厚有手指厚度，此項外牆泥作2次補厚施工由水泥工施正義施作，故依約定該外牆補厚工資30,000元亦應扣款。
7.垃圾清運費扣抵33,000元：原告施工期間未依兩造工程合約第10條第1點約定辦理，而由被告代為清運工地垃圾出場，合計33,000元。原告主張付款明細表有被告補貼清運費5,000元，主張其有負責工地垃圾清運，惟該付款明細表係102年3月，被告主張扣款係102年8月，兩者不同。
8.代雇工安裝標高器費用扣抵24,000元：依系爭工程合約之模板工程合約附則第6項約定，原告應作室內隔間放樣及門窗內外1.5米水平線彈設，且含澆置高程灰誌施作，原告未為施作，由被告代為雇工施作支出費用24,000元。
9.原告工期未如期，扣回配合趕工補貼款40,000元：被告為縮短工期，與原告協商保證配合工地工期要求，於工程合約報酬外由被告補貼原告配合趕工報酬80,000元（參證9，地下室搬運模板清理40,000元，1F～4F外調工資40,000元），惟原告未能履行配合趕工承諾，如101年11月28日會議紀錄所附進度表要求lF結構應於101年12月19日完成，惟原告卻於101年12月21日完成，原告關於lF結構部分既未能配合趕工完成，再依原告102年4月26日所簽之協力廠商會議紀錄第4項所載，原承諾104年4月20日趕工完成之排水溝及殘障坡道並未如期完成，則其向被告額外領取之配合趕工補貼款40,000元應予扣回。
10.原告所屬工人進入工地施作時未配戴安全帽並繫扣額帶，依原告簽認之工地宣導事項第3點約定，應扣2,000元。
（二）原告除前開應扣款項外，尚有逾期違約罰部分：原告依系爭工程合約第18條第1項、第9條、第5條第3點約定，應在履約期限內完成合約約定之項目，或按施工進度表或在無施工進度表時依被告指示施作，任何一項有逾期時，均視為原告履約逾期，應按合約第9條第1點計算逾期違約金，不以被告與定作人間之工程契約有逾期完工為必要。是以，原告101年11月28日、102年2月20日及同年4月26日簽認之協力廠商會議紀錄上承諾完成各工項工程之逾期，自當依契約第9條約定處逾期違約金，而被告與訴外人即業主高雄市立前鎮高級中學信義樓新建工程合約總價88,580,000元，每日應計逾期違約金88,580元。原告以被告承攬之工程如期完工而未遭定作人扣違約金為由而主張免責，並無理由。履約逾期部分說明如下：
1.原告於101年10月29日簽認之施工進度表，就BF結構體之樑版模工項應於101年11月7日前完成，原告遲至101年11月12日始完成，逾期3天（扣除停工日數2天）；又混凝土澆置應於101年11月21日完成，原告之施工進度表誤為101年11月22日，致混凝土工項延至101年11月23日，依施工進度表計算逾期1天，共計逾期4天，依系爭工程合約第5條履約期限約定，依第9條約定以每日88,580元扣逾期罰款354,320元。
2.依原告101年11月28日簽認之協力廠商會議紀錄所附工程進度表，lF結構應於101年12月19日完成，惟原告卻於101年12月21日完成，違反系爭工程合約第5條履約期限約定逾期2天，依第9條約定扣款2天×88,580元／天＝177,160元。
3.另原告於102年2月20日簽認之協力廠商會議紀錄所附工程進度表，4F結構體樑版樓梯模板工項應於102年2月27日前完成，原告遲至102年3月3日始完成，違反系爭工程合約第5條履約期限約定逾期4天，依第9條約定扣款4天×88,580元／天＝354,320元。
4.依原告於102年4月26日簽認之協力廠商會議紀錄所附工程進度表，已開挖之排水溝殘障坡道原告允諾於102年4月20日前完成釘模，遲至會議當日仍未完成，違反系爭工程合約第5條履約期限約定逾期6天，依第9條約定扣款6天×88,580元／天＝531,480元。
5.綜上，全部扣款為1,417,280元。
（三）原告因工程瑕疵及逾期罰款總額，顯逾原告所得請求之工程報酬餘款，故本件原告請求為無理由。
（四）兩造在系爭工程合約第18條約定，本合約與施工說明書、圖說及各項附件同具效力，另雙方於工地所訂定之進度表，其效力與本合約書同。而系爭工程合約附件計有「承攬廠商工地安全衛生管理實施要點」、「模板工程合約附則」，於附則第36點約定原告如有違反規定認應處罰者，每項罰款6,000元；是以原告違反事項如前所列之缺失，被告自得依該附則約定處每項缺失6,000元之處罰，原告抗辯已改善缺失且被告未經業主扣款，不得對其主張扣款，顯將兩造間合約與被告及定作人間彼此不同法律關係混為一談，要屬誤解等語。
（五）並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
四、兩造經本院依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化爭點如下：
（一）不爭執事項
1.被告向前鎮高中承攬該中學「信義樓新建工程」（土木建築工程)，並將其中模版組立部分轉包予原告施作。
2.該「信義樓新建工程」已於 102年10月24日竣工，被告並無被前鎮高中逾期罰款，並於103年6月25日領回尾款。
3.高雄市政府工程施工查核小組於102年 3月4日就土木建築工程為查核，其中原告施作部分，僅因「模板殘留砂漿未清除且未塗佈脫模劑」遭前鎮高中扣一點及罰款 4,000元及①牆模或柱模未設清潔孔、②混凝土表面殘留雜物，如鐵絲及鐵件未剪除、夾板未清除、③模板使用過度，品質不良有破損或不緊密情事被列為查核缺失。
4.原告依約在被告仍有工程款即保留款971,095元未發還。
（二）爭執點被告以查核缺失依約扣款、瑕疵修補費用及逾期罰款等理由行抵銷抗辯，是否有據？
五、得心證之理由：按原告主張其承攬施作系爭模版組立工程，已完工驗收合格，被告應依約給付工程餘款即保留款，被告對系爭工程已完工驗收不否認，惟否認有工程餘款應返還，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：被告以前開查核缺失扣款、瑕疵修補費用及逾期罰款等由行抵銷抗辯，是否有據？茲分敘如下：
（一）模板殘留砂漿未清除且未塗佈脫模劑致被告遭業主罰款4,000元部分：
業據被告提出高雄市政府工程施工查核小組查核紀錄一件在卷可稽（見本院卷第48頁），核與業主即前鎮中學104年10月12日高雄前高總字第00000000000號函示相符（見本院卷第111頁），原告亦同意扣除，是被告此部分抗辯，即屬可採。
（二）①牆模或柱模未設清潔孔、②混凝土表面殘留雜物，如鐵絲及鐵件未剪除、夾板未清除、③模板使用過度，品質不良有破損或不緊密情事，每項各罰6,000元共計18,000元部分：
原告對有上開缺失並列入高雄市政府工程施工查核小組查核紀錄第19.14.16點不爭執，惟辯稱已修補完畢云云，按原告上開行為違反系爭工程合約模板工程合約附則第19、
9、33項規定，為原告所不爭執，該附則第36項並規定「乙方如違反上述規定，經甲方認定應處罰者，每項罰款新台幣6,000元」等語（見審建卷第22至23頁），即不以事後有無修補或業主有無列罰為條件，按上開罰款應係為維護工地之秩序管理所施以違約懲罰，屬民法違約金之性質，自得依民法第252條予以酌減，本院審酌被告並未被業主處罰或扣款，無實質損害，應各罰款3,000元共9,000元為適當。
（三）102年6.8-10月粗工、8月打石工及10月清潔費扣款30,500元部分：
除10月清潔費500元為原告所不否認，並同意給付，餘為原告所否認，經查被告所提之工程付款表（見本院卷第62至64頁）僅能證明有此付款，且係支付與第三人好事多環境事業社，另照片（見本院卷第65頁）亦僅為施工現場之情況，尚難據此為被告有利之證明。再參諸兩造間102年6月即第15次之工程付款表（見審建卷第62頁）其中扣款欄已載4.5.6粗工扣10.5（工）扣款31,107元，其後即第16.17次之工程付款表並已載7.8.月粗工、7.8.9.10月粗工【工數均空白】（見審建卷第63頁至64頁），顯見兩造間有無粗工扣款均會於付款時確認，另其他如打石工扣款工數在工程付款表亦會明載，有兩造工程付款表17件附卷可佐（見審建卷第48頁至64頁），被告復未舉證證明此部分扣款何以未如住常於工程付款表明列，而被告又如數給付估驗款，則被告此部分應僅能扣款清潔費500元，逾此部分之扣款不應准許。
（四）施工品質不良、外牆泥作補厚工責及材料30,000元：原告否認被告曾通知修補等語，按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1、2項定有明文。故定作人之自行修補，應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件」（最高法院91年度台上字第771號民事判決要旨參照）。又按「承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的，是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源」（最高法院95年度台上字第2474號判決、96年度台上字第2070號判決、98年度台上字第721號判決參照）足見定作人不論依民法第493條第2項、第495條第1項向承攬人請求償還修補必要之費用或損害賠償，均須先行通知、請求或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，始得謂有該各項請求權存在。是以，縱有上開有瑕疵發生，然被告既從未定期通知或催告原告修繕，自不得逕向原告主張償還修補必要之費用，是上開扣款，不應准許。
（五）被告於102年8月代為清理垃圾出場33,000元部分：按原告主張伊已自行清運並支出垃圾清運費等情，業據其提出第12次之請領工程付款表所載已扣款等（見本院卷第105頁），且依上述被告並未舉證其有催告原告補正，原告拒絕履行之情事，被告辯稱上開款項應由保留款扣除，並無可採。
（六）代雇工安裝標高器24,000元部分：被告主張原告未依系爭工程合約之模板工程合約附則第6項施作，由被告代為雇工施作支出上開費用云云，按上開附則第6項係記載：「放樣而包含室內隔間放樣及門窗內外，1.5M水平線彈設，且含澆置高程灰誌施作」等語（見審建卷第22頁），並無應安裝標高器之約定，被告復未舉證證明有催告原告補正，被告拒絕履行，被告上開抗辯，洵無可採。
（七）原告所屬工人進入工地施作時未配戴安全帽並繫扣額帶扣款2.000元部分：
被告固提出照片2張為證（見本院卷第81頁），惟為原告所否認，按該照片並未載明日期，是否為原告所屬工人亦無法辨認，亦未經原告簽認，且依第5.6次工程付款表所載原告曾因施工人員未戴全帽遭被告扣款5,000元，但於次期又退還，可見原告如有上開情事，均會於請領估驗款時予以記載，經被告審核後再發放工程款以資明確，原告如確有上開情事，何以未於請領估驗款時扣除，被告此部分抗辯，亦無可採。
（八）逾期罰款1,449,280元（16天）：被告主張原告逾期完工無非以101年10月29日原告簽認之施工進度表，原告就BF結構樑模工項逾期3天、混凝土澆置逾期1天、1F結構牆逾期2天、4F結構體樑版樓梯模板工項逾期4天、另依102年4月26日簽認之協力廠商會議原告承諾就已開挖之排水溝殘障坡道釘模施作部分亦逾期6天云云，惟為原告所否認，經查：兩造於101年7月10日所訂定之工程承攬合約書係就被告向第三人即高雄市立前鎮高級中學承攬之「信義樓新建工程」，其中模版組立部分為次承攬，又該「信義樓新建工程」已於102年10月24日竣工，該營造公司（按即被告）無逾期完工及被逾期罰款，並於103年6月25日發放尾款一情，有前鎮中學104年10月12日高雄前高總字第00000000000號函一件在卷可稽（見本院卷第111頁），且依查核表開工及預定完工日期欄所載：完工日期本為102年7月21日變更後至102年8月3日（見本院卷第48頁），則縱有未依預定之日期完工，是否係因可歸責於原告之情事，亦非無疑。再依系爭工程承攬合約書第9條載明「乙方於【履約期限】尚未完成符合合約規範之項目約定每逾1天，依甲方與其業主合約總工程款罰款千分之一」第5條所載「履約期限：2.完成期限⑶102年3月15日3.工程進度：：：如乙方未「配合現場進度」施作即視同逾期」等語，（見審建卷第17頁），均非依施工進度表列罰，被告亦未爭執原告未在上開期限施作完工，則被告抗辯本件應予逾期罰款云云，已屬無據，至被告另抗辯依契約第5條原告應依施工進度表如期施工完工云云，惟本件施工進度表並非原告製作一情，為被告所不爭執，再依被告所提出之施工進度表即有3件，日期分別為101年10月29日、101年12月25日、102年2月20日，可見施工進度應只是預定日期並可調整，況被告向業主前鎮中學承攬為「信義樓新建工程」，其工程包含所有土木工程，而原告所承攬之模版組立部分亦僅其中之一部分，即可能因其他鋼筋、澆置工項或天氣因素而停工或延長工期，或以趕工來調整進度，為承攬實務所常見，另原告已依約領取估驗款共計17次，有工程付款表1件在卷可佐（見審建卷第48至64頁），如有應逾期扣款之情事，何以未於估驗款項核付時予以扣除，反而支付原告趕工款，被告所辯上開扣款，應屬無據。
（九）原告未共如期完工扣回趕工補貼款40,000元：被告主張該款項之補貼款係因要求原告配合趕工所支出，惟依進度表應於101年12月19日完成，原告卻於同年月21日始完成，該款項應予扣回云云，惟為原告所否認，按原告未有逾期完工之情事，已如前述，且既是配合趕工，應著重在有無趕工即增加人力或支出情事，而非有無如期完成，否則應係要求承攬人如期完成進度，而非予以補貼，且被告委由原告幫忙趕工，以一層補貼一萬元，共四層四萬元，係於事後趕工完成始行給付，亦於13次領款時註明於工程付款表（見本院卷第103頁），如未於期間內配合完成，被告何以會給付補貼款，被告上開所辯，即無可採。
（十）是被告得主張扣抵保留款之金額為13,500元【計算式：4,000+9,000+500】，逾此部分即屬無據，則原告依兩造系爭承攬契約，得請求被告返還保留款為957,595元【計算式：971,095-13,500】。
六、綜上，原告本於承攬契約之法律關係，請求被告給付957,595元，即屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，本件訴訟費用為10,680元（即裁判費），爰依職權確定上開訴訟費用負擔如主文第2項所示。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 7 日
工程法庭 法 官 周素秋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 7 日
書 記 官 洪翊學