臺灣臺南地方法院民事裁定 104年度抗字第23號抗 告 人 王念慈相 對 人 聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 李憲章上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國104年3月13日本院104年度司拍字第5號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、按抵押權人，於債權已屆清償期而未清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1項定有明文。是抵押權人依此項規定聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院所為准駁之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否無既判力，故祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣抵押物之裁定，至對於此項法律關係有爭執之人，為求保護其權利，不妨提起訴訟，以求解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄拍賣抵押物裁定之理由【最高法院51年10月8日民刑庭總會決議(三)參照】。
二、抗告意旨略以：㈠相對人聲請拍賣如附表一至三所示之抵押物（下合稱系爭房
地）所擔保之最高限額抵押權為新臺幣（下同）242萬6,000元（下稱系爭抵押權），惟其實際放款及所擔保之債權金額為202萬1,000元；又除系爭房地外，並無其他共同擔保地號土地及建物，則本件相對人聲請拍賣執行標的之金額960萬元，及其提出之借據、債權計算書，於形式審核上，自與系爭房地所設定之抵押權不符，而不得准予拍賣裁定。
㈡依相對人提出之借據觀之，該借款日期為民國88年4月22日
，而本件最高限額抵押權權利存續期間為88年9月1日起至118年9月1日止，則相對人提出借據之債權並非發生在最高限額抵押權存續期間，相對人自不得以此作為本件債權證明之文件，原裁定以此認定相對人已提出債權證明文件、借據等，顯然違反非訟事件形式審查原則。
㈢系爭抵押權所擔保之債權，抗告人主張並不存在，相對人應予說明、舉證：
⒈第三人中興商業銀行股份有限公司台南分行（下稱中興銀行
）於87年7月7日就抗告人與第三人運泰建設有限公司（下稱運泰公司）間於86年7月17日，就系爭房地所簽訂之房屋、土地訂購契約書，與抗告人簽訂履約保證契約（下稱系爭履約保證契約），約定中興銀行就抗告人所繳付房地價款在總金額110萬元範圍內予以保證「買賣標的物之房地產權清楚」。抗告人因此放心依約繳付價金予運泰公司。抗告人並未向中興銀行洽借分文款項。惟系爭房地於所有權移轉予抗告人時，其上原存在之抵押權並未塗銷，債權讓與人中興銀行自應依約負履約保證責任。抗告人因此向中興銀行提起訴訟（本院89年度重訴字第533號），請求中興銀行負履行保證責任（110萬元）等情，並求為命中興銀行應給付抗告人履約保證金110萬元並加計法定遲延利息之判決。
⒉依本院89年度重訴字第533號判決，抗告人雖遭敗訴判決，
惟係因抗告人與債權讓與人中興銀行另有協議達成和解，原抵押權人中興銀行依和解契約之條款，在和解條件之約款逐一實踐前，抗告人暫不可依兩造簽訂之履約保證契約請求給付履約保證金。前述確定判決針對本件債權，已有確定之下列爭點，即：⑴系爭履約保證契約，約定債權讓與人中興銀行保證系爭買賣標的物之房地產權清楚，及抗告人所主張之抵押權設定之有無；⑵債權讓與人中興銀行應負保證責任；⑶抗告人與債權讓與人中興銀行訂有和解契約，約定「債權讓與人中興銀行應將系爭最高限額抵押權設定登記所擔保之債權金額，扣除抗告人依系爭履約保證契約所應給付之金額，餘額則俟該建案其他購屋戶問題解決後，再進一步與債權讓與人中興銀行協商處理塗銷抵押權設定事宜」，債權讓與人中興銀行並出具切結書。
㈣相對人已受讓中興銀行之債權，自應概括受讓一切權利義務
，同時為前述確定判決效力所及。同前所載，債權讓與人中興銀行或受讓人即相對人應將系爭最高限額抵押權設定登記所擔保之債權金額，扣除抗告人依系爭履約保證契約之保證金額110萬元，餘額則俟該建案其他購屋戶問題解決後，再進一步進行協商處理塗銷抵押權設定事宜。然本件相對人並未依和解契約內容約定之三步驟履行，亦未與抗告人進行協商債務，即聲請拍賣抵押物，自與和解內容相悖，當然不得在和解條款踐行前聲請拍賣抵押物。
㈤相對人所提出之和解書、切結書與本院89年度重訴字第533
號確定判決之具法律拘束力之內容不符，無從證明相對人對系爭房地存有抵押債權。抵押權係從屬於債權，若無債權存在，抵押權自無從附麗。其次，本件縱尚有債權餘額，然依和解內容，自應踐行和解約定之三步驟後，方能計算債權餘額，以該債權餘額與抗告人等協商後決定抗告人應給付塗銷各該抵押權所需之金額及比例，相對人未履行前述計算及協商，即逕聲請拍賣抵押物，自與債權人所承諾之「中興銀行同意於前開第三項所稱最後協商後定出結論之前，不對申請人等催繳附表塗銷金額欄所記載之款項（此乃運泰公司積欠之債務）及利息，亦不實施任何司法程序」相違背，其聲請當不允許。
㈥聲請拍賣抵押物，雖屬非訟事件，然仍須就抵押權及其債權
形式上之要件審查，倘認相對人所提之借據可供形式審查之資料（抗告人否認之），惟該借據之效力於本院89年度重訴字第533號判決和解時，抗告人已與相對人重新合意，就債權之存在、多寡須經前述之三步驟後，方能計算債權有無，則原借據於和解時已失其效力，不得作為本件系爭抵押權擔保之內容，是關於抵押權擔保之標的，應解釋為自和解時起抗告人與相對人間並無確定債權存在，相對人須於最高限額抵押權擔保期間（即118年9月1日前）與抗告人協商會算以確定債權之存在及金額多寡，於確定後，倘認經會算後認有債權存在，則在債權存在範圍自發生抵押權擔保效力；若無債權，則最高限額抵押權擔保之債權金額為零，抗告人得請求塗銷抵押權。本件依形式審查，並無任何可證明債權存在之文件，原裁定尚有違誤。
㈦退萬步言，抗告人已以相對人為被告，提起確認債權不存在
之訴（本院104年訴字第279號）。本件確無債權存在，原裁定貿然為拍賣抵押物裁定，將使抗告人權益及財產受重大損害。為此請求廢棄原裁定並駁回相對人之聲請等語。
三、經查：㈠本件相對人於原審主張運泰公司以其所有之系爭房地，為擔
保其對中興銀行借款所負債務之清償，設定系爭抵押權。而運泰公司於88年4月22日曾向中興銀行借款960萬元（下稱系爭債權），借款期限至90年10月22日止，並約定按期平均攤還本息，如未按期攤還本息時，借款人即喪失期限之利益，應立即全部償還。詎料運泰公司自89年1月6日起即未依約繳納本息。相對人於94年3月19日概括承受中興銀行不含金融同業存款及拆款之資產、負債暨營業後，已對運泰公司取得執行名義並多次聲請強制執行，然系爭債權之本金及利息、違約金均未獲清償。運泰公司雖已將其所有之系爭房地移轉登記予抗告人，惟相對人之系爭抵押權不因而受影響，為此聲請拍賣抵押物以資受償。並提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據、授信約定書、本院96年度執字第32590號債權憑證、歷次強制執行事件分配表、系爭房地登記謄本等件為證。揆之前揭最高法院民刑庭總會決議說明，原審依相對人之聲請，本於民法第873條第1項規定，為准許拍賣抵押物之裁定，依法核無違誤，㈡抗告人固主張系爭抵押權之存續期間為88年9月1日至118年9
月1日，而系爭債權係於88年4月22日發生，相對人不得以此作為本件債權證明之文件等語。惟查，系爭房地之擔保範圍為：債務人（即運泰公司）對原抵押權人中興銀行（包括總行及各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、透支、墊款、保證、信用卡簽帳款、損害賠償及其他一切因授信關係所發生之債務，有系爭抵押權設定契約書中所附其他約定事項為證。是以，系爭債權之成立雖早於系爭抵押權，然因相對人於設定系爭抵押權時尚未獲清償，故系爭債權仍為系爭抵押權擔保效力所及，系爭抵押權所擔保之債權既已特定且屆期未受清償，抵押權人即得依民法第873條第1項規定聲請拍賣抵押物而受償。至抗告人主張相對人所提借據已於本院89年度重訴字第533號案件判決時失其效力，系爭抵押權所擔保之債權已不存在等語，惟此核屬相對人與抗告人間債權債務實體上法律關係之爭執，揆諸前揭說明，並非本件非訟事件程序所得審究，抗告人應另循訴訟途徑以謀解決，不得僅依抗告程序為爭執，並據為廢棄原裁定之理由。從而，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
四、按依法應由關係人負擔費用者，法院裁定命關係人負擔時，應一併確定其數額、前項費用之負擔有相對人者，準用民事訴訟法有關訴訟費用之規定，非訟事件法第24條第1項及同法第21條第2項分別定有明文。本件抗告業經駁回在案，依上開法條規定，本院應確定非訟事件費用額。茲因抗告人提起本件抗告，除繳納抗告費1,000元，未有其餘非訟費用之支出。是以，本件抗告人應負擔之非訟費用額確定為1,000元。
五、結論：本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 22 日
民事第四庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 童來好法 官 張郁昇以上正本證明與原本無異。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1,000元。
中 華 民 國 104 年 5 月 22 日
書記官 洪浩容┌────────────────────────────────┐│附表一： 104年度抗字第23號 │├──┬───────────────┬─┬────┬──────┤│ │土 地 坐 落│地│面 積│ ││編號├───┬────┬───┬──┤ ├────┤ 權 利 範 圍││ │縣 市○鄉鎮市區○ 段 │地號│目│平方公尺│ │├──┼───┼────┼───┼──┼─┼────┼──────┤│001 │臺南市○○○區 ○○○段│838 │建│3667.90 │90000分之328│└──┴───┴────┴───┴──┴─┴────┴──────┘┌───────────────────────────────────────┐│附表二（建物）︰ 104年度抗第23號 │├──┬─┬──────┬────┬────┬─────┬────────┬──┤│ │ │ │ │建築式樣│ 建物面積 │附 屬 建 物│ ││ │建│ │ │ ├─┬─┬─┼──┬─┬─┬─┤權利││ │ │ │ │主要建築│六│合│面│主要│陽│雨│面│ ││編號│ │ 建物門牌 │基地坐落│ │ │ │積│ │ │ │積│ ││ │ │ │ │材 料 及│ │ │ │建築│ │ │ │ ││ │號│ │ │ │ │ │單│ │ │ │單│範圍││ │ │ │ │房屋層數│層│計│位│材料│台│遮│位│ │├──┼─┼──────┼────┼────┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─┼──┤│001 │33│臺南市勝利里│臺南市永│13層樓房│72│72│平│鋼筋│10│2.│平│全部││ │47│勝利街225巷1│康區兵北│鋼筋混凝│.9│.9│方│混凝│.1│41│方│ ││ │ │00弄29號6樓 │段838地 │土造 │6 │6 │公│土造│5 │ │公│ ││ │ │之2 │號 │ │ │ │尺│ │ │ │尺│ │├──┴─┴──────┴────┴────┴─┴─┴─┴──┴─┴─┴─┴──┤│共有部分：兵北段3499建號，權利範圍50000分之211 ││（含停車位編號B2F41，權利範圍50000分之104） │└───────────────────────────────────────┘┌───────────────────────────────┐│附表三（建物）︰ 104年度抗字第23號 │├──┬─┬──────┬────┬────┬─────┬───┤│ │ │ │ │建築式樣│ 建物面積 │ ││ │建│ │ │ ├─┬─┬─┤權 利││ │ │ │ │主要建築│地│合│面│ ││編號│ │ 建物門牌 │基地坐落│ │下│ │積│ ││ │ │ │ │材 料 及│ │ │ │ ││ │號│ │ │ │一│ │單│範 圍││ │ │ │ │房屋層數│層│計│位│ │├──┼─┼──────┼────┼────┼─┼─┼─┼───┤│002 │32│臺南市勝利里│臺南市永│13層樓房│11│11│平│10000 ││ │40│勝學路223號 │康區兵北│鋼筋混凝│05│05│方│分之24││ │ │地下一層 │段838地 │土造 │.3│.3│公│ ││ │ │ │號 │ │0 │0 │尺│ │├──┴─┴──────┴────┴────┴─┴─┴─┴───┤│共有部分：兵北段3499建號，權利範圍50000分之312 │└───────────────────────────────┘