臺灣臺南地方法院民事裁定 104年度聲字第7號聲 請 人 緯綱企業有限公司法定代理人 林美麗訴訟代理人 李念慈上列聲請人因與相對人中緬有限公司間關於本院民國102年度訴字第1053號返還押租金事件，聲請人聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：㈠承審法官違反法官法第13條規定，自民國102年1月10日相對
人就本院102年度訴字第1053號（下稱本案）返還押租金及聲請人提起反訴後，承審法官就本案有尚未確認爭點、案件事實、尚未會勘現場、未經調查證據、未經當事人聲請送鑑定之法定程序，及未通知聲請人等違誤，且於無法律依據下，逕以103年12月15日函命相對人於本案中「自行清除或委託清潔社清除租賃物二樓牆壁」：
⒈依民事訴訟法第296條之1規定，法院於調查證據前，應將訴
訟有關之爭點曉諭當事人。惟本案自相對人於102年1月10日起訴後，將屆滿2年，承審法官未依民事訴訟法第274條規定，於準備程序至終結時，應告知當事人，並記載於筆錄，有未確認爭點之違誤，且聲請人已於102年2月18日提出民事準備（一）狀及反訴狀（3）陳報爭點後，並依本案前位承審法官指示再提103年2月13日再陳報爭點狀（7），惟承審法官全然不理會民事訴訟法之規定，甚於未確認爭點前，即濫權核發104年1月8日函文定於104年1月16日現場履勘，全然無視憲法及法律之規定。
⒉聲請人已於104年1月7日提出聲請法官迴避狀，惟承審法官
竟無視民事訴訟法第37條規定之法官被聲請迴避者，於該聲請事件終結前，應停止訴訟程序，仍逕行發104年1月8日函文，故承審法官之發函行為，應有違反法官法第14條規定，法官就職時應依法宣誓之公務員誓言。
⒊又聲請人已於103年3月14日提出請求調查證據狀，至今已逾
9個月，承審法官仍未依民事訴訟法第343條規定裁定命相對人提出其「102年3月20日補充理由狀（三）證物二之房屋內部損害修護之照片集電子檔」予聲請人。
⒋聲請人復分別提出①103年7月21日陳報照片及聲請狀所載聲
請調查證據，即：傳李碧惠所指「證人」、請命相對人列其逕更換銅板軌道規格之「銅板厚」、「軌道高、厚度」、「埋地深」尺寸各若干；②103年8月7日再聲明狀（訴14）提聲明異議；③103年8月18日聲請狀（訴15）聲請命相對人提出資料；④「103年8月28日聲請及聲明狀（訴16）請相對人提出資料、確認案件事實、相對人所稱已回復房屋原狀之證據何在；⑤103年9月9日聲請裁定及調查證據狀（訴17）」聲請命相對人交代其稱已回復房屋原狀之補漆顏色為何及再聲請現場勘驗等狀，然承審法官全未依法為任何裁定。
㈡承審法官未遵照司法院頒布「行政規則」及「解釋函令」，顯有違反職務義務：
⒈司法院釋字第185號已揭示司法院解釋有拘束全國各機關之
效力；司法院釋字第407號亦揭示主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據。
⒉按聲請人提出「103年8月18日聲請狀（訴15）」已檢附「司
法院司法行政廳101年11月23日廳司一字第0000000000號函釋」，即各級法院執行審判職務依憲法第82條規定以法院組織法為規範；又依憲法第80條規定，法院受理具體訴訟案件，本即包含審判程序事項及實體事項均應合法。
⒊又聲請人另提出「103年8月28日聲請及聲明狀（訴16）」復
檢具「司法院司法行政廳103年1月3日第0000000000號函釋」，指地方法院及其分院處務規程第17條辦案期限，司法院訂有各級法院辦案期限實施要點規範第2點：案件自收案之日起，…民事通常程序第一審審判案件逾1年4個月、其他聲請或聲明案件逾5個月。
⒋再最高法院49年台抗字第36號判例，即謂：民事訴訟法第33
條第1項第2款規定之足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請推事迴避，亦即推事「有使人在客觀上足疑其為不公平之審判之情形」而言。又法務部102年12月5日法律決字第00000000000號函釋，亦指行政程序法第33條第1項第2款規定，公務員有下列各款情形之一者，當事人得申請迴避…有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。故倘公務員有違反國家法令（即法律、法規命令、行政規則、司法院解釋、判例）之具體情事，足認其執行職務有偏頗之虞，當事人自得依上開規定申請迴避。
⒌惟承審法官就聲請人前所提之聲請狀所附之司法院解釋函令，均不理會，自有違反職務義務。
㈢承審法官於本案訴訟中，並未闡明李念慈不得擔任聲請人公司訴訟代理人之法律依據為何：
⒈公司法第8條第1項規定，公司負責人在有限公司為董事。按
李念慈係聲請人公司之董事，且聲請人公司於與相對人簽訂租賃契約時，均係由李念慈洽談、簽訂，而相對人所發之存證信函，亦係以李念慈為聲請人公司之代表人，故本案訴訟有何不能由李念慈擔任聲請人公司訴訟代理人之事由？⒉又聲請人公司之法定代理人係林美麗，而李念慈與林美麗為
夫妻，何以認定分屬配偶關係之李念慈有不得擔任聲請人公司訴訟代理人之情事？反觀相對人公司於本案訴訟中係以其員工蕭佩柔為訴訟代理人，法院自應就其准由蕭佩柔擔任訴訟代理人之法律依據詳予敘明。
㈣承審法官無視國家法令規定，除仍於104年1月16日至現場履
勘外，更於屋外與他人交談後始離去，承審法官應交代何以在屋內停留：
⒈按聲請人已提出「104年1月7日聲請法官迴避狀（訴20）」
，且本案尚未確認爭點及案件事實，承審法官仍不遵照民事訴訟法第37條規定停止訴訟程序，仍至現場履勘。
⒉聲請人另提「104年1月12日聲請迴避狀（訴21）」指承審法
官一再違反憲法及法律，不遵照民事訴訟法規定，而有違背職務行為，聲請人於本案訴訟中自無配合義務，故本案於104年1月16日所為之履勘，自不生效力。
⒊承審法官已違反法官法第13條、第14條及法官倫理規範，故
承審法官應交代其於當日104年1月16日現場履勘時，相對人於現場共有幾人到場？到場作何事？何以在屋內停留2小時9分之久？並說明有無變更現場物件型態等情。
㈤綜上，本案訴訟足認承審法官有執行職務偏頗之虞，聲請人爰依民事訴訟法第33條規定，聲請法官迴避等語。
二、按民事訴訟法第33條第1項第2款規定，當事人遇法官有第32條所定自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，得聲請法官迴避。但依同法第34條第2項、第284條之規定，聲請法官迴避之原因，應提出能即時調查之證據以釋明之。至所謂「足認法官執行職務有偏頗之虞」之情形，係指法官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有交誼嫌怨或其他客觀原因事實，足使人疑其為不公平之審判者而言。亦即應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，指摘法官指揮、進行訴訟程序不當，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定，則不得謂其有偏頗之虞。又法官僅於訴訟進行指揮不當，或容納一方當事人調查證據之聲請，或他方當事人聲明之證據不為調查，或於曉諭發問態度欠佳，不能認為執行職務有偏頗之虞，或僅於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，在當事人主觀上疑其有偏頗之虞者，自不得據為聲請迴避之原因（最高法院18年抗字第342號、69年台抗字第457號判例、82年度台抗字第20號、86年度台抗字第265號、90年度台抗字第39號等裁定要旨足資參照）。
三、經查：㈠本件聲請人與相對人間因請求返還押租金，現於本院102年
度訴字第1053號返還押租金事件審理中等情，業經本院依職權調取本案卷宗核閱屬實。
㈡聲請人固主張承審法官就本案未確認爭點、案件事實、未現
場會勘、未調查證據及送鑑定等法定程序，並就聲請人提出之聲請狀及再聲明狀全不理會，且無視於聲請人所提出之司法院解釋函，認承審法官偏頗，故聲請承審法官迴避等語。惟查，承審法官接辦本案訴訟後，乃於103年9月11日首次開庭審理行言詞辯論程序，而就行整理爭點之時點、有無必要、是否須請當事人提出證據，藉以釐清當事人爭執點究竟為何，以釐清待證事實是否可供證明，均屬承審法官依職權對於訴訟進行之指揮，要難認承審法官有何偏頗之虞。又證據之取捨，係屬事實審法院之職權，若其取捨並不違背法令，即不容指為違法。另民事訴訟事件應行注意事項第45點、46點規定應整理並協議簡化爭點之程序，僅係司法院頒布提示民事訴訟程序進行時應注意之事項，屬行政內規，應於何時及如何協議簡化爭點，屬法官職權之行使，仍得由承審法官依職權決定如何進行，本案承審法官於首次開庭行言詞辯論程序時，未行整理並協議簡化爭點，尚無違法，是聲請人以上開理由主張承審法官偏頗，聲請法官迴避等語，並無可採。
㈢聲請人復主張承審法官本案訴訟中，並未闡明李念慈不得擔
任聲請人公司訴訟代理人之法律依據為何等語。按訴訟代理人應委任律師為之，但經審判長許可者，亦得委任非律師為訴訟代理人；前項許可，審判長得隨時以裁定撤銷之；委任非律師為訴訟代理人之許可準則，由司法院定之，民事訴訟法第68條定有明文。又依司法院於95年9月28日修正之民事事件委任非律師為訴訟代理人許可準則第5條明定：訴訟進行中，已許可之訴訟代理人有不適任之情形者，審判長應依民事訴訟法第68條第2項規定撤銷其許可。查李念慈非具律師資格，揆諸前開法條說明，其擔任聲請人於本案訴訟中之訴訟代理人即應經審判長同意，因李念慈於本案103年9月11日言詞辯論時答非所問且未受允許而大聲發言不服制止，經動用法警仍制止不聽，嗣後即未受允准而退庭，未善盡訴訟代理人職責，有損聲請人公司之權益，而經本案承審法官裁定禁止其擔任聲請人之訴訟代理人等情，業經本院調閱本案卷宗核閱無誤，是本案承審法官禁止李念慈擔任聲請人之訴訟代理人，核屬行使指揮訴訟之範疇，聲請人之上開主張，要難憑為指摘承審法官有執行職務偏頗之虞之事由。
㈣至聲請人另主張承審法官無視國家法令規定，除至現場勘驗
外，更於屋外與他人交談，並於屋內停留2小時9分，承審法官應予說明等語。惟查，現場勘驗係調查證據之方法，為承審法官訴訟指揮權之行使行為，聲請人若認無現場勘驗之必要，應於本案訴訟中具體抗辯，而非以之作為指摘承審法官審理本案訴訟有偏頗之虞之事由，且承審法官於勘驗現場與他人交談及於屋內停留之行為，為現場勘驗之過程，其內容有本案勘驗筆錄在卷足參，聲請人未具體指摘承審法官之勘驗行為有何違法或偏頗之虞，僅泛指承審法官違反法官法及法官倫理規範等語，是聲請人此部分之主張，亦無足採。
四、綜上所述，觀諸聲請人所舉聲請法官迴避之事由，無非係就承審法官訴訟程序之指揮進行，主觀上疑其有不公平之情事；且聲請人聲請承審法官迴避，僅以聲請狀載明各項法律、條文、法規、最高法院判例等為證，然未提出能即時調查之證據以釋明該事件承審法官執行職務有偏頗之虞或對訴訟標的有特殊利害關係，或與當事人一造有密切之交誼或嫌怨等情，揆諸前開說明，實難據此認定承審法官於執行職務已有偏頗之虞。是以，聲請人聲請法官迴避，為無理由，應予駁回。
五、依民事訴訟法第78條、第95條，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 童來好法 官 張郁昇以上正本證明與原本無異。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1,000元整。
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
書記官 洪浩容