臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第1408號原 告 鴻亞資產管理有限公司法定代理人 周賢勳訴訟代理人 朱禹柔被 告 王蔡秀
王瑞舜上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國104年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認就附表所示不動產於100年3月16日登記、擔保金額120萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告王瑞舜應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬貳仟捌佰捌拾元由被告王蔡秀負擔新臺幣陸仟肆佰肆拾元，餘由被告王瑞舜負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：緣訴外人王聖賢（已死亡）於民國85年5月間向原債權人中國農民銀行（嗣與合作金庫商業銀行股份有限公司合併，後者為存續銀行，原中國農民銀行之權利由合併後存續之合作金庫商業銀行股份有限公司概括承受；（下稱合作金庫銀行）借款新臺幣（下同）9,000,000元，並邀被告王蔡秀擔任連帶保證人，雙方約定按月償還本金與利息。然被告未依約還款，仍欠本金8,922,593元，及自92年1月1日起至清償日止之延遲利息及違約金。合作金庫銀行於95年10月25日將上開尚未清償之債權及該債權下一切權利、名義、利益、義務及責任（下稱系爭債權）轉讓與馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公司（下稱富析資產公司），富析資產公司復於98年11月9日將系爭債權讓與華邦資產管理有限公司（下稱華邦資產公司），華邦資產公司遂於99年間向被告強制執行，僅扣得存款18,057元；殊料，被告王蔡秀即在100年3月16日將如附表所示之土地設定抵押權於被告王瑞舜，其所犯損害債權罪亦經本院刑事簡易判決處刑。華邦資產公司嗣於103年11月28日將系爭債權讓與原告公司，原告已依民法第297條之規定，向債務人即被告王蔡秀戶籍地寄發債權讓與通知函，並經送達。準此，被告間就系爭土地所為之抵押權設定行為，應係通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定，應屬無效。原告因系爭抵押權設定行為受有損害，故本於債權人地位，請求被告二人塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文所示。
三、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
次按，民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例參照）。再按，確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號判例足參）。查，本件原告主張其為被告王蔡秀之債權人，而被告王蔡秀與被告王瑞舜間所設定之系爭抵押權係通謀虛偽意思表示，系爭抵押權不存在，惟系爭抵押權之抵押權登記迄今仍然存在，有系爭土地之土地登記第二類謄本1份在卷可按，故系爭抵押權存否不明確，已致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，故原告自有即受確認判決之法律上利益，其提起確認之訴，核無不合，應予准許。
五、得心證之理由：
（一）原告上開主張，業據提出與其所述相符之借據、本院刑事庭102年度簡字第1428號刑事簡易判決、合庫農銀合併專區網頁、合作金庫銀行債權讓與聲明書暨債務人及連帶保證人附表、富析資產公司債權讓與證明書、華邦資產公司債權讓與證明書、本院96年12月5日南院雅96執南字第18679號債權憑證暨繼續執行紀錄表、系爭土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、中華郵政投遞記要及掛號郵件收件回執等件影本為證（見本院補字卷第7頁至第46頁），且有臺南市佳里地政事務所104年9月29日所登記字第1040101966號函檢附系爭土地抵押權設定登記資料影本在卷可稽（見本院卷第11頁至第19頁）。復經本院依職權調取本院102年度簡字第1428號刑事卷宗核閱無訛。而被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項規定，視同自認。是依上開證據調查之結果，堪信原告之主張為真實。
（二）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。又，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第87條第1項、第767條第1項定有明文。次按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段亦有明文。查，被告間設定之系爭抵押權既屬通謀虛偽意思表示，業經認定如前，依上揭民法第87條第1項之規定，應屬無效，則原告請求確認系爭抵押權不存在，即屬有據。又被告迄未塗銷系爭抵押權，即屬妨害被告王蔡秀對於系爭土地所有權之行使，而被告王蔡秀至今未請求被告王瑞舜塗銷系爭抵押權，顯然業已怠於行使民法第767條第1項所定之權利。原告為保全債權，自得依民法第242條之規定，以債權人之地位，代位被告王蔡秀行使民法第767條第1項規定所定之權利。準此，本件原告代位被告王蔡秀依民法第767條第1項中段規定，請求被告王瑞舜將系爭抵押權登記予以塗銷，亦屬有據。
六、綜上所述，被告間就系爭土地設定系爭抵押權登記係屬通謀虛偽意思表示，原告請求確認被告王瑞舜就被告王蔡秀所有系爭土地設定之系爭抵押債權不存在，並代位請求被告王瑞舜應將系爭抵押權塗銷，均為有理由，應予准許。
七、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件訴訟費用為原告支出之第一審裁判費12,880元，依法應由敗訴之被告負擔，爰確定被告應負擔之訴訟費用額如主文第3項所示。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第87條第1項、第85條第1項，判決如
主文。中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
民事第五庭 法 官 周素秋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
書 記 官 洪翊學附表：
┌──────────────────────────────────┐│抵押物暨抵押權登記事項： │├─┬─────────────────┬─┬────┬───────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 抵 押 權 ││ ├───┬────┬────┬───┤ │ │ 設定權利範圍 ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 │ 地號 │目│平方公尺│ │├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼───────┤│1 │臺南市│ 七股區 │下山子寮│193-2 │田│2,827 │4419分之500 │├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼───────┤│2 │臺南市│ 七股區 │下山子寮│193-11│田│1,292 │4419分之500 │├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼───────┤│3 │臺南市│ 七股區 │下山子寮│193-12│田│167 │4419分之500 │├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼───────┤│4 │臺南市│ 七股區 │下山子寮│254 │道│1,659 │3分之2 │├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼───────┤│5 │臺南市│ 七股區 │下山子寮│254-1 │田│97 │3分之2 │├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼───────┤│6 │臺南市│ 七股區 │下山子寮│254-2 │田│10 │3分之2 │├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼───────┤│7 │臺南市│ 七股區 │下山子寮│254-3 │田│150 │3分之2 │├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼───────┤│8 │臺南市│ 七股區 │下山子寮│255 │道│204 │3分之2 │├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼───────┤│9 │臺南市│ 七股區 │下山子寮│255-1 │田│109 │3分之2 │├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼───────┤│10│臺南市│ 七股區 │下山子寮│255-2 │田│41 │3分之2 │├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼───────┤│11│臺南市│ 七股區 │下山子寮│255-4 │田│42 │3分之2 │├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼───────┤│12│臺南市│ 七股區 │下山子寮│256-3 │田│55 │全部 │├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼───────┤│13│臺南市│ 七股區 │下山子寮│257 │田│97 │2分之1 │├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼───────┤│14│臺南市│ 七股區 │下山子寮│257-1 │田│68 │2分之1 │├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼───────┤│15│臺南市│ 七股區 │下山子寮│257-3 │田│48 │2分之1 │├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼───────┤│16│臺南市│ 七股區 │下山子寮│259 │養│15 │15020分之6919 │├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼───────┤│17│臺南市│ 七股區 │下山子寮│259-4 │養│68 │15020分之6919 │├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼───────┤│18│臺南市│ 七股區 │下山子寮│259-6 │養│291 │22530分之8501 │├─┼───┴────┴────┴───┴─┴────┴───────┤│備│抵押權人：王瑞舜 ││ ├────────────────────────────────┤│註│債務人即設定義務人：王蔡秀 ││ ├────────────────────────────────┤│ │登記日期：民國100年3月16日。 ││ ├────────────────────────────────┤│ │擔保債權總金額：新臺幣1,200,000元。 ││ ├────────────────────────────────┤│ │債權額比例：全部。 ││ ├────────────────────────────────┤│ │清償日期：民國104年3月11日。 │└─┴────────────────────────────────┘