臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第1423號原 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 黃小芬律師複代理 人 游千賢律師被 告 鄭正德訴訟代理人 郁旭華律師
參 加 人 楊傳珍律師即蔡水性之遺產管理人上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國104年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬參仟伍佰柒拾貳元由原告負擔。
事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執行法第39條第1項、第41條第1項本文、第3項前段及第4項分別定有明文。查本院104年度司執字第17381號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件），於民國104年8月11日作成分配表，定於同年8月26日實行分配，惟原告於分配期日前之同年8月25日具狀對於上開分配表聲明異議，並另具狀提起分配表異議之訴，已據本院依職權調閱系爭執行事件卷查核無誤，是原告提起本件分配表異議之訴，程序尚無不合，合先敘明。
二、本件原告主張：㈠本件被告應就其事實存在負舉證責任：
⒈按抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵
押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上之從屬性，又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決要旨）。
⒉再按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之
異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；又確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院42年台上字第170號、20年上字第709號判例意旨參照）。
⒊本件債務人蔡水性所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○
○○○○○○○○○號（應有部分均為30分之7）土地（下簡稱系爭土地）以蔡水性為債務人，於92年10月22日設定系爭抵押權予被告，抵押權擔保權利總金額為新臺幣（下同）120萬元，權利存續期間為90年10月18日至92年10月18日、清償日期92年10月18日。惟系爭抵押權自90年10月即設定至今，原告對於被告設定抵押權所擔保之債權認有疑義。及就接近證據之難易言，對於抵押權設定及其所擔保之債權是否為真正，應由何方為舉證較易之情形，其舉證責任分配由較易舉證之當事人負擔，由被告就其資力與資金流向等積極事實負舉證之責，自較符合正義公平之原則。
㈡若系爭債權消滅時效，債務人怠於行使權利時，應許原告代位行使權利：
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例要旨參照）。又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付，自無債務人再拋棄時效利益而使債權人依然可向債務人為請求之情形可言（最高法院99年度台上字第1107號判決要旨參照）。
⒉另債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之
名義，行使其權利，此民法第242條明文規定。系爭債權業已時效完成，然執行債務人迄未對被告為此項請求，自屬怠於行使其基於債務人地位請求抗辯之權利。原告為保全其債權，自得以自己之名義，代位債務人向被告提起時效抗辯，洵無不合。
㈢按分配表異議之訴，不僅在救濟分配順序之違誤，亦秉及債
權實際有無、金額之多寡，此觀之強制執行法第39條、第41條可明，原告爰依強制執行法第41條第l項前段規定，提起本件訴訟。
㈣對於被告之答辯，陳述意見如下：
⒈被告對其與訴外人鄭正德就系爭抵押權所擔保之借款債權確
實存在一事應負舉證責任。參照上揭最高法院42年台上字第170號判例，本案被告須舉證證明其對於訴外人蔡水性就系爭抵押權所擔保之債權確實存在，否則即屬未盡舉證責任之情形，自應令其負擔敗訴判決之結果。
⒉被告所提之匯款委託書（代收入傳票）不足以證明被告與訴外人間確有借款債權存在。
⑴按「…交付金錢及票據之原因甚多，非僅囿於一端而已，故
除別有證據外，僅為金錢之交付或支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實。…」 （最高法院104年台上字第610號判決意旨參照）。
⑵蓋在日常生活交易中，當事人為匯款行為之原因五花八門、
族繁不備，諸如買賣、贈與、租賃…等等，且匯款單上往往未記載給付發生之原因，故單從匯款委託書來看，實無法得知當事人給付之原因事實為何。而在本案中，被告僅提出一紙匯款委託書，依照前開實務見解，僅可證明被告與訴外人間曾有資金往來，並無法證明被告與訴外人間之有借貸之意思表示合致，故自礙難僅憑一張匯款委託書就認定被告與訴外人間確有債權債務關係存在。
⒊被告未提出其他任何債權證明文件可資證明系爭借款債權存在之證明。
⑴「…是所謂債權證明文件，係指足以證明抵押權所擔保之債
權存在之證明文件而言，如借據、票據、債權證書等，而抵押權設定契約書、土地登記謄本或他項權利證明書等係在證明抵押權已合法登記，係物權證明文件，尚非強制執行法第6條第1項第5款所指之債權證明文件。又拍賣抵押物之裁定，其裁定主文僅諭知某抵押物准予拍賣而已，對於債權人之債權則不為實質之認定或裁判，況抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年臺上字第535號判例意旨參照）。再即使於抵押權設定時擔保債權確實存在，惟至實施抵押權強制執行時，債務人亦不無已一部清償甚或已全部清償抵押債務，僅疏未塗銷抵押權登記之可能，尚無法以抵押權之設定即推斷抵押權人於實行抵押權時，其所擔保之債權仍屬存在，是債權人聲請強制執行時，除應提出拍賣抵押物之裁定正本外，為俾法院明瞭擔保債權之存在及確定數額，自有提出債權及抵押權之證明文件之必要。」（臺灣高等法院103年抗字630號裁定意旨參照）。
⑵本件被告在聲請拍賣系爭抵押物時，僅提出抵押權設定契約
書、他項權利證明書及土地登記謄本，依照前開實務見解，被告提出之文件均為物權證明文件爾，僅得證明被告之抵押權已合法登記，尚無法推斷被告於實行抵押權時，其所擔保之借款債權是否存在。因此，被告據前開非債權證明文件來主張系爭抵押權所擔保借款債權確實存在，顯無理由。
⒋據上，被告提出匯款委託單、抵押權設定書等等皆非債權證
明文件，均未能證明被告對訴外人鄭正德就系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在，故本院104年度司執字第17381號強制執行案件中被告之分配次序應予剔除（次序3、4），不得列入分配。
㈤聲明：本院104年度司執字第17381號強制執行事件，於104
年8月11日製作之強制執行金額分配表，其中被告鄭正德所受分配受償之次序3執行費16,336元、次序4第一順位抵押權1,249,389元，共計1,265,725元，應予剔除，不得列入分配。
三、被告答辯如下：㈠系爭抵押權所擔保之120萬元債權，確屬存在。查訴外人蔡
水性於90年10月間，因需用金錢而向被告借貸，且將其所有之系爭土地供擔保，設定120萬元普通抵押權與被告，於90年10月22日辦妥系爭抵押權登記，被告即將120萬元匯入台南縣西港鄉農會蔡水性之帳戶，有匯款委託書為憑。另系爭不動產拍定後，被告已依執行處之通知，提出債權證明文件即本票乙紙，足見系爭抵押權所擔保之120萬元債權，確屬存在。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，尚不足採。
㈡系爭抵押權所擔保之120萬元債權，其請求權並未罹於時效
：按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第125條本文、第128條前段分別定有明文。系爭抵押權之債務清償日期為92年10月18日，是被告就系爭抵押權所擔保債權之請求權，應自92年10月19日起算，被告於103年12月25日即具狀向本院聲請拍賣抵押物之裁定，有聲請裁定拍賣抵押物狀可稽，是被告聲請拍賣抵押物時，其請求權尚未罹於15年時效。原告主張代位行使時效抗辯，顯屬無據。
㈢綜上，系爭抵押權所擔保之120萬元債權，確屬存在，且其
請求權並未罹於時效，執行法院之分配表尚無違誤，原告提起本件分配表異議之訴，應無理由。
㈣聲明：請求駁回原告之訴。
四、本件經證據調查及辯論，兩造對於下列事實均不爭執：㈠坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號（應有部分均為30分之7）為債務人蔡水性所有。
㈡上開土地以蔡水性為債務人，於92年10月22日設定抵押權予
被告，抵押權擔保權利總金額為120萬元，權利存續期間為90年10月18日至92年10月18日、清償日期92年10月18日。
㈢上開不動產經本院以104年度司執字第17381號拍賣抵押物強制執行事件受理，業已拍賣完畢。
㈣被告有於90年10月29日匯款120萬元至蔡水性於台南縣西港鄉農會帳戶內。
五、本件原告主張債務人蔡水性雖將名下之系爭不動產設定抵押權予被告，然被告與債務人蔡水性間並無債權關係，被告不得自本院104年度司執字第17381號執行事件分配程序受償乙節，為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件爭執事項厥為：被告與蔡水性有無借款債權存在？經查：
㈠按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異
議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。惟有舉證責任之當事人，如已盡其舉證責任，若他造當事人主張有不同之事實存在，即應由主張有不同事實存在之他造負舉證責任，其不能舉證者，則應認已盡舉證責任之當事人所主張之事實為真。此在消極確認之訴，被告就法律關係成立原因之事實已經證明後，原告應就所提出之權利消滅、權利障礙之事實負舉證之責，否則，應認被告之抗辯為真實。
㈡本件被告抗辯蔡水性於90年10月間，為向被告調借金錢，乃
以系爭土地供擔保，於90年10月22日設定120萬元之普通抵押權與被告，之後由被告於同年月29日匯款120萬元至蔡水性開立於台南縣西港鄉農會之帳戶內，蔡水性則於同日簽發同額本票乙紙予被告收執乙節，已據提出所述相符之匯款委託書為憑，復經本院核閱104年度司執字第17381號卷宗所附抵押權設定契約書、他項權利證明及證物袋所附同額之本票原本相符。及被告所述上情，核與民間金錢借貸交易常情相符，足認被告就其與蔡水性間有金錢借貸關係，及該金錢債權為系爭抵押權所擔保之債權等事實，已盡舉證之責。
㈢雖原告以匯款原因多端，該紙匯款委託書不足認定有借款之
事實云云。惟被告就其與蔡水性間之金錢借貸事實，已善盡舉證之責。依上開之說明，自應由原告對於二人間並無金錢借貸之情提出反證，或對二人間之匯款為金錢借貸以外之其他原因，提出足供本院審酌之相關事證，惟其均未提出，僅片面質疑匯款之原因，自難憑採。
㈣至原告提及代位蔡水性抗辯被告之請求權罹於時效云云。惟
查依抵押權設定契約書所載，本件抵押權所擔保之債權清償期日為92年10月18日，再以債權請求權之時效為15年計算，被告之請求權於107年10月18日始屆滿，惟被告於103年12月25日即具狀向本院聲請拍賣抵押物，嗣經本院以103年度司拍字第486號裁定准許後，隨即以該裁定為執行名義，聲請拍賣系爭不動產，同有上開執行卷宗所附事證可查，是以，被告聲請拍賣抵押物時，其請求權並未罹於15年時效，則原告主張代位行使時效抗辯，自屬無據。
六、綜上所述，本件被告對於系爭抵押權所擔保之債權，即為其與蔡水性間金錢債權之事實，已盡舉證之責。而原告對於二人間並無借貸關係，或二人間之匯款為其他原因，均未提出相關事證供本院審酌，自難憑採。是以，被告就其迄未受償之債權，及於本院104年度司執字第17381號執行事件繳納之執行費用，均優先受償，於法自屬有據。從而，原告請求本院104年度司執字第17381號強制執行事件，於104年8月11日製作之分配表，其中關於次序3之執行費16,336元、次序4抵押債權1,249,389元，均應予剔除，不得列入分配，均無理由，應予駁回。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，此民事訴訟法第78條及第87條第1項定有明文。本件訴訟，除原告繳納第一審裁判費13,572元外，兩造並無其餘費用支出，是本件訴訟費用額確定為13,572元，並應由敗訴之原告負擔。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
民事第一庭 法 官 許蕙蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
書 記 官 黃靖雅