臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第145號原 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 蔡宜璋被 告 黃琴被 告 侯志利上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國104年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告黃琴與侯志利間，就如附表所示不動產，於民國九十六年十月四日設定登記，擔保債權總金額新臺幣壹佰萬元之抵押權，所擔保之債權不存在。
被告侯志利應將前項抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告黃琴與侯志利負擔。
事實及理由
壹、程序事項被告黃琴經合法通知，未於言詞辯論期日到場，被告侯志利則經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張略以：
（一）原告對被告黃琴及訴外人伊特麗企業有限公司（下稱伊特麗公司）、陳泰宏已取得本院98年7月7日南院龍98執廉字第22729號債權憑證在案，被告黃琴及伊特麗公司、陳泰宏應給付原告新臺幣（下同）519,233元及利息、違約金，是兩造確有債權債務關係存在。被告黃琴於民國96年10月4日將其所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）設定登記擔保1,000,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告侯志利，顯已危害原告求償金額之多寡，而妨礙原告之債權。系爭抵押權之存在，導致原告私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以除去，是原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。
又因系爭抵押權擔保之債權並不存在，系爭抵押權本於從屬性亦無效，被告黃琴本得請求塗銷，卻怠於為之，原告自得代位行使權利。為此，依民法第242條、第113條、第767條等規定提起本件訴訟等語。
（二）並聲明：如主文第1項、第2項所示。
二、被告方面：
（一）被告侯志利雖未於最後言詞辯論期日到場，然據其前辯論意旨略以：系爭抵押權擔保之債權，乃其對伊特麗公司之債權，其係將1,000,000元借給伊特麗公司，被告黃琴當時乃伊特麗公司之負責人，因為系爭不動產是被告黃琴所有，所以將被告黃琴設定登記為債務人，對於塗銷系爭抵押權登記，其沒有意見等語。
（二）被告黃琴則未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
且民事訴訟法第247條前段所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年臺上字第1031號判例意旨參照）。查原告主張其為被告黃琴之債權人，因系爭抵押權之存在，導致其就系爭不動產受償之金額有所影響等事實，為被告所不爭執，復有本院98年7月7日南院龍98執廉字第22729號債權憑證附卷可稽，堪可信為真實，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即攸關原告之債權是否能夠經由拍賣系爭不動產而獲得滿足。從而，應認原告有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。
四、按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；前項行為，應以書面為之，民法第758條，定有明文。次按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人及債權人究竟為何人，應以設定登記之內容為準，而不許以登記以外之事由認定之，否則即有違物權公示之原則。本件抵押權既登記為抵押人本人債務之擔保，而不及其他，自應審究抵押人對抵押權人是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷【最高法院70年度第18次民事庭會議決議（三）、100年度臺上字第942號判決意旨參照】。經查，系爭抵押權於設定登記時，登記內容為：權利人為被告侯志利、債務人及設定義務人為黃琴、擔保債權總金額為1,000,000元、擔保債權種類及範圍為96年10月2日之金錢消費借貸等事實，為兩造所不爭執，復有土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、臺南市臺南地政事務所函附系爭抵押權設定登記資料附卷可稽，堪可信為真實。本件被告侯志利既經登記公示為系爭抵押權之權利人，則本於抵押權係以擔保債務清償之目的，抵押權人應即為債權人而為同一人，而被告黃琴亦登記公示為系爭抵押權之設定義務人及債務人，則系爭抵押權擔保96年10月2日之金錢消費借貸債權之契約當事人，自應為被告侯志利及黃琴，與他人無關，是系爭抵押權擔保之96年10月2日之金錢消費借貸1,000,000元債權是否存在，即應就被告侯志利及黃琴間，就上開1,000,000元是否有借貸意思表示合致及借款交付之事實加以判斷。次查，被告侯志利於本院言詞辯論時業已陳稱：系爭抵押權擔保之1,000,000元消費借貸債權，乃其對訴外人伊特麗公司之債權，而被告黃琴則對原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在一事，未予爭執，是系爭抵押權所擔保之被告侯志利對被告黃琴之1,000,000元債權顯不存在，則本於抵押權成立上之從屬性，系爭抵押權應屬無效。從而，原告主張系爭抵押權擔保之債權即被告侯志利與被告黃琴間，於96年10月2日之金錢消費借貸債權不存在，系爭抵押權亦因違反抵押權成立上之從屬性而無效等，均屬有據。至於被告侯志利固聲明陳泰宏為證人，以證明借款之事，惟因被告侯志利已自陳係伊特麗公司向其借款，而伊特麗公司並非系爭抵押權登記之債務人，則被告侯志利與伊特麗公司間之債權債務關係，與系爭抵押權擔保之債權是否存在，及系爭抵押權是否違反從屬性而無效等判斷，並無任何影響，是無調查之必要，併予敘明。
五、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條本文，分別定有明文。上開代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年臺抗字第240號判例意旨參照）。
次按一般抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，此即所謂抵押權成立上之從屬性。一般抵押權之成立，違反其成立上之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權之登記，該抵押權亦無效（最高法院70年臺上字1488號判例意旨參照）。經查，系爭抵押權擔保之債權並不存在，系爭抵押權亦因違反成立上之從屬性而無效等事實，業經認定如前；又系爭抵押權雖屬無效，然系爭抵押權登記仍然存在，此項形式上之存在，顯已妨害被告黃琴之所有權，被告黃琴卻未請求塗銷，自屬怠於行使權利。從而，原告為保全債權，以被告黃琴之債權人身分提起本件確認之訴，復代位被告黃琴請求被告侯志利塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據，應予准許。
六、綜上所述，因系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權已違反成立上之從屬性而無效，則原告本於被告黃琴債權人之地位，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告黃琴請求被告侯志利塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。
七、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用，民事訴訟法第78條、第85條第1項本文，分別定有明文。查本件既為被告敗訴之判決，訴訟費用自應由被告負擔。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 14 日
民事第四庭 法 官 李俊彬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 14 日
書記官 謝明達附表┌──┬────────────────┬───────┬────┬────┬───────┬──────┐│編號│ 抵押不動產 │設定權利範圍 │ 抵押人 │抵押權人│擔保債權總金額│ 登記日期 ││ │ │ │ │ │ （新臺幣） │ （民國） │├──┼────────────────┼───────┼────┼────┼───────┼──────┤│ 一 │臺南市○○區○○段○○○○○號土地 │10,000分之195 │ 黃琴 │ 侯志利 │ 1,000,000元 │96年10月4日 │├──┼────────────────┼───────┤ │ │ │ ││ 二 │臺南市○○區○○段○○○○○號建物 │ 1分之1 │ │ │ │ ││ │（門牌號碼臺南市○○區○○路234 │ │ │ │ │ ││ │號11樓之1，包含共同使用部分） │ │ │ │ │ │└──┴────────────────┴───────┴────┴────┴───────┴──────┘