臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第1578號原 告 王妍蓁訴訟代理人 沈治宏
李合法律師劉芝光律師洪于普律師被 告 茂琦實業有限公司法定代理人 鄧若心訴訟代理人 王進輝律師複 代理人 鄭方穎律師
陳思紐律師上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國106年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號土地，及其上同段2231
建號即門牌號碼臺南市○○區○○○○街○○○號建物（下稱系爭建物）為原告所有，相鄰同段49-10地號土地（下稱49-10地號土地）為被告公司法定代理人鄧若心所有、同段49-9地號土地為第三人所有，該49-9地號土地上同段6263建號即門牌號碼臺南市○○區○○○○街○○○巷○○號建物（下稱28號建物）為被告所有，並在49-10地號土地規劃為28號建物之庭園。
㈡被告於96年間在49-10地號土地上興建圍牆時，未得原告同
意，逕自在系爭建物西側外牆將數根鋼釘釘入牆內，用以搭建圍牆所需之H型鋼架，嚴重破壞系爭建物西側外牆壁面完整性，並使牆壁緊密性受損，造成滲漏而侵害原告對系爭建物之所有權。原告屢次請求移除鋼釘，皆遭被告拒絕，而系爭建物於被告施作庭院圍牆工程前並無漏水情形，惟自被告釘入鋼釘後，每逢下雨西側壁面即有漏水之狀況，更於104年8月30日颱風過境後連日大雨，使系爭建物漏水情形更加嚴重，造成系爭建物1樓大量滲漏積水，不堪使用。原告為修繕系爭建物漏水情形，曾委請訴外人吳添旺評估所需修繕費用合計為新臺幣（下同）61萬8,200元，自應由被告負損害賠償責任。綜上，爰依民法第767條第1項中段、第184條第1項前段規定，請求被告移除前開鋼釘，並將系爭建物外牆回復原狀，賠償原告一切損失。
㈢依臺灣省土木技師公會出具之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報
告書）第10點鑑定結論可證明，被告確實未經原告同意將鋼釘及膨脹螺栓釘入系爭建物西側外牆，且於施作圍牆時未依據建築技術規則規定留有適當間隔，導致系爭建物西側外牆遭被告以鋼釘釘入破壞，並因被告之不當建築方式，使該牆面易因地震與被告之庭園圍牆相互碰撞磨損，衍生漏水情形，嚴重損害原告財物，進而影響原告及其家人之生活。又系爭鑑定報告書無法確認系爭建物西側外牆鋼釘釘入數量、深度及位置，係被告未符合法規興建圍牆所致，不應將難以舉證之不利益歸屬原告。再者，目前圍牆頂係因被告施作防水處理，鑑定時未發現漏水情形，系爭鑑定報告書才認定所需修復費用為5萬7,294元，惟系爭鑑定報告書並未考量日後防水處理老化失敗後所衍生之漏水修復費用，故系爭鑑定報告書估算之價格無法全然填補原告因被告侵權行為所生之損害。
㈣連續性侵權行為，於損害終止前，損害仍在繼續狀態中，被
害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算，此有最高法院96年台上字第188號判決、92年台上1553號判決、91台上字2507號判決、95台上字1830號判決、86台上1798號判決可資參照。依此，系爭建物西側外牆雖於96年間遭被告釘入鋼釘，破壞壁面完整性，並自97、98年起開始出現漏水情形而逐年加劇，惟因鋼釘目前仍存於壁面內，原告之損害尚在繼續狀態中，無法確認實際受損害情形，依前開實務見解，原告之損害賠償請求權並未罹於時效，應尚未開始。
㈤並聲明：
1.被告應將釘附於原告所有系爭建物西側外牆之鋼釘移除（鋼釘數量及位置詳如附圖）。
2.被告應給付原告61萬8,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依週年利率百分之5計算之利息。
（原告於106年4月10日追加請求被告應將坐落49-10地號土地上東側圍牆依附於原告所有系爭建物西側外牆部分拆除，惟此與本件請求之基礎事實並非同一，不符民事訴訟法第255條第1項第2款規定，本院另以裁定駁回，故有關原告上開追加請求拆除部分，本判決不予論述。）
3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以:㈠被告否認系爭建物西側牆壁有原告所稱鋼釘存在，亦否認原
告提出照片之真正，因照片日期與地點皆無法確認，如何認定與本件訴訟有關，且系爭鑑定報告書係依據原告所提供之「照片」認定有鋼釘存在，尚非合法妥適。又縱認原告所稱鋼釘存在，惟關於鋼釘之數量與位置原告並未表明及提出證據證明，自應依民法277條規定負擔舉證責任。另系爭建物經鑑定機關鑑定表示無法確認系爭建物漏水與其西側牆壁遭釘入鋼釘之行為間有因果關係，亦無法確認舊有漏水之痕跡是否係釘入鋼釘或既有牆面裂縫因素造成，且系爭建物目前並無漏水情形，故無法確認漏水原因等語，足見原告所主張之事實並不實在。
㈡被告自96年興建圍牆迄今業已8年，原告至104年10月21日始
提起本件訴訟予以請求，已逾民法第197條規定之2年請求權時效，縱有侵權行為，亦因時效消滅被告自得拒絕給付賠償。又原告於被告興建圍牆之初，既有拍照存證，即得要求被告移除鋼釘，卻捨棄不為，待8年後才要求移除，導致被告須拆除圍牆，則原告所得利益極少，被告遭受之損失甚大，顯有權利濫用而不得請求等語資為抗辯。
㈢並聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠49-24地號土地及其上同段2231建號即系爭建物為原告所有
，相鄰同段49-10地號土地為被告公司法定代理人鄧若心所有。另同段49-9地號土地為訴外人李品宏所有，該49-9地號土地上同段6263建號即28號建物為被告所有。上開49-10地號土地規劃為28號建物之庭園，並在該土地與原告所有系爭建物西側毗鄰處興建圍牆。
㈡被告所有28號建物建築完成日期為93年12月10日，並於96年
間委由第三人在49-10地號土地上興建圍牆。另原告所有系爭建物建築完成日期為81年6月11日。
四、本院得心證之理由：㈠49-24地號土地及其上同段2231建號即系爭建物為原告所有
，49-10地號土地與上開49-24地號土地相鄰，另49-9地號土地坐落49-10地號土地西側，該土地上28號建物為被告所有，被告並於96年間在49-10地號土地上與系爭建物西側牆面相鄰處興建圍牆等情，有上開不動產謄本、地籍圖及現況照片在卷可稽（本院卷第9至14頁、第94至98頁、第124至127頁），亦為兩造所不爭執，則49-10地號土地上與系爭建物西側牆面相鄰之圍牆為被告於96年間出資興建之事實，即堪可採。
㈡原告主張被告於興建圍牆時，將數根鋼釘釘入系爭建物西側
牆面，造成系爭建物損壞而漏水，請求被告移除鋼釘及賠償所受之損害等情，固提出照片並繪製鋼釘位置、數量之附圖為證，惟被告否認上情，並以前詞置辯，經查：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。準此，原告為系爭建物所有權人，主張被告將鋼釘釘入系爭建物西側牆面侵害其所有權乙節，既為被告所否認，揆諸前揭說明，自應由原告就上開主張之事實，負舉證之責。
2.原告雖提出照片及附圖，主張被告於興建圍牆時有將鋼釘釘入系爭建物西側牆面云云。惟觀諸原告提出之照片（本院卷第15至17頁），均為「局部」拍攝依附牆面綁鋼筋及為固定H型鋼將鋼釘釘入牆面之內容，並無其他照片可相互對照，或拉大拍攝景深從周遭景物可判斷拍攝之地點即為系爭建物西側牆面，進而證明照片畫面即為被告於興建圍牆時之施工情形，且照片上並未打印日期，亦無法推認實際拍照時間。又兩造合意經本院囑託臺灣省土木技師公會就系爭建物西側牆面有無鋼釘釘入、數量為何、是否有漏水、漏水之原因及修復費用等事項進行鑑定後，臺灣省土木技師公會於105年1月23日派任土木技師會同兩造至現場初勘及同年11月5日進行複勘，並於106年1月6日以（106）省土技字第南0009號函檢附系爭鑑定報告書到院，其中有關有無鋼釘釘入、數量之鑑定事項，鑑定結果謂：「…1.原告所有坐落即門牌號碼臺南市○○區○○○○街○○○號建物（下稱系爭建物）西側外牆，因圍牆已完成，故無法用儀器檢測系爭建物外牆釘入之鋼釘，需敲除圍牆方能檢視鋼釘數量及深度；另依原告提供相關圍牆施工照片得知（詳如附件五），確認有鋼釘及膨脹螺栓釘，但數量及深度無法確認，需敲除圍牆方能檢視鋼釘數量及深度。」等情綦詳（見系爭鑑定報告書第4頁），且經本院函詢上開所述確認有鋼釘及膨脹螺栓釘入西側牆面之鑑定結果，依據之證據除原告提供之照片外，有無其他證據資料，及有無其他方法得以確認牆面有無釘入鋼釘、數量、位置後，該公會分別以106年3月10日（106）省土技字第125號函、106年7月3日（106）省土技字第433號函覆表示：「本會（106）省土技字第南0009號函送之鑑定報告書，其內容所依據之證據係"原告提供之相關圍牆施工照片"，『沒有其它資料』。」、「…二、一般掃描儀器僅能探測混凝土表面下4-6cm深之金屬，故鋼筋掃描僅能求得表層鋼筋（如牆壁之牆筋或梁柱主筋箍筋）之線條成像。三、本案建物西側外牆為15cm厚，圍牆厚度為15cm，兩造相加共為30cm。倘若有鋼釘施作於建物外牆及圍牆中間，掃描儀器無法取得鋼釘數量及深度。就鑑定技師之專業學理與實務經驗，『並無其他方法』得以確認有無釘入鋼釘、數量、位置及建議拔除之適當方法。…」等語明確（本院卷第138、187頁），由此可見臺灣省土木技師公會有關鋼釘釘入牆面之鑑定結果，僅依原告所提供之「照片」即逕予判斷，並非依科學儀器探測結果或其他積極證據方法予以綜合客觀認定，且原告提供予技師公會之證據即為上述「局部」拍攝無法證明是否即為被告興建圍牆時之施工情形及地點之照片，則臺灣省土木技師公會之土木技師依數張尚有疑義之照片逕為上開鑑定結果，即難謂可採，而原告繪製之附圖，其上所示鋼釘釘入之位置、數量等，其自承係依所知之大約情形予以繪製（本院卷第147頁反面），並非依其他客觀資料予以確認，亦難為原告有利之認定。是被告抗辯原告提出之照片無法證明為興建圍牆時所拍攝，及系爭鑑定報告書援引上開照片所為之鑑定結果，尚非妥適乙節，即非無憑。
3.基上，原告主張被告有將鋼釘釘入系爭建物西側牆面（如附圖所示之位置、數量），雖提出照片數張為證，惟被告抗辯照片日期與地點皆無法確認係被告於興建圍牆時所拍攝，並非無憑，且系爭鑑定報告書乃依上開存有疑義之照片予以認定，判斷基礎證據尚有不當，亦難予憑採，原告復未提出其他積極證據證明上開事實，則依舉證責任原則，此一不利益即應由原告承擔而無從認定其主張之事實為可採。從而，原告訴之聲明第1項請求被告應將釘附於系爭建物西側外牆之鋼釘移除（鋼釘數量及位置詳如附圖），為無理由，不應准許。
㈢系爭鑑定報告書有關系爭建物是否有漏水之情形，及如有鋼
釘釘入系爭建物西側牆面及漏水之情形，二者間有無因果關係等鑑定事項，鑑定結果謂：「1.針對標的物西側外牆牆面進行浸水滲漏試驗（詳附件六），試驗結果標的物目前無漏水之情形。但牆面有舊有漏水之痕跡（詳附件七）。2.因牆面有舊有漏水之痕跡，但標的物目前無漏水之情形。故外牆牆面釘入鋼釘之行為，無法確認有無漏水之因果關係。3.標的物目前無漏水之情形，故無法確認舊有漏水之痕跡是否係釘入鋼釘或既有牆面裂縫因素所造成。4.無法確認漏水是否係皆因釘入鋼釘或既有牆面裂縫因素所造成。」等語綦詳（見系爭鑑定報告書第5頁），則依上開鑑定結果可知，系爭建物西側牆面於土木技師至現場以「浸水滲漏」方式予以試驗後，並無滲漏水之結果，牆面舊有漏水痕跡，尚無法認定係何因素所造成及因果關係為何，原告於鑑定時亦向土木技師表示於過去半年期間（105年6-11月），建物牆面皆無新滲水之情形，僅在窗戶開口處有潮濕滲水之情形（見系爭鑑定報告書第6頁），足徵原告主張因被告釘入鋼釘造成系爭建物西側牆面滲漏水之事實，尚無從依前揭鑑定結果予以證明，且原告所稱被告在系爭建物西側牆面釘入鋼釘之行為，依前揭說明，亦難為其有利之認定，復無其他積極證據可佐證上情。從而，原告主張系爭建物西側牆面因被告釘入鋼釘，造成損害而漏水之事實，難予憑採，進而請求被告給付損害賠償金額61萬8,200元，即無所據。至系爭鑑定報告書之鑑定結論雖謂：「…但將來圍牆頂之SILICON防水處理若老化失敗，建物外牆牆面還是有可能經由釘入鋼釘或既有牆面之裂縫因素而再次滲水。」一語（見系爭鑑定報告書第6頁），惟此屬預測（將來）「可能」之情形，滲水之原因亦以推測之可能因素列入選擇（鋼釘或既有牆面之裂縫因素），自難依此推翻上開判斷結果而逕予認定原告前揭之主張為可採，附此敘明之。
五、綜上所述，原告雖主張被告於興建圍牆時，在系爭建物西側外牆釘入鋼釘如附圖所示之位置及數量，惟其提出之照片無法證明上情，而系爭鑑定報告書乃依照片逕予推認，其結果尚存有疑，亦難逕採，且土木技師至現場會勘，經「浸水滲漏」方式予以試驗後，系爭建物西側牆面並無滲漏水之結果，無法認定有原告所主張之漏水情形，亦無從推認因果關係。從而，原告依民法第767條第1項、第184條第1項規定請求：㈠被告應將釘附於系爭建物西側外牆之鋼釘移除（鋼釘數量及位置詳如附圖）。㈡被告應給付原告61萬8,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，均應駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，自毋庸一一審酌論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 18 日
民事第二庭 法 官 林勳煜上開正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 21 日
書記官 吳佩芬