臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第1635號原 告 黃旭弘訴訟代理人 吳信賢律師
黃俊諺律師被 告 廖文豹訴訟代理人 吳聰霖
陳國瑞律師上列當事人間請求減少價金等事件，經本院於民國105年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸拾玖萬肆仟零肆拾捌元，及自民國一百零四年十一月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣柒仟陸佰元由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告於執行標的物交付、拍定或變賣前，以新臺幣陸拾玖萬肆仟零肆拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國103年12月間經永慶不動產臺南中華加盟店丞將
不動產仲介經紀有限公司（下稱丞將公司）居間介紹，向被告購買坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○○○號土地及其上建物門牌臺南市○區○○街○號房屋（即102建號，下稱系爭房屋），買賣總價金新臺幣（下同）1188萬元，原告已悉數付清，被告亦於104年1月間將上開房地交付原告，辦妥所有權移轉登記，以上有103年12月13日買賣契約書、土地及建物登記謄本可稽。詎數月後，104年8月上旬，系爭房屋於雨後出現牆面、屋頂滲漏水瑕疵多處，原告隨即通知被告，被告卻推諉瑕疵責任，原告遂於同月17日以存證信函（本案卷第24至25頁）促請被告處理修繕事宜，惟被告仍以存證信函覆稱系爭房屋漏水瑕疵係因颱風之不可抗力天災所致，不受契約保固規範云云。然據原告委請台南市土木技師公會鑑定系爭房屋瑕疵情狀、原因，經指出該屋部分牆面、平頂油漆已呈現白華（壁癌）現象，故發生滲漏水應在房屋交易前業已存在，以上有台南市土木技師公會104年9月9日鑑定報告書及房屋滲漏水相片可憑；況據原告事後查證，系爭房屋部分外牆面細查竟見有交屋前施作補漏工程之塗料痕跡，此被告於交易時全無告知，更一再保證系爭房屋未曾發生滲漏水狀況等語，可認被告應有故意隱匿瑕疵之情形。
㈡按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危
險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得請求減少其價金。民法第354條第l項及第359條定有明文。而本件兩造於系爭買賣契約書除第九條第五點約定被告應負瑕疵擔保責任外，更在第十七條特別約定：「賣方自交屋日起壹年內須負擔買方瑕疵擔保責任（含滲漏水問題）」等內容；復系爭房屋交屋未至一年，即發生前述滲漏水瑕疵，致其價值、通常效用及契約預定效用有所減損，且經鑑定單位評估修復費用約需694,048元，故原告再於104年10月l日寄存證信函予被告（本案卷第46至48頁），主張減少買賣價金及請求賠償相關損失，惟被告仍委請律師函覆原告（本案卷第49至51頁），推托卸責，無意負擔瑕疵擔保責任。綜上，系爭房屋既存有前述之瑕疵，原告自得請求減少價金，由原告自行修繕。原告經為減少價金之意思表示，被告於減少範圍內，即無價金請求權存在，故被告所受該部分金額即構成不當得利，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告於減少範圍內返還已交付之價金。為此，爰依民法第359條、第179條及買賣契約等法律關係，并以修復瑕疵之費用作為所應減少之價金數額基準，提起本件訴訟，請准判決如聲明所示，以維權益。
㈢對於被告之答辯，陳述意見如下：
⒈依臺南市土木技師公會104年9月9日（104）南土技字第813號鑑定報告書之記載：
⑴系爭房屋2樓、3樓南面牆面、2樓客廳及廚房平頂、3樓北面
牆、3樓浴室平頂及靠屋後牆面均有漏水潮濕情形；漏水原因為牆面（南面）漏水，屋頂層滲漏（包括鐵皮屋頂及屋突頂），及屋突頂及屋後牆滲漏。
⑵鑑定結論記載：部分牆面、平頂油漆已呈現白華（壁癌）現象，故發生漏水應在房屋交易前業已存在等內容。
⑶上開滲漏水修復所需費用為694,048元。
土木技師工會現場履勘時，雖沒有通知證人或被告到場，惟鑑定報告照片都是技師勘驗時自行拍攝的。原告認為沒有再行鑑定之必要，若被告堅持鑑定，尊重被告聲請調查證據之權利，至於是否鑑定，請本院審酌。
⒉據Google網站街景地圖關於系爭房屋之影像擷圖（圖像拍攝
日期：1月2012，本案卷第77頁），顯示系爭房屋之外牆面於101年1月時，尚無存在施作補漏工程之塗料痕跡，惟觀另紙街景地圖擷取圖片（圖像拍攝日期：11月2014，本案卷第78頁），卻見系爭房屋同一外牆面於103年11月時，已存有施作補漏工程之塗料痕跡，由上可證，系爭房屋部分外牆面於101年1月至103年11月期間，曾有施作補漏工程之事實，惟此被告於103年12月交易時竟全無告知，從而，被告辯稱系爭房屋在98年翻新整修後，屋況良好，完全沒有滲漏水，沒有任何問題云云，顯為卸責之詞，與事實未符。
⒊再者，系爭房屋發生之滲漏水瑕疵情狀，如未經相當時間之
使用實難以發覺，且非有相當雨勢之產生亦難以發見，故此部分瑕疵均應屬民法第356條第3項所謂不能即知之瑕疵·而原告於104年8月上旬發現系爭房屋在雨後出現牆面、屋頂滲漏水瑕疵多處，隨即通知被告，再於同月17日寄發存證信函催促被告處理修繕事宜，原告已盡檢查通知義務，故被告辯稱：原告自103年12月間辦妥所有權移轉登記取得所有權，卻未從速檢查，直至104年10月間始發函告知漏水，顯未從速檢查及即時通知出賣人云云（見被告104年12月15日民事答辯狀第2頁第l行以下，本案卷第67頁），實有誤會，亦與卷證資料不符，應予釐清。
⒋另原告固於104年8月11日上午與被告會勘系爭房屋滲漏水之
情狀，被告當時雖委託訴外人黃明德陪同到場，并提出修繕方法及所需金額，證人黃明德雖稱原告同意依其所提出修繕方式對系爭滲、漏水瑕疵施作修補，並由被告負擔7萬元修繕費用云云（參見本案卷第105至109頁105年3月31日言詞辯論筆錄），惟尚與事實不符，為無足採。
⑴證人黃明德就其處理漏水修繕案件之估報價程序陳稱：「（
你平常如果接到漏水要修繕的案件，都是如何處理？）先去現場看，分析漏水的原因並建議修繕方式，會開估價單報價，不會在現場開立估價單，都是回去之後才開立估價單，之後提供估價單予屋主，看屋主最後同意是否給我們修，若屋主同意讓我們修繕，我們就會約修繕的時間。」等語，惟其就本件漏水瑕疵修繕之估、報價方式，乃於當場即報價修繕費用7萬元，更無開立報價單據予兩造審視等情，卻異於所稱以往報價方式，足見所稱本件現場之估報價云等，並非真實。
⑵再黃明德另稱：「（前後防水是否有告知工程方式？）也是
跟南面牆面一樣的方式。」等語，可悉黃明德就系爭房屋南面與前、後面（按即東、西兩面）提出之修繕方式相同，且皆須搭設鷹架為之，故當天應可同時提出報價方是，然其又謂：「（若當場決定的話，房屋前、後防水修繕部分是否有為估價？）沒有。…（既然為相同的方式，為何沒有估價？）我還沒有跟他報價，我打電話過去就是要跟他報價，但他說不要這樣處理了。」等語，可知黃明德就系爭房屋各牆面之修繕報價並非於當天現場同時提出，系爭房屋前、後面牆面既尚需經評估才能於事後提出報價，則證人當天立即就南面牆面修繕費用於現場提出報價之說法，不僅與系爭房屋另牆面之修繕報價方式不一，更與其此前一般處理漏水修繕之估、報價方式全然不同，是原告當天自不可能同意接受其提出之修繕方法與空泛報價。
⑶證人黃明德指稱本件房仲人員李定遠僅係於現場聽其解釋漏
水原因跟修繕方式，並無說話或參與討論云云，然證人黃明德所述不實，另外勘驗當天原告有攜帶照相機掛在胸前，因為按下錄影功能，有錄影資料可提供，依卷附原告提出之錄影光碟內容（本案卷第118至121頁錄影譯文、第121之1頁信封內裝錄影光碟）顯示，當時房仲人員李定遠就相關修繕內容甚有主動提出意見、修繕方案討論，足見證人黃明德之證詞避重就輕，不符實情。另據原告及其父親黃建鵬當時一再質疑黃明德提出之修繕方式，且就李定遠提出之方案回應：「沒有沒有，我不要，沒有沒有。」等情觀之，益證原告不曾同意被告方提出之修繕方案甚明。從而，證人黃明德之證言確與事實及一般經驗皆有相悖，其瑕疵破綻畢露，應不可採信。
⑷原告鑑於黃明德乃被告單方雇請之人員，且無出示任何相關
專業技術士證照，僅以目視方式檢視，未以任何工具檢查滲漏水原因等情，業經黃明德到庭承認，故當天原告就被告提出之修繕方案與空泛報價未表同意，另表示應由雙方共同委請專業單位鑑定系爭房屋瑕疵情狀、原因及評估修復費用方是，更不可能與被告達成和解。以上事實尚有當日陪同原告在場協調之原告父親黃建鵬可證，是被告辯稱兩造同時達成協議委託訴外人黃明德處理房屋漏水工程，防水工程費用7萬元由被告負擔云云，除與一般社會經驗有違，也非事實，原告否認之。
⑸退步言之，縱認原告當日有與證人黃明德談及系爭房屋南側
牆面提出之修繕方法及費用，而認與之成立承攬關係，然原告並無與被告合意免除其就系爭房屋應負之瑕疵擔保責任。況兩造會勘系爭房屋時僅有南側牆面發生滲漏水情狀（見卷附鑑定報告書附件四-1、2，編號1-10及12部分），此由證人黃明德稱：「……，我印象漏水的地方是在樓層的牆壁（應該是南邊）接縫的牆壁有漏水，……」等語可證，惟不數日，系爭房屋除南側牆面滲漏水位置新增多處之外，另北側牆面亦陸續發生多處滲漏水情形（見前揭附件四-1、2，編號11及13-17部分），是知，該次會勘後所發生之其他牆面位置滲漏水瑕疵，仍應由被告負瑕疵擔保責任方是，從而，被告辯稱兩造已就本案達成和解，原告之主張欠缺權利保護必要云云，本與事實出入，於法亦無可採信。
⑹本件並無傳訊房仲人員李定遠之必要。因為就雙方當天之討
論內容及過程，已經過證人黃明德到庭陳述，原告已就證人黃明德之部分證述說明不符事實，於上說明。原告當天在現場經證人黃明德告知修繕方式之後，並沒有同意以該修繕方式進行系爭房屋之修繕，故證人事後才又打電話給原告，當天是原告母親先接電話再轉給原告，原告在電話中也表示不同意證人黃明德就系爭房屋進行修繕，故原告與證人黃明德於當天並未成立承攬契約。就被告訴訟代理人所提證人黃明德到達之前，被告與證人黃明德早就已協議好承攬費用由被告支付，由此可知如果這樣協議，證人黃明德到達現場為評估行為時，應會刻意降低修繕費用以利被告，並由證人黃明德當天未以任何工具檢查房屋漏水原因，僅已目視方式檢視，又其不具備任何相關專業性技術執照，更未開立估價單之違反一般作業方式流程估價，可見證人黃明德之估價草率不可採，故原告當天才未同意其建物之修繕方式。當天原告與其父親都有要求整面牆壁打掉重做，做徹底的防水工程，沒有同意證人黃明德當場提出的修繕方式。關於錄影光碟，當天原告是自行準備相機要拍攝漏水的照片，並沒有注意到啟動了錄影的功能，因為錄影所佔的檔案比較大，所以已經將全部的錄影光碟燒錄出來（參見本案卷第121之1頁信封內裝錄影光碟）。原告並沒有對於北面的牆面與證人黃明德約定修繕事宜。
㈣並聲明：求為判決如主文所示；暨願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯如下：㈠原告所提出之鑑定報告草率無據，被告否認其實質證據力。
⒈私人自行送請公會鑑定之鑑定報告是否有證據能力，司法實
務判決尚未有定見，但按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背（最高法院79年台上字第540號判例參照），故就鑑定報告之採否，依鑑定意見所由生之理由如何為斷。
⒉然以受訴法院依法所受之鑑定報告，本應受下列法令之拘束
。受訴法院為充實言詞辯論內容，保障當事人程序權，防止發生突襲性裁判，應依民事訴訟法第199條第2項及第296條之1第1項規定，於調查證據前，運用訴訟指揮權，將未經或已經整理及協議簡化之事實上爭點、法律上爭點、證據上爭點暨其他攻擊或防禦方法上爭點，分別曉諭當事人。且將其中關於證據上爭點之曉諭，依具體案情狀況之需要，擴及於將法院對當事人聲明證據與待證事實關連所為證據評價之認識、判斷（心證或法律觀點），作適時或適度之公開，再就訴訟關係及相關之各該爭點，向當事人發問或曉諭，使兩造知悉事件之爭點及聲明證據與待證事實關連後，促使其為必要之聲明、陳述或提出證據，以進行證據之調查，並令當事人就該訴訟關係之事實及法律為適當而完全之辯論，其踐行之訴訟程序始得謂為無瑕疵。
⒊本件原告自行送請台南市土木技師公會鑑定報告就系爭建物
之材質為加強磚造，並非「鋼筋混凝土造地上三層」，材質已然錯誤，又豈能期待就修復費用能為正確之判斷。且鑑定過程未邀被告到場，以及對於應修復之位置未一一拍照，並列出應鑑定方法等，由鑑定報告中無法看出，是依何方法（是否有開挖或機器檢測等方式）判斷漏水位置？又鑑定結論「部分牆面、平頂油漆已呈現白華（壁癌）現象，故發生漏水應在房屋交易前業已存在」，然此鑑定報告完全沒有寫明鑑定的方法、鑑定的程序、判斷的科學依據，只有結論，沒有過程，但各該鑑定報告乃用以證明涉及本件法律關係有關之重要法律事實的證據資料，與本件判決結果所關頗切，應於調查證據前，依民事訴訟法第296條之1第1項規定，將各該證據上之爭點（包括鑑定報告與待證事實關連所為證據評價之重要法律觀點）曉論兩造，並為適時或適度之公開，使當事人為完全之辯論，且從未檢附附件之證物給被告答辯，卷內沒有看到任何附件，如此鑑定報告草率不已，被告更無從答辯，該鑑定報告甚至連「另由部分牆面、平頂油漆已呈現白華（壁癌）現象（如附件四照片編號5、7a、12a及14b），故發生漏水應在房屋交易前已存在」之結論，所使用之科學方法均未記載、說明，顯見鑑定報告就上列重要之爭點全都諸付闕如。且被告一再強調其兄弟擔任土木技師，以及鑑定修復費用過於昂貴，背離常情，被告高度懷疑該鑑定報告顯有偏頗之情。
⒋物之瑕疵為物交付之前之瑕疵，交付之後所生之瑕疵，出賣
人不負責，鑑定事項其中一項是鑑定該漏水是在交付後所生之漏水或交付前存在，這涉及物之瑕疵存在之時間，認為有再為鑑定之必要。
㈡被告未有詐欺行為。原告所主張之漏水情形，雖提出鑑定報
告，主張係於購屋前即已存在之瑕疵。且然原告向被告購買建物後，經過紅霞、蓮花、昌鴻等颱風，依原告來函主張，顯然未發現漏水，直至104年8月間始主張漏水，原告所為之主張實令被告難以置信。又若於買賣時有漏水情形，理應有明顯水痕，但竟未見牆壁有水痕。此有仲介之居間人可證。又被告於使用該建物期間，未發現原告來函所述之情形，故原告推測被告有欺騙之行為，實為個人之推測。原告主張系爭房屋部分外牆面於101年1月至103年11月期間，曾有施作補漏工程之事實等語，然該牆面並非本件所指漏水之牆面，故此部份應有誤會。
㈢系爭漏水未證明係存在於交屋前。按鑑定報告雖以「另由部
分牆面、平頂油漆已呈現白華（壁癌）現象（如附件四照片編號5、7a、12a及14b），故發生漏水應在房屋交易前已存在」，但依證人黃明德所述「這不好講，有壁癌的現象是因為房屋有小滲水的情形，這時間不一定，要看潮溼程度，不可能一、兩天產生（法官：就本案情形依據證人估算大概要多久時間會出現？）大概要半年。」然以交屋至鑑定已逾8個月，壁癌、漏水是否交屋前存在，即有爭議。職是，鑑定報告武斷認為，系爭漏水情形在交屋前已存在，並非採用任何科學鑑定方法，而是個人片面猜測，該鑑定報告不足為憑。
㈣原告未盡從速檢查之義務。按買受人應按物之性質，依通常
程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物，民法第356條定有明文。但本件原告自103年12月間辦妥所有權移專登記取得所有權，卻未從速檢查，直至104年8月間始發函告知漏水，顯未從速檢查及即時通知出賣人，不得行使物之瑕疵擔保之解除契約請求權。再依證人黃明德所述「這不好講，有壁癌的現象是因為房屋有小滲水的情形，這時間不一定，要看潮溼程度，不可能一、兩天產生（法官：就本案情形依據證人估算大概要多久時間會出現？）大概要半年。」，姑不論漏水是否交屋前存在，但在交屋後至少壁癌已存在多時，原告早就發現有漏水情形存在，卻遲至104年8月17日始寄存證信函，顯見未盡從速檢查之義務。
㈤雙方已就本案達成和解，原告之主張欠缺權利保護必要。
⒈按「稱和解者，謂被告約定，互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約。」、「和解不得已錯誤為理由撤銷之。」，民法第736條、第738條前段分別定有明文。本件兩造於104年8月11日上午10時30分，會同居間人李定遠（丞將不動產）及第三人黃明德（防水工程），至該建物會勘漏水情形，雙方同時達成和解，委託第三人黃明德（防水工程）施作防水工程，由被告給付防水工程費用7萬元，並由居間人（丞將不動產）代收及代付，被告於104年8月12日將7萬元匯款予居間人（丞將不動產）收訖，足見當日確實有達成和解，否則事後被告無須多此一舉，匯錢至丞將不動產帳戶內！詎料，之後第三人黃明德（防水工程）欲前往該建物施作防水工程時，卻遭原告阻止，拒絕受領，此有匯款單（本案卷第69頁存款憑條）、證人黃明德證述可憑。前揭和解，是創設性和解，即由被告支付7萬元，代為施作防水工程，故原告自不得再提出本件訴訟。
⒉原告雖主張黃明德不具專業證照、未出具估價單等為由，然
依原告提出之書狀中之錄影，未見原告主張、強調此點，更未見原告拒絕修補瑕疵，設若原告當日即不同意修繕，又何需在錄影中談及三年或二年保固！原告之主張與所提出之證物明顯不符，原告事後更不能以錯誤為由，主張不受8月11日之協議拘束。
⒊民法第490條：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完
成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」本件證人黃明德分別證稱「（證人說完這兩種方式後，兩造是否有任何意見表示？）買方表示若從裡可會破壞裝潢，他不願意，賣方則沒有意見。」、「（你估完價後，在場的人有沒有說什麼話？例如費用太高？）買方有要求我連同房子的前、後面牆面磁磚一起施作防水，此部分買方說要自已負擔費用」足見就漏水之南方牆壁，是被告付錢修繕，當時已是雙方之共識。
⒋要言之，當時雙方本即合意由被告支付南面牆壁漏水修復費
用，且當日黃明德亦是被告所帶同前來，當日是要看漏水部位及報價，自需向原告詢問修繕方式，若原告同意則被告支付費用給黃明德修繕，故承攬契約並非存在原告與黃明德之間，而是存在被告與黃明德之間。當日黃明德會與原告協議修繕方式，是因為該建物既為原告所有，修繕漏水之施工方式，自需要經過原告同意，但不能逕行推論承攬關係存在原告與黃明德間。
⒌原告確實就修繕方式、修繕金額達成合意，此由證人黃明德
所證「（所謂買方也有同意，是指買方有陳述任何的話或任何動作？）買方、買方的父親均有說好。」、「（本件是否有開立估價單？）我沒有開。因為當場雙方都在所以就當場決定。」、「（原告除了說兄弟在做土木技師外，有無說其他的話？或要找技師鑑定？）我不記得，應該沒有。」、「（看完現場後，原告是否要表示要找土木技師來看？）沒有。」以上之證述，除了被告之匯款單外，另原告確實在8月11日後，至黃明德撥電話要至現場施工之間，沒有找土木技師來看等情可佐證，黃明德之證述應可採信。
⒍黃明德與被告間存在承攬關係，而非原告與黃明德間存在承
攬關係。又原告主張是開庭之後始發現該錄影等語（參見本案卷第118至121頁錄影譯文、第121之1頁信封內裝光碟），但原告在起訴時能提出相片（本案卷第33至45頁），卻忽略相機中的錄影存檔，實在違反常理，且該錄影機正向黃明德等人，顯見原告當日刻意錄影存證。惟原告竟只提出數分鐘錄影作為有利自已之主張，卻不提出完整之錄影，而且提出之時間點，竟是在黃明德作證之後，顯係為迴避事實真相，待黃明德做證完，再擷取片面之錄影作為有利於己之主張。再以，被告於8月11日之後，隨即匯款7萬元至房仲公司帳戶內（參見本案卷第69頁之存款憑條），可以證明當曰確有達成以7萬元修補漏水之合意。苟原告8月11日已拒絕修補，被告又何須匯款7萬元至房仲公會帳戶！故請原告提出完整之錄影，以還原真相。
⒎被告方面並到院陳述：
⑴該錄影內容屬於片段，錄影內容第四頁雖然有第三人李定遠
建議保固三年等等，不過從譯文全部內容看來，顯然是第三人李定遠聽完原告與證人黃明德的談話之後再表示意見，顯然當天確實是買賣雙方在解釋漏水的原因與修繕方式，縱然第三人李定遠身為房仲的角色有在旁附和，與常情並無違背，不能反推證人黃明德當天都是作偽證，但原告既有爭議，被告請求傳訊第三人李定遠。待證事項為當日雙方是否有談及漏水之瑕疵以七萬元作為修補，原告是否有同意。
⑵系爭七萬元是針對南面牆壁漏水的部分估價之報價，當天兩
造雙方都有同意，而且是由被告支付七萬元，證人黃明德也稱是買方跟他父親帶他去看漏水的地方，證人黃明德主觀上只是要跟原告及其父親討論漏水的修繕方式，證人黃明德當天到達之前是經由第三人李定遠打電話邀約，李定遠是被告委請聯絡證人黃明德到現場修繕，到達之前，被告與證人黃明德早就已協議好承攬費用由被告支付，因此承攬關係並非存在原告與證人黃明德之間，當天兩造已談好七萬元修繕費用，由證人黃明德以七萬元修繕漏水瑕疵，並向被告請款，被告也將七萬元匯款仲介公司帳戶，足見雙方當天確實是成立和解，並由被告僱請證人黃明德修繕漏水。但之後原告拒絕修繕漏水，被告無法開門進入修繕，因此證人黃明德未進行修繕，而非原告與證人黃明德之間承攬關係中止。原告提出的譯文有提到保固三年，實際上是當天在現場因為修繕工程的黃明德只是保固兩年，仲介公司的李定遠要求能不能延長一年，如果要還原全部事實，證人黃明德、原告的父親、李定遠及被告的太太可來作證。
⑶專業複雜的攝影機，要開啟錄影或攝影功能必須經過特別的
操作，要終止錄影或攝影也必須經過較繁複的操作，與一般手機或傻瓜相機可能不小心啟動錄影之功能有別，而且，專業的照相機市面上都只有一個記憶卡，不管拍照跟錄影，都是存在一張記憶卡，原告起訴時，尚會將照片檔沖洗提出作為證據，顯然已經檢視了該記憶卡，怎麼可能會忽略容量空間佔據較大的影像檔而在訴訟後程序等證人做完證再提出片面的錄影檔，且該片段對原告有利，因此原告拒絕提出完整錄影檔以還原事實，所以被告主張若原告不提出該錄影檔之完整檔案，顯然是消極提出，請求依民事訴訟法之規定，原告拒絕提出持有之證據，請求將此作為認定判決之依據之一。
⑷原告及被告對於證人黃明德之證詞，雙方均有歧異，而且是
涉及事實之認定，且依錄影檔，第三人李定遠確實在旁邊，自有傳喚李定遠以認定事實之必要。原告提出的光碟內容是片面節取，並沒有從頭錄到尾，結論卻記載雙方就漏水部分如何修繕並無明顯達成由抓漏師傅修繕之約定，顯然與事實甚有差距。針對原告主張另有北面的漏水部分有請證人黃明德另外修繕，但北邊的部分未達成協議，所以認為未達成和解，此段主張與證人黃明德證述不符。當天被告到場時，其他人已經在場，有先談一些事情了，我們當天確實是最後協議用七萬元修繕，沒有說要將牆面打掉修繕的事情，被告已經將事情全部還原陳述。原告不爭執證人黃明德在8月11日後曾經撥打電話給原告要入場施作，而遭到原告拒絕，因此若原告在8月11日不同意證人黃明德的施工方式以及金額，證人黃明德不可能在8月11日後打電話給原告要進場施作，足見8月11日確實有達成以七萬元修補漏水的合意。如果譯文的內容與雙方的理解不同的話，因為當天有六個人在場，可以請六個人到場交叉陳述，比較可以還原現場。
㈥被告認為有再為重新鑑定之必要，願意先行墊付鑑定費用。
理由：
⒈系爭建築頂樓設有水塔、太陽能等設備，施工時鑽了很多壁
虎孔，為了保護上述鑽孔處，被告買了防水漆並施作，且此部份係屬東邊牆，原告所訴及照片皆屬南面牆。
⒉103年12月間所有權移轉登記，取得所有權後，買方曾多次
勘查屋況情形，屋況良好，牆壁毫無水痕，自交屋日起至8月8日強颱蘇迪勒期間，歷經梅雨季、紅霞、蓮花、昌鴻等颱風，皆未發現有漏水現象，是因強颱影響使發生滲漏水。⒊104年8月11日上午會勘時有原告父子、仲介李定遠、從事防
水工程之黃明德及被告（被告及其妻到場時，他們已先在場），商議後確實是以七萬元作為修復費用，當場原告父子也同意，防水工程並保固二年（8月12日匯入丞將公司，足證被告對於作防水處理之時效性做出保固責任的態度），被告並不認識黃明德，是仲介李定遠找來，並非當事人，也非被告帶來的。未料二天後，黃明德到該屋欲施工時，遭原告拒絕。10月l日原告的存證信函稱由土木技師公會鑑定，但鑑定時未告知被告，並提出求償694,048元與鑑定費3萬元之賠償金。
⒋原告所提滲水的照片都是南面牆壁，但天花板上的木材飾條
皆無變形狀況，可證明交屋前無滲水（照片可證），此有李定遠及黃明德可證。交屋前就有局部（小部分）白華現象，但原告未提，顯見已知中古屋正常狀況和滲水無關。本案卷第77、78頁Google網站街景照片所示並非本件漏水的地方，而是裝設安全窗之後，因為有破壞牆面，所以有另外油漆。⒌鑑定報告書之第八項，鑑定標的物之構造、用途及現況與鑑
定標的物為「鋼筋混凝土造地上三層」建築，事實是「強加磚造」，在買賣契約書及建物登記謄本均有註明，足見原告誤導土木技師公會的鑑定基礎不正確，該鑑定應不足採信。㈦被告從事不鏽鋼買賣，是買成品販賣，營業地點就是系爭房
屋，房屋是二十幾年前購買的，五、六年前進行整修，99年間有住在系爭房屋，因為被告在臺南市後壁區有自己起造房屋，所以現在營業地點就移到後壁區。經本院查詢被告戶籍地曾設在臺南市○區○○街○號（參見本案卷第83至86頁遷徙紀錄、戶籍資料，被告於79年6月至98年9月間曾設戶籍在臺南市○區○○街○號，於103年2月曾設戶籍在系爭房屋，於103年2月27日將戶籍遷至後壁區現址），該8號房屋也是被告的房子，被告本來住在那裡，後來因為系爭房屋整修完，被告就將8號房子賣掉，搬到系爭房屋去住。兩個小孩、太太與被告同住，小孩現在都大學畢業，全家原來都是住在8號，系爭房屋都是作為倉庫使用。漏水是在系爭房屋交付之後8個月才發生，被告並未故意隱瞞事實。
㈧綜上所述，原告提出之鑑定報告就費用計算依據等，全未記
載，被告無從答辯，壁癌成立、存在起點等，未見引用科學鑑定方法，以及該鑑定報告係原告自行委請，被告未配合出面確認有無漏水及壁癌，以及位置、情形，該壁癌究否為原告住家之壁癌？目前尚無從確認。且雙方既已達成和解，由被告支付7萬元修繕滲漏水，則原告之主張自欠權利保護必要，原告之主張應無理由，請駁回其訴。
㈨聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉若受不利判決，請准宣告供擔保免假執行。
三、本件經證據調查及辯論，兩造對於下列事實均不爭執（本案卷第80頁背面至81頁）：
㈠兩造於103年12月13日簽立不動產買賣契約書，約定由被告
出售坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○○○號土地及其上102建號（門牌號碼：臺南市○區○○街○號）之建物予原告，買賣價金為1188萬元。原告業已支付價金完畢，被告亦於104年1月7日將上開房地移轉登記予原告。
㈡兩造於上開不動產買賣契約書第十七條特別約定事項約定「
賣方自交屋日起壹年內需負擔買方瑕疵擔保責任（含滲漏水問題）」。
㈢兩造曾於104年8月11日曾同仲介人員至系爭房屋勘查屋頂及牆壁有多處滲漏水之事實。
㈣原告於上開約定擔保期間內之104年8月17日有寄發臺南東寧
路郵局137號存證信函予被告及仲介買賣之丞將公司，並於存證信函內容記載發現房屋牆面、屋頂滲漏水跡象。
四、本件原告主張向被告購買之系爭房屋有滲漏水之瑕疵，其已向被告為減少價金694,048元（相當於修復費用）之請求，是被告受領此部分之價金即屬不當得利，爰訴請被告返還該金額及法定遲延利息乙節，業據被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件爭執事項厥為（本案卷第81頁）：
㈠系爭房屋有無白華現象？如有，發生時間為何？㈡兩造對於系爭房屋上開滲漏水問題，有無約定委由訴外人黃
明德施作防水工程，所需費用7萬元由被告負擔之和解契約？㈢原告就本件買賣標的物之瑕疵，請求減少價金694,048元是
否合理？㈣原告依據不當得利之法律關係，請求被告返還694,048元是
否有理由？
五、得心證之理由：㈠按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受
負擔，但契約另有訂定者，不在此限；物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，此有民法第373條、第354條及第359條可資參照。
⒈本件原告主張兩造於103年12月13日簽立不動產買賣契約書
，並於契約書第十七條特別約定事項約定「賣方自交屋日起壹年內需負擔買方瑕疵擔保責任（含滲漏水問題）」，嗣於約定之期間內（即104年8月上旬），系爭房屋出現滲漏水現象，經原告通知後，兩造已於104年8月11日曾同仲介公司人員至系爭房屋勘查，系爭房屋之屋頂及牆壁有多處滲漏水等情，為兩造不爭執之事實，復據證人黃明德證述：買方及他父親帶我去看我們漏水的地方，從樓下往上逐層看，印象房子是二樓三。我印象漏水的地方是在樓層的牆壁（應該是南邊）接縫的牆壁有漏水，我當時看到的時候明顯牆壁有殘留水漬，約有二、三個地方，樓層接縫是整條線的（平行），水的流向是沿著接縫處順著牆壁慢慢往下滲，並沒有流到很下面等語在卷，及有原告提出之不動產買賣契約書、土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本及屋內漏水之照片等件（本案卷第10-23頁、第33-45頁）為證。是被告出售系爭房屋予原告後，系爭房屋於約定之一年期限內出現滲漏水之事實，應足認定。
⒉查兩造簽定之買賣契約書，業已特別約定被告自交屋內一年
內，對於系爭房屋之滲漏水負瑕疵擔保責任，則原告依該特別約定，請求被告對於系爭房屋之上述滲漏水現象負瑕疵擔保責任，即屬有據。至於被告否認系爭房屋壁面已有白華現象，請求調查白華現場發生時間為何，或以原告於交屋後間隔8月始通知被告房屋滲漏水之現象，為抗辯之事由，此事由即無足影響被告依約應負之瑕疵擔保責任，自無調查必要。
㈡次按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得
解除其契約或請求減少其價金；上開減少價金之請求權，須買受人依民法第356條規定為「通知」後6個月間不行使始歸消滅，而非以買受人「知悉」瑕疵後6個月間不行使，作為其減少價金請求權消滅之要件，此觀同法第359條、第365條第1項之規定自明。及買受人依民法第三百五十九條規定所得主張之價金減少請求權，一經買受人以意思表示行使，出賣人所得請求之價金，即於應減少之範圍內縮減之。換言之，出賣人於其減少之範圍內，即無該價金之請求權存在(最高法院87年台簡上字第10號判例意旨照)。
⒈本件原告買受系爭房屋後，夏季期間因颱風來襲，於104年8
月上旬發現屋內出現多處趁漏水現象，隨即通知被告，並於同年月11日會同被告、仲介公司人員及證人黃明德等至現場察看無誤。嗣後，兩造對於系爭房屋之滲漏水瑕疵修補乙事，無法達成協議（詳如後述），原告乃於104年10月1日以存證信函向被告為請求減少價金之意思表示，該意思表示已為被告所知悉，並委由律師發函回覆原告乙節，有原告提出之存證信函及律師函附卷可參（本案卷第48、49頁），是原告於系爭房屋出現滲漏水瑕疵後，業已通知被告，並於通知後6個月內，向被告為請求減少價金之意思表示，及該意思表示業已到達被告，依該判例意旨，價金減少請求權，為形成權之行使，於意思表示到達即生效力，是本件原告減少價金之請求已生效力，亦足認定。
㈢再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此為民事訴訟法第277條前段所明定。本件被告另抗辯：
兩造對於系爭房屋滲漏水瑕疵乙事，業已達成和解，原告不得再為主張減少價金，是兩造是否業已達成被告所述和解情事，依上開規定，應由被告負舉證責任。
⒉查被告對於系爭房屋之滲漏水瑕疵，抗辯兩造已達成以7萬
元修補之協議，被告並已依約支付在案乙節，固提出存款憑條乙紙（本案卷第69頁）為證。惟依被告之抗辯內容，詳細和解內容係約定委由證人黃明德修繕漏水工程，修繕費用7萬元由被告負擔，果如此，則被告應將修繕款項匯予證人黃明德，何以存入第三人丞將不動產仲介經紀有限公司之金融機構帳戶內？再者，修繕費用之支付，依交易習慣，亦應於證人黃明德修繕完畢後，始為支付，亦無尚未修繕前即為給付之理，是該紙存款憑條，尚難為兩造確已達成被告所述上開和解契約之佐證。
⒊雖被告另聲請傳訊證人黃明德，並據證人黃明德到庭證稱：
（問：關於從外牆進行防水工程，是否有討論到修繕費用？）有，我印象中是賣方問的，我當場進行估算金額，以南邊一樓到三樓整個做計算，連同鷹架費用為七萬元，不用拆除牆面磁磚，現在有防水材料可以直接塗在磁磚上面，因為並非密閉空間應該不算危險，我有跟他們說大概施工時間需時兩天至三天。（問：你估完價後，在場的人有沒有說什麼話？例如費用太高？）買方有要求我連同房子的前、後面牆面磁磚一起施作防水，此部分買方說要自己負擔費用。（問：去現場看時，前後面是否有出現漏水之情形？）沒有，但買方有說想說前後一起施作，這部分的費用買方會自己負擔。之前大家看完牆面之後是在房間講，賣方有同意負擔七萬元的施作工程，這部分買方也有同意。（問：所謂買方也有同意，是指買方有陳述任何的話或任何動作？）買方、買方的父親均有說好等語（本案卷第106-107頁）。惟對照原告提出雙方會勘當日自行錄影之譯文內容（本案卷第118-121頁），原告於錄影之始即要求將漏水牆面拆除重建，迄至錄影結束，仲介人員李定遠陳述之內容仍關於外牆面打掉重建乙事，於錄影過程中，雙方顯然對於證人黃明德提供之修復方法，有相當大之歧異，於此情狀下，是否業已達成由證人黃明德以外牆噴塗防水材料修復漏水之瑕疵，實非無疑。
⒋再查，證人黃明德證稱：（問：在場時房屋仲介人員是否有
說什麼話或討論？）沒有，他只是帶我去，聽我跟買賣雙方解釋漏水的原因跟修繕的方式。（問：你當天有無聽見，屋主方面（包含屋主爸爸）跟被告談到房屋漏水要如何修繕的事情？）我記得是沒有，主要都是我在講，因為被告或仲介對於漏水的也不是很懂，所以比較沒有說什麼等情，實與譯文內容顯示仲介人員李定遠積極參與修繕方式之討論，且談話內容均較其他人發言內容為長。被告及被告配偶亦均有在旁幫腔或插話之情狀，均與證人黃明德上述情狀不符。及證人黃明德證稱：當日雙方已達成由其修繕之協議。惟本院詢問有無約定修繕期日？證人黃明德答稱：沒有約。但我有請搭鷹架的人先過去看，鷹架的人過去看之後有跟我報價，過了兩、三天我再打電話過去給買方，是一位女性接的，當時他跟我反應不同意用這種方式修繕，後來我就沒有再去了等語。按依一般修繕慣例，均先查明漏水原因，再就修復方式進行討論，並請廠商報價後，再由業者最後決定是否修復及修復方式。果兩造於會勘當日，已針對修繕方式達成協議，何以當日原告未與證人黃明德約定修繕期日？而係證人黃明德另行聯絡搭鷹架業者至現場估價，再由證人黃明德打電話聯絡原告，並於原告方面告知不同意由其修繕後，隨即作罷，並無任何反應或動作。種種跡象，均無足顯示原告業已同意由證人黃明德負責修繕之情。遑論，證人黃明德係受仲介公司之託而前往現場，與原告並非熟識。及據證人黃明德證述，當日係自行前往現場前，等候時，原告曾向其表示友人為土木技師等情以觀，以原告對於證人黃明德並無信任關係，及有其他諮詢管道，實無當日急於同意由證人黃明德之理。是以，本院綜合上開之調查，認證人黃明德之證述並非可信，不足為兩造及證人三方業已達成「證人黃明德負責修繕，費用7萬元由被告負擔」和解內容之佐證。因此，本件被告抗辯兩造對於漏水瑕疵乙事，業已達成和解，不足採信。㈣末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，為民法第179條所明定。
⒈本件原告於系爭房屋出現滲漏水之瑕疵後，隨即會同被告及
仲介人員至現場勘查無誤，嗣因雙方對於瑕疵修繕乙事，未能成協議，原告乃以存證信函向被告為請求減少價金694,048元之意思表示，該意思表示通知已到達被告等情，已如上述，是被告就此所受領之價金694,048元，即屬不當得利，從而，原告依不當得利之法律關係請求被告返還予原告，即屬有據。
⒉雖被告質疑原告提出減少價金之依據即臺南市土木技師公會
鑑定報告書為私文書，且未偕同被告至現場會勘，及鑑定報告書之記載有誤，並非正確云云。然被告質疑之事項，並非質疑鑑定報告書之真偽，而係內容之正確及可信度，原告自無就該份鑑定報告書之真偽特為證明。至於該份鑑定報告書所載鑑定意見是否正確及其可信度若干，本院認系爭房屋滲漏水瑕疵之事實，於土木技師公會委派技師前往鑑定前，兩造已自行會同證人黃明德會勘確認在案，自無再會同被告到場履勘之必要。及該份鑑定報告書，係由領有土木技師證照之專業技師所製作，鑑定報告並已詳載屋內漏水處所、面積，並拍照存證，反觀證人黃明德之證述，其並未領有任何證照，從事抓漏防水工程7、8年，僅以目視方法鑑定，並無拍照或任何記錄，二者鑑定之嚴謹度及專業度，優劣立判，被告片面否認該鑑定報告書之正確性及可信度，實非可採。
六、綜上所述，系爭房屋滲漏水之瑕疵，發生於交屋後一年內，依兩造簽訂之不動產買賣契約書之特別約定事項，被告應負瑕疵擔保責任。原告於瑕疵發生後，經囑託臺南市土木技師公會鑑定，房屋所需修復費用為694,048元，遂於6個月內，向被告為減少買賣價金694,048元之請求，該通知業已到達被告，已生減少價金之效力，是被告就此所受領之買賣價金，即屬不當得利。從而，原告依據不當得利之法律關係，請求被告返還694,048元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年11月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦、提出之證據，及被告聲請傳喚其餘證人之證據調查方法等，經本院斟酌後，認均不足影響本件判決之結果，爰不再論述，附此敘明。
八、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，為民事訴訟法第78條及第87條第1項定有明文。本件除原告支出第一審裁判費7,600元外，兩造並無其餘費用支出，是本件訴訟費用額確定為7,600元，並應由敗訴之被告負擔。暨兩造均陳明願供擔保，聲請假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定擔保金額准許之。
九、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第78條、第第390條第1項、第392條第1、2項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 6 月 21 日
民事第一庭 法 官 許蕙蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 21 日
書記官 黃靖雅