臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第1749號原 告 陳張秀卿
陳清富上二人共同訴訟代理人 曾獻賜律師
高華陽律師詹秉達律師蔡文斌律師上一人複代理人 吳俊宏律師被 告 帝緯建設有限公司法定代理人 王俊雄訴訟代理人 藍慶道律師上列當事人間請求拆除地上物交還土地事件，本院於105年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○號土地上，如附圖所示編號Ａ部分，面積十八點四三平方公尺之排水溝拆除，並用土填平回復原狀，交還全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠訴之聲明：
被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上，如民國105年1月20日臺南市安南地政事務所土地複丈成果圖即附圖所示編號Ａ部分，面積18.43平方公尺之排水溝（下稱系爭排水溝）拆除，並用土填平回復原狀，交還原告及全體共有人。
㈡系爭土地係原告2人與其他共有人所共有，屬92年1月6日擬
定臺南市安南區細部計畫之「住一」住宅區，並非都市○○道路或既成道路，被告因在系爭土地東側同段1424地號土地（下稱系爭1424地號土地）上建築房屋出售，未經系爭土地全體共有人同意，於104年7月間在系爭土地內沿北側同段1422地號土地界址間，僱工挖掘水溝做涵箱，經原告阻止，被告仍不予理會，爰依民法第767條規定請求被告將水溝拆除，並用土填平回復原狀，交還原告及全體共有人。
㈢被告辯稱系爭土地早年即由當時土地所有權人吳國楨等人書
立切結書（下稱系爭切結書）同意供作私設道路使用，原告應受系爭切結書效力之拘束；另依臺南市建築管理自治條例第9條之規定，被告於系爭土地上重建無庸經過系爭土地共有人同意云云，殊非有理：
⒈按大法官釋字第349號解釋理由書明揭：「民法上之法律行
為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得、喪失、變更之要件，以保護善意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。最高法院48年度台上字第1065號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼繼存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，上述判例在此範圍內，嗣後應不再援用。至建築物為區分所有，其法定空地應如何使用，是否共有共用或共有專用，以及該部分讓與之效力如何，應儘速立法加以規範，併此說明。」準此可知，債權契約因無公示方式，故第三人因善意且無過失而不知該債權契約存在時，該債權契約之效力仍不得對第三人發生法律上效力。
⒉次按，臺南市建築管理自治條例第9條之規定：「建築基地
以私設通路連接建築線者，應檢附該私設通路之土地權利證明文件。但已領得使用執照或合法建築物證明者申請建築所留設之私設通路，其原面臨該通路建造之建築物申請增建、改建、修建或重建者，不在此限。」準此可知，建築物申請重建時，建築該建築物之使用執照範圍內之私設通路時，無庸出具私設通路之土地權利證明文件，惟「建築」私設通路實指重新鋪設私設通路，並不包括在私設通路挖設排水溝。⒊經查，原告向前手購買系爭土地時，該前手並未告知系爭土
地係供作私設通路之用，是依前揭大法官會議解釋理由書之意旨，原告主觀上自屬因善意且無過失而不知系爭切結書存在，從而系爭切結書之效力不得拘束原告。
⒋退步言，縱令系爭切結書之效力拘束原告，惟被告於系爭土
地上挖掘水溝之行為並非前揭臺南市建築管理自治條例第9條所明定之「建築」行為，於法亦難謂有據；尤其，系爭切結書內容僅約明系爭土地供作私設通路使用，並未載明得以於系爭土地上挖掘水溝，故被告於系爭土地上挖掘水溝應徵得系爭土地之共有人同意，此亦有臺南市政府工務局104年12月7日南市000000000000000號函之說明三：「…。
故丙基地如欲以甲基地作私設通路或埋設排水設施，應取得甲基地土地所有權人同意書，應屬私權協議。…。」可參。㈣被告復辯稱系爭土地之鄰地即系爭1424地號土地為袋地，須
藉由系爭土地對外聯絡；且該土地係原所有權人吳國楨等人任意輾轉分割及讓與導致該土地成為袋地，依民法第789條之規定，僅能經由系爭土地對外聯絡云云，亦非有理。蓋以：
⒈關於系爭1424地號土地是否為袋地乙節，被告並未提出任何佐證，被告自應舉證以實其說。
⒉尤其，依被告所提之被證三號之土地分割沿革表可知，系爭
1424地號土地與系爭土地之分別分割之時間及原所有權人分別讓與之時間均非相同，此與民法第789條第1項規定：「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」之要件不符。
㈤被告又辯稱因系爭1424地號土地為袋地，依民法第788條第1
項之規定及最高法院95年度台上字第1718號判決意旨，其就系爭土地有通行權，並得開設道路並設置排水溝云云。然查，縱令系爭1424地號土地為袋地（純屬假設語氣）而必須通行系爭土地，但系爭1424地號土地之排水自始至終並未經由系爭土地對外連接公共水溝，惟如今被告卻以其就系爭土地有通行權為由挖掘水溝，其有無必要於系爭土地挖掘水溝即非無疑。
㈥被告再辯稱依民法第786條第1項前段、779第1項之規定，其就系爭土地得設置管線排水，亦非的論。蓋以：
⒈細譯民法第786條第1項前段規定：「土地所有人非通過他人
之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。」可知，得通過他人之土地設置之標的物為電線、水管、瓦斯管或其他管線，惟本件被告係於系爭土地上挖設水溝，並非設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，故被告援引民法第786條第1項前段之規定於法未合。
⒉事實上，系爭1424地號土地從未經由系爭土地對外排水過，
業如前述，但被告卻假藉重建系爭道路之機會於系爭土地挖掘水溝；尤其關於1424地號土地之排水通過其北側之鄰地即同段1422地號土地連接至海佃路二段102巷之公共排水溝之距離，遠比通過系爭土地連接至海佃路2段之公共排水溝之距離為短，此有現場照片可稽，但被告卻捨近求遠在系爭土地上挖掘水溝，核其所為所造成系爭土地之損害並非最小，顯與民法第779第1項規定：「土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。」之要件不符。
㈦被告另辯稱依民法第820條第5項之規定及最高法院83年度台
上字第150號判決意旨，被告公司之法定代理人為系爭土地之共有人之一王俊雄，故被告在系爭土地上挖至水溝為保存行為，自無庸取得系爭土地之其他共有人同意云云，亦嫌無理。蓋以：
⒈查民法第820條第1項、第5項分別規定：「共有物之管理，
除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之。」、「共有物之簡易修繕及其他保存行為，付由各共有人單獨為之。」又「共有物之保存行為係指已防止共有物之滅失、毀損或其權利喪失、限制等為目的，維持其現狀之行為。例如就出典之共有物行使回贖權（大理院10年上字第9號判例）或受領共有物之交付，或共有動產放置在外，有日曬雨淋之虞，而為收拾之事實行為均屬之。民法更以共有物之簡易修繕與保存行為並列（820V)，是以共有房屋頂漏雨時以混凝土簡單填補、門窗玻璃破碎之修換，均可與保存行為同視。」（謝在全著民法物權上99年9月修訂五版第522頁6至11行）準此可知，民法第820條第5項所示之保存行為乃係避免共有物有毀損或滅失之行為，共有人之一得單獨為之，否則原則上對於共有物之管理行為仍須以民法第820條第1項所揭之共有人多數決之方式為之。
⒉本件被告於系爭土地挖掘水溝之行為並非在避免系爭土地毀
損或滅失，自與前揭民法第820條第5項所示之保存行為之定義不符，依前揭民法第820條第1項之規定，仍須以系爭土地之共有人多數決為之，絕非被告之法定代理人王俊雄（即系爭土地之共有人之一）1人逕可決定。
⒊事實上，被告早就覬覦在系爭土地上挖掘水溝，但其明知不
可能取得系爭土地之共有人多數決同意，卻透過其法定代理人王俊雄取得系爭土地部分持分之機會，主張其在系爭土地挖掘水溝之行為係保存行為而得由王俊雄一人決定，其心態無非係想占原告便宜甚明。
二、被告則以下列情詞資為抗辯：㈠聲明：請求駁回原告之訴。
㈡緣於67年間由訴外人吳國楨等34人為起造人，就其所有之重
測前臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○號地號土地上興建房屋一批，並於67年8月30日由當時之同段878之44、878之19等地號161筆土地之所有權人楊俊德、楊吳阿香、吳松良、吳國楨、楊吉源、吳新竹、吳松吉、吳阿允、吳朝安、吳世澤、吳世卿、吳翰○、吳金釣、吳宏原、陳蛋、吳○文、吳陳繡、吳溪泉、吳宗昆、吳鑄堂、吳忠、謝丁標、吳子忠、吳峻志、陳雙真、陳王桂、施宗朝、蘇主淵等28人共同出具「切結書」，內容同意土地供作申請建照，開發社區住宅，及因社區計劃所留設之私設道路、以利社區及鄰近予以開發之社區通行等語，嗣渠等於基地土地即臺南市○○○段○○○○○○○○○○號地號土地上以「多戶共照」方式向臺南市政府工務局申請合法興建一百餘戶房屋，興建過程中同段溪心寮段即878之44地號等土地即於所有區域範圍內預定作為道路之部分鋪設柏油開闢作為私設道路供作公眾通行使用，並於地下埋設自來水、電力、通訊管線及排水溝渠等與公路即海佃路接通，以利興建建物為通常之使用，嗣基地溪心寮段878之44地號土地於71年4月13日辦理分割登記為溪心寮段878之650至677及之44地號等29筆土地，其中溪心寮段878之677地號土地地上坐落建物門牌為臺南市○○區○○00號房屋，並規劃以同段878之662地號土地作為私設道路，對外與海佃路聯絡，均經臺南市政府工務局審核通過准許施作，嗣該批建物興建完工後取得使用執照，嗣並於同年71年6月28日合法辦理建物所有權第1次登記在案，嗣該提供作為私設道路之溪心寮段878之662地號整筆土地，因地籍圖重測而變更為海東段1423地號，嗣再於89年間因共有物分割而出形成1423、1423之1、之2、之10、之5、之6等地號土地，其中1423之6地號土地即系爭土地係鋪設柏油作為私設巷道供公眾通行之部分，輾轉由原告陳張秀卿、陳清富及王俊雄等8人分別共有之情形。另地上建物門牌臺南市○○區○○00號房屋基地地號溪心寮段878之677地號土地於79年間因地籍圖重測變更為海東段1424地號，嗣地上建物門牌臺南市○○區○○00號房屋於84年間因門牌整編變更為臺南市○○區○○路0段00巷00號，系爭1424地號土地及地上建物於103年間由訴外人李松輝因買賣登記取得所有權，嗣因該房屋老舊及年久失修，經訴外人李松輝同意進行原址重建，遂於103年10月20日與被告成立合建分售契約書，雙方同意於原址另興建地上4層1幢5棟5戶建物，並依法向臺南市政府工務局申請取得拆除執照，同時申請原址重建取得（104)南工造字第01661號建造執照，嗣因變更設計經臺南市政府工務局審核發給（104)南工造字第00000-00號暨變更設計附表，變更設計為地上4層1幢6棟6戶，並經臺南市政府工務局核准於領照後6個月內開工，嗣被告為利於排水聯絡至公共溝渠於該私設巷道上即原告及其他共有人所共有之系爭土地北側改建施作設置排水溝渠，原告以未經其全體土地共有人同意為由，予以制止，被告委婉以係重建使用原私設巷道，且僅係改修設置排水溝渠亦係保存行為，得由共有人之一王俊雄單獨為之，依法毋庸再經私設道路土地所有權人全體共有人之同意，惟原告仍未予認同。
㈢有關通行權之部分：
⒈按民法第148條第1項規定：「權利之行使，不得違反公共利
益，或以損害他人為主要目的。」「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」、臺南市建築管理自治條例第9條規定：「建築基地面臨現有巷道申請建築，免附該巷道之土地權利證明文件。」「建築基地以私設通路連接建築線者，應檢附該私設通路之土地權利證明文件。但已領得使用執照或合法建築物證明者申請建築所留設之私設通路，其原面臨該通路建造之建築物申請增建、改建、修建或重建者，不在此限。」，次按最高法院98年度台上字第1424號判決要旨：
「上訴人明知系爭土地，其前手已出具土地使用同意書，將系爭土地提供訴外人幸○公司及購屋之被上訴人通行使用，復自前手受讓系爭土地之上訴人而言，自仍應受該土地使用權同意書之拘束，始足以維持法律秩序之安定性與公共利益，及避免系爭土地之前手以債權相對性為由，藉由迂迴移轉所有權登記之脫法行為，以達到系爭土地後手不受前手拘束之不當結果。則被上訴人自得依該土地使用權同意書對上訴人主張通行權利。」合先敘明。經查，本件原告所有之系爭土地，早年即係由當時之土地所有權人吳國楨等人書立切結書，同意供作道路使用等語，始得合法經臺南市政府工務局審核通過於地上興建房屋，並取得使用執照在案可稽，且現況歷經數十年以來均係作為不特定公眾通行使用，且戶政機關編為臺南市○○區○○路2段78巷道，並鋪設柏油通行達數十年以上之事實，其物供作不特定公眾通行使用之權利義務外觀公示任何人顯然一望即知，原告猶仍自前手吳國楨受讓系爭土地，顯仍應受該土地使用權同意書之拘束，不得假藉以債權相對性為由，藉由迂迴輾轉移轉所有權登記，以遂其達到系爭土地後手不受前手拘束之不當結果，始足以維持法規範秩序之安定性與公共利益，且本件係因土地、建物所有權人即訴外人李松輝因原有臺南市○○區○○路0段00巷00號建物業已老舊，因而決定與被告成立合建分售契約，而授權由被告進行拆除重建工程，爰據上開臺南市建築管理自治條例規定，自亦無庸再取得私設巷道土地所有權人之同意，業經臺南市政府工務局依法審核無訛，始同意發給建造執照，並同意被告即日開工興建，足認本件被告係依法所為，並無任何侵權或不當之處，法理至明。
⒉次按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，
除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。」「前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。」「第779條第4項規定，於前項情形準用之。」、「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」「數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」、「前項情形，有通行權人，無須支付償金。」民法第787條、第789條分別定有明文，次按最高法院85年度台上字第396號民事裁判要旨：「民法第789條規定之通行權，係因土地所有人為土地一部之讓與或分割，對於致生不通公路之土地者，得為預見，可期先為合理解決，自不能因當事人之任意行為，而加重其他鄰地所有人之負擔。故凡因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。此項通行權性質上為土地之物上負擔，隨土地而存在，於土地所有人將其一筆土地同時分割成數筆，再同時讓與數人之情形，亦有其適用。」、最高法院85年度台上字第2745號民事裁判要旨：「按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項定有明文。本條項規定之旨趣，乃在於當事人為讓與土地之一部或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。是土地所有人將土地分割成數筆同時或先後讓與數人時，亦有前揭規定之適用。」，足窺數宗土地原均屬同一人所有，因讓與其一部或分別先後讓與予數人，或因分割所致與公路無適宜之聯絡者，因屬當時土地所有權人任意之行為，並可得預見，顯無因當時土地所有權人之任意行為，而導致加重其他鄰地所有人之負擔，反欲要求通行他鄰地所有人土地之理」之等語，窺立法者立法民法第789條之原旨與法條用語明確，既曰「僅得」顯然立法者其本意認如因土地同屬一人所有，或因土地所有權人將土地之讓與或分割而致日後與公路無適宜之聯絡，不能為通常使用者，則「僅能」通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，不容使因當事人之任意行為，而加重其他無辜之鄰地所有人之負擔，反欲通行其他無關聯之鄰地之理，此為該法條之精神所在其理至明，合先敘明。
⒊經查，本件訴外人李松輝所有之系爭1424地號土地當年係經
原土地所有權人吳國楨等人之任意輾轉分割及讓與，因而形成目前該地號土地北側、東側及南側均已由他人完成建築使用，僅端賴西側即原告等人所共有之系爭同段1423之6地號土地作為巷道，始得與公路（海佃路）對外聯絡，並此通行方式顯為損害周圍地損害最小之方案，是訴外人李松輝所有之系爭1424地號土地現況因與公路並無適宜之聯絡，均須端賴系爭土地作為對外之唯一聯絡道路，顯係屬「袋地」，復因訴外人李松輝所有之系爭1424地號土地與原告等人所共有之系爭土地，均係源自於母地號溪心寮段878之44地號土地，因歷年輾轉分割及讓與，始形成今日該1424地號土地與公路不通之情狀，是以，爰依上揭民法第787條、第789條相關規定，本件訴外人李松輝所有之系爭1424土地因有與公路聯絡之必要，應僅得通行原告所有之系爭土地，訴外人李松輝所有之系爭1424地號土地使用人對該原告所有之系爭土地顯至少亦存在有袋地通行權，被告源基於訴外人李松輝之授權及合法使用系爭1424地號土地，自得合法主張通行權，自不待言。
㈣有關開路權之部分：
⒈本件原告所共有之系爭土地，歷數十年來原即係供作私設巷
道對外與海佃路聯絡通行使用，並鋪設柏油歷經數十年時間，均供不特定之公眾通行使用，戶政機關亦編定該地為「海佃路2段78巷」，被告僅係整修原有即係存在柏油道路之路面，使之平整，以利公眾通行使用，係從原來之使用，依法並無不合。
⒉次按民法第788條第1項前段規定：「有通行權人於必要時，
得開設道路。」、最高法院95年度台上字第1718號判決要旨：「按不動產物權之移轉，依民法第760條規定，固應以書面為之，惟買賣不動產之債權契約，則非要式行為，不論以言詞或書據祇須雙方就不動產之標的物及價金互相同意，其買賣契約即為成立。次按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。再按有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第788條前段定有明文。至有無必要開設道路，開設如何路面、寬度之道路，道路應否附設排水溝或其他設施，則應參酌相關土地及四周環境現況、目前社會繁榮情形、一般交通運輸工具、通行需要地通常使用所必要程度、通行地所受損害程度、建築相關法規等事項酌定之。原審既認上訴人事實上已通行系爭土地，竟未調查審酌上開事項，遽認上訴人無於系爭土地開設道路及水溝之必要，而為上訴人敗訴之判決，亦欠允當。」，本件訴外人李松輝所有之系爭1424地號土地對原告等人所共有之系爭土地，既存在通行權，且當年明顯即已開闢作為道路使用，爰依上開最高法院見解，審酌相關土地及四周環境現況、目前系爭海佃路區域相鄰社會繁榮情形、一般交通運輸工具、通行需要地通常使用所必要程度、通行地所受損害程度、建築相關法規等事項，鋪設6米巷道寬度之柏油，以利不特定公眾通行使用，顯難謂逾越通常使用所必要之程度，是以，本件被告源基於訴外人李松輝之授權，於必要開設道路之情形下，鋪設整平系爭原有巷道，依法應無不合。
㈤有關管線安設權之部分：
⒈次按「土地所有人非通過他人之土地，不能安設電線、水管
、煤氣管或其他筒管，或雖能安設而需費過矩者，得通過他人土地之上下而安設之。」、「土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。」、「按高地所有人，因使浸水之地乾涸、或排泄家用、農工業用之水，以至河渠或溝道，得使其水通過低地，但應擇於低地損害最少處所及方法為之，民法第779條第1項定有明文。該條規定不若同法第786條第1項規定需限「非通過他人之土地，不能」之情形，亦即高地所有人為浸水之地乾涸，在考量排水地與溝渠地有高低之勢，無水路可通、可排水至河渠或溝道及選擇低地損害最少之處所及方法為之等因素後，縱使不是「非通過他人之土地，不能」之情狀，仍可排水通過他人土地為之。上訴人抗辯伊所有之上開土地較被上訴人之土地為高，已無法排水，且被上訴人等之屋前有排水溝，與屋後之水溝相通，自毋庸經過上訴人等之土地以排水云云。惟按過水通過之土地，不限於緊鄰之土地，凡排水至溝渠所必須經過之土地，均可使用，故僅以排水地與溝渠地有高低之勢為已足，被上訴人所有之系爭房屋與老庄溪有高低之勢，再參諸上訴人所有之系爭土地留有舊有排水溝痕跡觀之，是上訴人所有之土地縱使較被上訴人土地為高，亦不影響被上訴人之排水權利。被上訴人請求確認就上訴人王○明所有及上訴人王○喜所有之土地有過水權；上訴人應容被上訴人將前開排水溝上之土石除去回復原狀，並修築加蓋溝面，使被上訴人之家用水及天然水得以流過該水溝，且不得再為塞破壞該排水溝之行為，為有理由，應予准許。」民法第786條第1項前段、第7791條第1項分別定有明文、臺灣新竹地方法院84年度簡上字第93號、臺灣高等法院臺南分院98年度重上字第71號亦均著有相類判決意旨可參。
⒉據上，本件系爭1424地號土地之相關使用人既對原告所共有
系爭土地存在通行權及開路權，就有關管線安設權之部分，倘不由該直接面臨海佃路之私設巷道地下與公共溝渠相接通者，如另選擇以北側、東側或南側等方向而對外接通者，依經驗法則及社會通念，勢必穿越多人已合法興建之住宅地下而穿樑過戶，大興土木，或因刻意閃過他人現有房屋而形成管線多處曲折，明顯不利排水，且明顯勢將工程浩大，且難以施作，亦難謂絕對無損於周圍鄰地合法地上建物房屋結構安全，顯造成多數無謂他人滋擾，勢將造成其他周圍土地、建物所有權人無端且更大之損害，明顯有達比例原則，據此，本件被告基於通行權人即訴外人李松輝之授權，於現有私設巷道靠近北側之部分，改作符合現行建築法令規定適宜之排水溝渠，以利日後重建之6戶房屋家庭排水之用，並利於雨季避免周圍地區積水，依法應無不合。
㈥退步而言，按「共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各
共有人單獨為之。」、「上訴人主張系爭土地係法院判決分割共有物留作道路用之共有地。果爾，則共有人在共有道路兩旁闢建水溝以利排水，即屬共有物之保存行為，依民法第820條第2項規定，自得由上訴人單獨為之，無須徵得他共有人同意之必要。」民法第820條第5項定有明文，最高法院亦著有83年度台上字第150號判決要旨可稽。經查，本件被告法定代理人王俊雄亦係系爭土地之共有人之一，經系爭土地共有人王俊雄之授意及委任下，委由被告施作排水溝渠，以利家庭用水或其他雨水等排出，避免下雨積水泥濘，亦有利於通行及土地之正常使用，依上揭最高法院實務見解，即屬共有物之「保存行為」，依民法第820條第5項規定，即得由共有人之一王俊雄單獨為之，並無庸徵得他共有人同意之必要，原告顯係誤解法令。
㈦臺南市政府工務局105年3月3日南市000000000000000
號函明顯顯示本件原告所有之系爭土地，當初即係提供作為私設道路之使用，被告依法申請重建並經該局審核無訛，核發建造執照在案，並由該局審核認毋庸再另行檢附全部共有人之同意書之必要，相關建築及排水對外聯絡道路等圖說設計並均經該局審核無訛，始同意開始施工，均屬適法，本件原告徒僅以系爭排水溝渠未經其土地全部共有人之同意設置等語云云，已顯乏所據。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地係原告陳張秀卿（應有部分10000分之3726）、陳
清富（應有部分10000分之1000）及訴外人吳桂枝（應有部分10000分之1250）、吳錫山（應有部分10000分之500）、吳春枝（應有部分10000分之250）、吳明昌（應有部分10000分之1440）、王俊雄（應有部分10000分之250）、劉茂津、劉憲明、劉憲璋、劉俊志、劉俐、劉孟珣、劉俊廷（應有部分均為10000分之1584）所共有（本院卷第53至57頁）。
㈡系爭土地於都市計畫土地使用分區，係屬「住一」住宅區，基準建蔽率為50%，基準容積率為120%（本院卷第13頁）。
㈢臺南市○○區○○○段○○○○○○○號土地於71年4月13日分割
登記為同段878之650至677及878之44地號等29筆土地，其中同段878之662地號土地，因地籍圖重測而變更為臺南市○○區○○段○○○○○號土地，該土地於89年間，因共有物分割而分割為同段1423、1423之1、1423之2、1423之10、1423之5及1423之6地號土地。
㈣被告於103年10月20日，與系爭1424地號土地所有權人李松
輝簽立合建契約書，約定在該土地上興建房屋，總戶數為6戶，建築基地面積為742.78平方公尺（下稱系爭建案）本院卷第79至81頁）。
㈤臺南市政府工務局於104年5月12日，就系爭建案核發（104
）南工拆字第00115號拆除執照、（104）南工造字第01661號建造執照（本院卷第82至85頁）。
㈥訴外人王俊雄（即被告之法定代理人）於104年9月1日簽立
授權委任書，授權委任被告在王俊雄共有之系爭土地上即臺南市○○區○○路2 段78巷北側部分，整修施作設置排水溝渠及整平路面（本院卷第90頁）。
㈦被告於104年7月間，在系爭土地上興建如附圖編號A部分所
示，面積為18.43平方公尺之系爭排水溝（本院卷第99至100頁）。
四、得心證之理由：㈠查系爭土地係原告陳張秀卿（應有部分10000分之3726）、
陳清富（應有部分10000分之1000）及訴外人吳桂枝（應有部分10000分之1250）、吳錫山（應有部分10000分之500）、吳春枝（應有部分10000分之250）、吳明昌（應有部分10000分之1440）、王俊雄（應有部分10000分之250）、劉茂津、劉憲明、劉憲璋、劉俊志、劉俐、劉孟珣、劉俊廷（應有部分均為10000分之1584）所共有；系爭土地於都市計畫土地使用分區，係屬「住一」住宅區，基準建蔽率為50%，基準容積率為120%；被告於104年7月間，在系爭土地上興建如附圖所示編號A部分，面積為18.43平方公尺之系爭排水溝；訴外人王俊雄（即被告之法定代理人）於104年9月1日簽立授權委任書，授權委任被告在王俊雄共有之系爭土地上即臺南市○○區○○路2段78巷北側部分，整修施作設置排水溝渠及整平路面等情，為兩造所不爭執，堪信為真。
㈡次查，被告於103年10月20日，與系爭1424地號土地所有權
人李松輝簽立合建契約書，約定在該土地上興建房屋，總戶數為6戶，建築基地面積為742.78平方公尺，臺南市政府工務局於104年5月12日，就系爭建案核發（104）南工拆字第00115號拆除執照、（104）南工造字第01661號建造執照等情，為兩造所不爭執，堪認屬實。
㈢按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及
其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第820條第1項、第767條第1項、第821條分別定有明文。次按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例）。查系爭土地共有人王俊雄固授權被告得在系爭土地上施作系爭排水溝，然其應有部分僅為10000分之250，未逾應有部分3分之2，且被告亦未舉證證明系爭土地其他共有人同意被告施作系爭排水溝，是原告本於所有權人地位，請求被告拆除系爭排水溝，恢復系爭土地之原狀，將系爭土地交還全體共有人，自屬有據。
㈣被告不得以系爭切結書作為有權施作系爭排水溝之依據：
⒈查臺南市○○區○○○段○○○○○○○號土地於71年4月13日分
割登記為同段878之650至677及878之44地號等29筆土地，其中同段878之662地號土地，因地籍圖重測而變更為臺南市○○區○○段○○○○○號土地，該土地於89年間，因共有物分割而分割為同段1423、1423之1、1423之2、1423之10、1423之5及1423之6地號土地等情，為兩造所不爭執，堪認屬實。而系爭土地原所有權人吳國楨等人曾書立系爭切結書，同意系爭土地作為私設道路，以利社區及鄰近予以開發之社區通行等情，有系爭切結書在卷可參（本院卷第68至69頁），堪認為真。
⒉被告抗辯原告應受系爭切結書之拘束，故被告有權設置系爭
排水溝云云。然查，系爭土地數十年來固作為臺南市○○區○○路2段78巷道供公眾通行，且系爭切結書亦同意系爭土地作為私設道路。惟原告本件係請求被告在系爭土地上設置之系爭排水溝予以拆除並恢復原狀，並未否認系爭土地目前供公眾通行之用，被告以系爭土地可供通行之用，進而推論可在系爭土地設置系爭排水溝作為系爭建案排水之用，於法尚有違誤。
⒊另被告抗辯系爭1424地號土地為袋地，故所有權人李松輝就
系爭土地有通行權，故被告有權設置系爭排水溝云云，亦有上開違誤，不再贅述。
㈤被告就系爭建案申請重建，無須檢附系爭土地全部共有人之
同意書，非指施作系爭排水溝無須取得系爭土地共有人之同意：
⒈按建築基地面臨現有巷道申請建築，免附該巷道之土地權利
證明文件。建築基地以私設通路連接建築線者，應檢附該私設通路之土地權利證明文件。但已領得使用執照或合法建築物證明者申請建築所留設之私設通路，其原面臨該通路建造之建築物申請增建、改建、修建或重建者，不在此限，臺南市建築管理自治條例第9條定有明文。
⒉查系爭土地於70年12月17日南工使字71213號使用執照核准
圖上已登載為「私設道路」，而上開104年5月12日南工造字第1661號建造執照係屬「臺南市建築管理自治條例」第9條規定略以：「…但已領得使用執照或合法建築物證明者申請建築所留設之私設道路，其原面臨該通路建造之建築物申請增建、改建、修建或重建者，不在此限。」所稱之「重建」乃無須另檢附全部共有人之同意書之必要等情，有臺南市政府工務局105年3月3日南市000000000000000號函在卷可參（本院卷第106至117頁），堪信屬實。
⒊次查，系爭建案係於系爭1424地號土地上拆除原建物為重建
之行為，因面臨已登載為「私設道路」之系爭土地，依前開規定固無須另檢附共有人之同意書即可申請建造執照，然此僅為申請建造執照之相關行政規定，非指在系爭土地為施作排水溝等相關行為，可排除民法第820條第1項規定，無須經共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，即可為之。⒋準此，被告抗辯系爭建案無庸取得系爭土地所有權人之同意
，且經臺南市政府工務局依法審核同意發給被告建造執照，自有權施作系爭排水溝云云，自無所憑。
㈥被告依民法第779條第1項、786條第1項規定，主張有施作系爭排水溝之必要，並無理由：
⒈按土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，
以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之；土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第779條第1項、786條第1項分別定有明文。
⒉被告固抗辯倘不以系爭排水溝與公共溝渠相接通，另選擇以
北側、東側或南側等方向而對外接通者，依經驗法則及社會通念，勢必穿越多人已合法興建之住宅地下而穿樑過戶，大興土木，或因刻意閃過他人現有房屋而形成管線多處曲折，明顯不利排水，勢將造成其他周圍土地、建物所有權人無端且更大之損害云云。然查，系爭建案既係拆除原建物重建房屋之行為，其原建物應已設置排放污水之管線，被告捨棄舊有管線不用，卻另行在鄰地即系爭土地上施作系爭排水溝作為系爭建案排放污水所用，被告自應舉證證明在系爭土地上設置系爭排水溝之必要性及此舉係損害最少之處所及方法。然被告並未舉證以實其說，僅泛稱依經驗法則及社會通念，施作系爭排水溝連接公共溝渠始不會造成他人住宅更大損害，難謂有據。
㈦被告在系爭土地上挖掘系爭排水溝，並非民法第820條第5項之保存行為：
⒈按共有物之保存行為，係指保全共有物之本體或物上所存權
利之行為，舉凡以防止共有物之有形毀損、滅失及其價格低落或權利喪失等為目的，而維持其現狀之行為均屬之。因此等行為，原則上均係為共有人之共同利益，故各共有人均得單獨為之，縱令為保存行為之共有人因其行為之結果，可得較大之利益，亦屬無妨（最高法院82年度台上第841號判決要旨）。次按上訴人主張系爭土地係法院判決分割共有物留作道路用之共有地。果爾，則共有人在共有道路兩旁闢建水溝以利排水，即屬共有物之保存行為，依（舊）民法第820條第2項規定，自得由上訴人單獨為之，無須徵得他共有人同意之必要（最高法院83年度台上第150號判決要旨）。
⒉被告抗辯設置系爭排水溝之行為係民法第820條第5項之保存
行為，無須系爭土地其他共有人之同意云云。惟查，系爭土地共有人王俊雄授權被告於系爭土地興建系爭排水溝之行為，乃有利於系爭建案之排水，被告並未舉證證明此舉係防止共有物即系爭土地之有形毀損、滅失及其價格低落或權利喪失等為目的，而維持其現狀之行為，難認與民法第820條第5項之保存行為相符。故其所辯，尚屬無據。
㈧綜上所述，原告本於系爭土地共有人之地位，請求被告將系
爭土地上，如附圖所示編號Ａ部分，面積18.43平方公尺之系爭排水溝拆除，並用土填平回復原狀，交還全體共有人，為有理由，應予准許。
五、兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸再逐一予以論列，併此敘明。
六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。查本件既判決被告敗訴，訴訟費用自應由敗訴之被告負擔。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 12 日
民事第三庭 法 官 陳尹捷以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 12 日
書記官 黃瓊蘭