臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第175號原 告 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 齊百邁訴訟代理人 宋重志
鄭南生被 告 李源利
李榮昭上列當事人間請求確認買賣契約不存在等事件，經本院於民國104年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第4款、第7款分別定有明文。
本件原告起訴時原聲明確認被告李源利、李榮昭間就坐落臺南市○里區○○段○○○○號（權利範圍：全部）土地及坐落其上第128建號（建物門牌號碼為佳里興493號之5、權利範圍：全部）建物（下稱系爭不動產），於民國（下同）103年7月25日以臺南市○里地○○○○○地00000000號所為設定最高限額抵押權擔保新臺幣（下同）450萬元之債權不存在；被告李源利應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。俟於104年3月20日具狀更正聲明為確認被告李源利、李榮昭間就系爭不動產，於104年1月27日所訂立之買賣契約不存在；被告李榮昭應將系爭不動產於104年2月5日經臺南市佳里地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。原告又於104年6月30日具狀追加聲明為被告間就系爭不動產於
104 年1月27日以買賣為原因所為之債權行為及於104年2月5日所為所有權移轉移轉登記之物權行為，均應予撤銷；被告李榮昭應將系爭不動產於104年2月5日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告李源利所有。經核，上開原告所為訴之變更，與原聲明所主張之基礎事實同一；而本件被告李源利於原告起訴後將系爭不動產過戶予被告李榮昭，核屬情事變更；又原告及被告所主張之相關事實及證據資料均得加以利用，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結。因此，原告上開訴之變更均合於前揭規定，自應准許，先予敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，最高法院27年度上字第316號判例可資參考。經查，原告主張其對被告李源利已取得本院102年度司執字第65806號債權憑證在案，被告李源利應清償原告448,949元及依執行名義應清償之利息。原告於103年10月間聲請對被告李源利名下之財產強制執行時，因被告李源利將系爭不動產設定最高限額抵押權450萬元予被告李榮昭，致本件顯無拍賣實益。而後被告李源利更於104年2月5日將系爭不動產所有權移轉登記予被告李榮昭。惟被告間買賣關係並不存在，應回復登記為被告李源利所有，故兩造對於被告間不動產買賣關係存否乙節，存有爭執，倘不訴請確認，原告之債權無法確保，私法上之地有受侵害之危險，故認原告本件先位聲明提起確認之訴，應有確認利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告對被告李源利已取得鈞院102年度司執字第65806號債權
憑證在案，被告李源利應清償原告448,949元及依執行名義應清償之利息，是以原告與被告李源利間確實有債權債務關係存在，合先敘明。原告屢經催討，被告李源利皆未清償，原告於103年10月間聲請對被告李源利名下之財產強制執行時，因被告李源利於103年7月25日將坐落臺南市○里區○○段○○○○號土地及坐落其上第128建號建物，權利範圍均為全部，設定最高限額抵押權450萬元予被告李榮昭，致使系爭土地遭鈞院民事執行處以103年度司執字第102102號函通知原告顯無拍賣實益。
㈡系爭不動產於104年1月13日進行第1次拍賣底價484萬元流標
，如再減價2成，以底價387.2萬元進行第2次拍賣，已不足系爭最高限額抵押權所擔保之債權，是以被告等人間所設定之系爭最高限額抵押權確實已有妨礙原告債權之獲償，系爭最高限額抵押權存在與否將影響原告受償之權利，原告自有即受確認判決之法律上利益。後原告於104年3月5日調閱土地建物登記謄本時，始發現被告李源利竟於鈞院執行處於同年月30日以拍賣無實益為由並塗銷查封登記之時，火速於同年2月5日將之移轉所有權予被告李榮昭並辦妥所有權移轉登記在案，原告李源利脫產避債之意圖至為明顯。故原告對被告李源利有上述債權存在，除有債權憑證外，亦為被告李源利當庭所承認，惟被告李源利明知對原告負有債務，為避免其所有之系爭不動產再次遭債權人強制執行，竟於104年1月27日與其叔叔即被告李榮昭基於虛偽通謀意思表示，將系爭不動產以買賣為原因移轉登記予被告李榮昭，並於104年2月5日辦畢移轉登記，被告2人間既無真實買賣之合意，依民法第87條第1項規定應屬無效，系爭不動產仍為被告李源利所有，但被告李源利怠於行使其回復原狀請求權，原告自得代位請求之，爰先位依民事訴訟法第255條，民法第87條、242條、767條之規定訴請確認被告等人間所訂立之買賣契約不存在，被告李榮昭應將系爭不動產之所有權移轉登記塗銷，回復登記予被告李源利。
㈢退步言之，縱認被告2人間買賣契約存在，但被告李源利明
知積欠原告債務尚未清償，竟將系爭不動產移轉登記予被告李榮昭，致使其無財產可供清償債務，自應認有害原告之債權，而被告李榮昭係被告李源利之叔叔，亦明知李源利尚有其他債權人之債務未清償，不但不於鈞院拍賣系爭不動產時依法參與分配，導致系爭不動產無法進行拍賣，嗣後又於法院啟封後緊接著馬上辦理所有權移轉登記，幫助被告李源利避免其他債權人之追償，其顯非善意且無過失之人。原告爰依民法第244條規定備位請求撤銷被告間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉行為，並請求被告李榮昭塗銷所有權移轉登記，回復登記為被告李源利所有。被告李源利及李榮昭於鈞院審理時是以「系爭不動產原為李源利父親李錦彰所有，因李錦彰多年來積欠李榮昭醫療費用及生活費用，故生前曾指示其繼承人必須將系爭房地設定最高限額抵押權擔保新臺幣450萬元予被告李榮昭，因此李源利於103年7月10日於辦妥繼承登記後復於同年月25日設定系爭最高限額抵押權予李榮昭」等語置辯，惟姑不論被告等人前揭說法並未舉證以實其說，真實性及適法性仍有疑慮，縱使有該等情事，被告李榮昭於明知被告李源利仍有其他債權人之情形下，竟然將系爭不動產之所有權以買賣之名義移轉於自己名下，已經損害到其他債權人之權利，原告自亦得依法聲請撤銷之。
㈣先位聲明：
⒈確認被告李源利、李榮昭間就系爭不動產，於104年1月27日所訂立之買賣契約不存在。
⒉被告李榮昭應將系爭不動產於104年2月5日經臺南市佳里地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈤備位聲明：
⒈被告間就系爭不動產於104年1月27日以買賣為原因所為之
債權行為及於104年2月5日所為所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷。
⒉被告李榮昭應將系爭不動產於104年2月5日以買賣為原因所
為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告李源利所有。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告李榮昭則以：被告李源利父親李錦彰是我大哥，其因重病臥床多年。系爭不動產是我大哥之遺產。我大哥與我父親很早就一起負擔家庭所需，依照我父親能力，負擔家計是有困難，故我大哥很年輕就在負擔家計，且我大哥自己賺的錢大部分借給別人且收不回來，也沒有借據。故之後當我大哥生病臥床時，我義無反顧支付其生活費及醫療費。我大哥到前幾年有跟我姪子（即被告李源利）及我大嫂說系爭不動產要設定抵押權450萬元給我，並有叫我嫂子寫400多萬本票給我。我大嫂及被告李源利均是依照我大哥遺言設定抵押權給我，這筆錢我並沒有奢望可以拿到，但是我大哥這樣做的原因，是希望對我這幾年的付出，可以補償給我。因原告對系爭不動產執行查封及拍賣，而因第1次拍賣沒有人投標，所以法院認為拍賣無實益。我們收到法院拍賣無實益通知後，認為如果沒有將系爭不動產過戶的話，會有其他人像原告這樣一再提出訴訟，一再跑法院應訴會影響我的生活及工作，所以後來將系爭不動產過戶到我名下，以免銀行一直強制執行。房屋價金就以欠款抵銷，所以原抵押權就塗銷了。我們之間的不動產移轉，我們認為沒有危害其他債權人，因為欠款已經以房屋價金為抵銷，即使不足，我也不會向被告李源利索討。抵銷的金額，我是沒有算利息，但是證人李莊秀勤及被告李源利認為房價與所欠的款項差不多。被告李源利另欠我約十幾萬元，但是沒有簽憑據等語。並聲明：請求駁回原告之訴。
三、被告李源利則以：系爭不動產是我父親李錦彰的遺產。我父親跟我本來在做賣豬肉的生意，我父親從民國92、93年左右就病倒，那時就沒有辦法賣豬肉，他積蓄也不多，生病後就漸漸花完了。96年我父親臥床時候，我也欠銀行錢，又跟太太離婚，父親又生病，我燒炭自殺，之後被救回，醫藥費也花費不少，加上我還有兩個孩子要養，故我父親才會向我叔叔即被告李榮昭借錢，一次5萬、10萬元不等，十幾年借下來就很多了。設定450萬元抵押權給我叔叔即被告李榮昭，是我父親去年往生前交代我的，450萬元是我父親計算的，但如果加上我向叔叔借的錢，合計超過500萬元。我父親意思是假如我們有能力就要還給叔叔即被告李榮昭，若是沒有能力，就將系爭不動產讓叔叔拍賣。我父親往生時，我知道他有留下系爭不動產，但是不知道系爭不動產要過戶給我，否則我就去拋棄繼承，因我外面負債很多。分割繼承是我母親他們去辦理的。繼承人除了我以外，有我母親、我妹妹還有我姐姐，系爭不動產過戶後，才跟我講由我繼承系爭不動產，故我就依照父親生前遺言辦理設定抵押給我叔叔。我父親只有我一個兒子，既然系爭不動產由我繼承，其他債務也是由我繼承。過戶是我媽媽處理，我有授權，因為沒有辦法還叔叔錢，所以就這樣辦理等語。並聲明：請求駁回原告之訴。
四、本院得心證之理由：㈠被告間移轉系爭不動產是否基於通謀虛偽意思表示而為？原
告先位之訴請求確認被告間買賣契約不存在，並主張代位被告李源利請求被告李榮昭回復系爭不動產之所有權移轉登記被告李源利名下，有無理由？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，民法第87條第1 項前段定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任；民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院48年臺上字第29號判例、86年度臺上字第3865 號判決意旨參照）。查原告主張被告間就系爭不動產所為買賣契約係通謀虛偽意思表示而無效乙節，既為被告所否認，依前開說明，自應由原告就被告間係通謀而為虛偽意思表示之事實，舉證證明之，今綜觀全卷，原告並未提出任何證據以實其說，空言主張被告間係通謀而為虛偽意思表示云云，尚不可採。
⒉被告前揭抗辯業據其提出被告李源利病歷資料、土地銀行
、花旗銀行歷史交易明細表影本為證（見本院卷第48至156頁），並有奇美醫療財團法人柳營奇美醫院104年3月13日
（104）奇柳醫字第0411號函及奇美醫療財團法人佳里奇美醫院104年3月20日（104）奇美佳醫字第0168號函覆被告李源利父親之病歷資料（外放）可稽。該等病歷為0大冊，分別厚達7公分、3.2公分，足見被告等所言李錦彰臥病多年之情，確屬事實。如此長期之嚴重疾病，使一家人耗盡金錢，並須向親友借貸，符合常情。此外，證人李莊秀勤即被告李源利之母親、被告李榮昭之大嫂於本院104年7月27日言詞辯論期日具結證稱：「（法官：妳先生之名字為何？）李錦彰；（法官：妳先生過世時留下哪些遺產？）沒有；（法官：系爭土地以及房屋本來是何人的名字？）為李錦彰；（法官：你怎麼說李錦彰死亡時沒有留下遺產？）因為李錦彰往生前，他有說他向被告李榮昭借了那麼多錢，如果他過世之後要將系爭房地給被告李榮昭；（法官：據你所知李錦彰向被告李榮昭借了多少錢？是何時借的？）什麼時候借的，因為從我先生生病起就開始借了，已經10多年了，而且是陸陸續續借的，所以我很難回答是何時借的。（法官：陸陸續續借多少錢？合計多少？）借好幾百萬。（法官：多少？有沒有人紀錄？）不好紀錄，因為是兄弟也沒有特別記。李錦彰只有交代無論如何這間房屋要給被告李榮昭，因為沒有錢可以還他，不可以賣別人。（法官：你的意思是否你沒有紀錄？）是的，我沒有紀錄。（法官：妳先生有無紀錄欠多少？）他有無記載我不知道。但他有告訴我說借了好幾百萬，並且交代房屋一定要給被告李榮昭。（法官：這些錢都是妳先生向被告李榮昭借的？）是的；（法官：何原因要向被告李榮昭借那麼多錢？）李錦彰因為肝癌生病。最開始肝指數升高，後來肝硬化，又吐血，醫生說肝癌，然後又中風；（法官：妳先生這些病，都到哪裡看診？）一開始在佳里奇美醫院後來又轉到柳營奇美醫院；（法官：李錦彰何時開始就診？）92年左右；（法官：總共有幾個小孩？）4個，1個兒子是被告李源利、3個女兒，其中1個女兒過世了。（法官：
李錦彰過世的時候，是否只有被告李源利繼承系爭房屋，其他人拋棄繼承？）是的；（法官：有無向法院登記拋棄繼承？）因為我大女兒失蹤，所以沒有辦法向法院辦理登記。我們幾個繼承人說好由被告李源利繼承系爭房屋；（法官：你們協議的結果是否房屋由被告李源利繼承，而你先生欠被告李榮昭的債務也由被告李源利償還？）是的。就用系爭房屋償還債務；（法官：你先生有無欠他人或銀行錢？）沒有；（法官：今年2月5日你是否代理你兒子將系爭房屋及土地移轉給被告李榮昭？）是的；（法官：代書是你找的？）是的；（法官：被告李源利有無授權你為移轉行為？）有；（法官：辦理移轉的原因是否為買賣？）是用欠被告李榮昭的錢作為買賣的錢，否則沒有錢還被告李榮昭；（法官：有無打聽過系爭房地的行情為何？）不知道；（法官：於強制執行程序中，鑑價結果為4,823,000元，你先生欠被告李榮昭的錢比鑑價結果多還是少？）我先生欠被告李榮昭的錢約450、460萬之間；（法官：剛才說沒有紀錄，只知道好幾百萬，現在為何可以確定為450、460萬之間？）這是我先生跟我說的。（法官：過戶給被告李榮昭的買賣契約，除了用李錦彰生前欠款為抵銷外，有無再向被告李榮昭收費？）沒有。全部都用李錦彰生前欠款抵銷；（法官：你剛才說你先生有告訴你欠款大致於
450、460萬之間，這是本金還是有計算利息？）都是本金不包含利息；（法官：被告李源利是否欠銀行很多錢？）我不瞭解。（法官：被告李源利之前做哪些工作？）之前做過上班族，後來就沒有再做，有一陣子不學好，欠錢沒有還自殺，現在都在家裡，沒有工作。被告李源利高中畢業是北門農工，科別忘記了。（原告訴訟代理人：當初為何不直接移轉給被告李榮昭，中間還要設定抵押權？）當時因為我公公往生，過了1個月後我先生也往生。設定抵押權是要有個憑據，是我先生交代要這樣做的。……（原告訴訟代理人：過完戶的時候，被告李榮昭有無交1張本票給你？）有。被告李榮昭有交1張票給我，支票或本票我不知道。我忘記上面有無寫金額。那張票我已經不知道丟到哪裡了。（原告訴訟代理人：那張票是李錦彰開的？）我忘記了。（原告訴訟代理人：當初買賣系爭房屋的時候，是否為抵銷債務？是否現在還住在系爭房屋？）是的。現在我還住在系爭房屋，被告李榮昭借我住的，因為我也沒有地方可以去租房子。（原告訴訟代理人：當初李錦彰生病的時候，是用自費還是用健保？）都有。很多東西醫生都說要自費。（原告訴訟代理人：每次借錢的時候，是由你向被告李榮昭借錢，還是李錦彰向被告李榮昭借錢？）都是李錦彰借的。（法官：你先生生前是做何職業？）殺豬，賣豬肉。（法官：方才你說他十幾年前就生病，當時有無繼續賣豬肉？）沒有。（法官：李錦彰生前有無存款？）多少有一點。約5、60萬。（法官：你本身從事何職業？）我是家庭主婦，我沒有在上班。（法官：有無開麵攤？）以前我女兒李燕萍在賣，現在沒有在賣。（法官：你先生的醫藥費，以他的存款和你女兒賣麵的收入，不夠支付？）不夠，因為我女兒李燕萍還要養小孩」等語。
⒊本院審酌被告李榮昭與被告李源利父親為親兄弟關係，家
人間之借貸因親情之信賴關係而未立借據者，實乃一般社會生活民情。證人李莊秀勤雖為被告李源利之母親、被告李榮昭之大嫂，惟其所言符合常情，且無瑕疵可指，故堪以採信。
⒋系爭不動產既係李錦彰之遺產，李錦彰死亡後，繼承人間
約定由被告李源利繼承系爭房屋及全部債務，且被告李源利也授權母親李莊秀勤代為處理過戶事宜，被告2人之間移轉系爭不動產，係以積欠李榮昭之全部債務與房屋價金為抵銷，因此並非基於通謀虛偽意思表示，原告先位聲明為無理由。
㈡原告備位之訴主張依民法第244條第2項、第4項規定，請求
撤銷被告間就系爭不動產所為買賣之債權行為及物權行為，並請求回復登記為被告李源利名下，有無理由？⒈按「債務人出賣其財產非必生減少資力之結果，苟出賣之
財產已獲得相當之對價，用以清償具有優先受償權之債務，則一方面減少其財產，一方面減少其債務，其對於普通債權人，即難謂為詐害行為。」最高法院51年台上字第302號民事判例可資參照。
⒉本案系爭不動產鑑價雖為4,823,000元，但第一拍底價僅定
為484萬元，無人應買。本院民事執行處決定減價2成，但已屬拍賣無實益，故通知債權人即本件原告安泰商業銀行股份有限公司，原告並未在7日內依強制執行法第80條之1之規定證明該不動產賣得價金有賸餘可能或指定超過該項債權及費用總額之拍賣最低價額並聲明如未拍定願負擔其費用而聲請拍賣，因此本院民事執行處即通知視為撤回執行，並撤銷查封，將不動產返還債務人即本件被告李源利，有鑑價報告、拍賣公告及拍賣筆錄附於執行卷內及本院卷第172頁以下可稽。足見上開鑑價結果過高，系爭不動產之市場客觀價值並未達於此價格。而被告李源利繼承其父李錦彰積欠被告李榮昭之債務，本金即為450萬元至460萬元之間，尚未加計利息，已據證人李莊秀勤證述明確，業如上述，則被告間約定以全部欠款抵銷房屋價金，價值係屬相當，一方面減少其財產，一方面減少其債務，參照上開最高法院判例，其對於普通債權人即原告，即難謂為詐害行為。因此原告備位聲明，亦無理由。
五、綜上所述，原告先位之訴依民法第87條規定，請求確認被告間就系爭不動產之買賣關係不存在，並依民法第242條、第
76 7條第1項、第179條規定，代位被告李源利請求被告李榮昭應將系爭不動產之所有權移轉登記回復於被告李源利名下，及備位之訴依民法第244條第1項、第2項、第4項規定，請求撤銷被告間就系爭不動產所為買賣之債權行為及物權行為，並請求被告李榮昭應將系爭房地之所有權移轉登記於被告李源利名下，均無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 15 日
民事第二庭 法 官 林念祖以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本2件）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 16 日
書 記 官 王慧萍