臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第1814號原 告 林通遠被 告 李麗鈴上列當事人間請求塗銷抵押權設定等事件，經本院於民國105年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就附表所示之不動產於民國84年1月25日設定登記之抵押權不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬捌仟貳佰貳拾陸元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之。
但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項、第2項分別定有明文。本件原告於起訴時原以李麗鈴、邱明吉為共同被告，嗣於本院民國105年1月27日言詞辯論期日以言詞撤回對邱明吉之起訴（見本院卷第23頁背面），邱明吉未曾到庭為任何主張或陳述，原告撤回對邱明吉之起訴，毋庸得其同意，揆諸前揭規定，原告撤回此部分起訴，於法尚無不合，應予准許。
二、本件被告李麗鈴經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）訴外人邱明吉為訴外人林俊峰、李偉霖向台北富邦商業銀行股份有限公司借款之連帶保證人（原台北銀行股份有限公司，下稱台北富邦銀行），應對訴外人林俊峰、李偉霖積欠台北富邦銀行各新臺幣（下同）4,000萬元及分別自86年5月24日、86年4月1日起計算之利息及違約金債務負連帶清償責任，台北富邦銀行對主債務人及訴外人邱明吉均已取得債權憑證在案，而台北富邦銀行已於94年4月11日將上開債權讓與訴外人富邦資產管理股份有限公司，嗣再於94年8月8日讓與原告由原告取得上開債權，原告亦已通知主債務人及連帶保證人邱明吉債權讓與之情事，是訴外人邱明吉為原告之債務人，原告於104年6月2日執債權憑證向本院執行處聲請強制執行邱明吉所有如附表所示之土地（下稱系爭土地），經本院執行處以104年度司執字第49471號強制執行案件受理後，因系爭土地有被告李麗鈴所設定如附表內容所示之抵押權，而經本院執行處通知拍賣無實益駁回聲請，致原告無法自系爭土地受償，故有提起本件訴訟之必要。
（二）如附表所示之抵押權，清償日期為84年3月5日，依民法第880條規定，該抵押權之債權請求權依民法第125條規定於清償日屆滿後經15年即於99年3月4日罹於消滅時效，復經5年除斥期間即104年3月4日，歸於消滅，是如附表所示之抵押權已因時效而消滅，而訴外人邱明吉於系爭抵押權消滅後，迄未訴請被告塗銷抵押權登記，致原告債權無法受償，原告為保全債權，爰依民法第242條、第767條及第880條之規定，訴請確認系爭抵押權不存在，並代位債務人邱明吉請求被告李麗鈴將系爭抵押權登記予以塗銷等語。
（三）並聲明：1.確認被告就系爭土地，經臺南市佳里地政事務所以佳地字第001192號收件，於84年1月25日以設定登記為原因所設定之擔保債權總金額500萬元之抵押權不存在。2.被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，有最高法院42年台上字第1031號、27年上字第316號、52年台上字第1240號判例意旨可資參照。查原告所確認之法律關係，係主張系爭土地上如附表所示抵押權因已逾存續期間5年之除斥期間而消滅，惟系爭土地之土地登記謄本仍登記如附表所示抵押權，則附表所示抵押權存否即屬不明確，而原告因附表所示抵押權存否不明確，勢致原告得否自系爭土地受償之私法上地位陷於不安之狀態，而原告此項不安之狀態得以確認判決除去之，是原告有提起本件確認訴訟之法律上利益，合先敘明。
（二）原告主張其為訴外人邱明吉之債權人，原告曾持債權憑證向本院聲請對系爭土地強制執行，經本院以104年度司執字第49471號強制執行案件受理後，因系爭土地有如附表所示之抵押權登記存在，致原告無法受償等情，業據其提出與所述相符之本院執行處104年8月26日、同年9月8日、同年月15日及同年月17日南院崑104司執當字第49471號函、臺灣臺北地方法院87年度執字第5692號、88年度執更一字第16號、臺灣士林地方法院93年度執字第12152號、93年度執字第10858號債權憑證、登報證明、債權及抵押權讓與契約書、公告土地現值及公告地價查詢表、土地登記第一類謄本各1份、債權讓與及抵押權隨同移轉證明書、存證信函及收件回執各2份等件為證，被告已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀或證據資料以供本院審酌，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項之規定，視同自認該事實，是堪信原告上揭主張為真實。
（三）次按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第880條分別定有明文。經查，系爭抵押權清償期為84年3月5日，至今已逾20年，有系爭土地登記第一類謄本在卷可稽，則系爭抵押權所擔保之債權倘係存在，其請求權應已於99年3月5日罹於民法第125條所定15年之時效期間，原告主張因被告自時效完成後5年間並未實行抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權應已消滅，而被告亦未就原告前開主張加以否認、爭執，堪認原告上開主張係為可採，是原告請求確認系爭抵押權不存在，應屬可採。
（四）另按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段亦有明定。
此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使；又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使；最高法院69年台抗字第240號判例、99年度台上字第1107號判決意旨分別可資參照。依前所述，系爭抵押權應已消滅，然債務人邱明吉怠於行使對被告主張塗銷抵押權登記之權利，致原告難以就系爭土地依強制執行程序受償，揆諸前揭法條規定及最高法院判決意旨，原告既為邱明吉之債權人，為保全其債權得經強制執行程序順利獲得分配，避免被告就系爭土地以抵押權人之身份優先受償，乃依前揭法條規定，代位行使債務人邱明吉之權利，是原告訴請被告塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據，應予准許。
（五）綜上所述，被告就附表所示之抵押權，其債權請求權已因時效而消滅，且被告於消滅時效完成後，5年間未實行其抵押權，如附表所示之抵押權應已消滅，則原告以債權人之身分，代位行使債務人邱明吉之權利，訴請確認系爭抵押權不存在，及被告將如附表所示之抵押權登記予塗銷，為有理由，應予准許。
四、次按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項，分別定有明文。查本件訴訟費用額為18,226元（即第一審裁判費），應由敗訴之被告負擔。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 17 日
民事第四庭 法 官 童來好以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 17 日
書記官 羅振仁附表：
┌───────────────────────────────┐│土地： │├──┬─────────────┬──┬──────┬────┤│編號│ 地 號 │地目│ 面 積 │設定權利││ │ │ │（平方公尺）│範圍 │├──┼─────────────┼──┼──────┼────┤│ 1 │臺南市○里區○○段○○○○○○號│ 建 │158.00 │ 全 部 │├──┼─────────────┴──┴──────┴────┤│備註│抵押權設定情形： ││ │1.收件年期及字號：民國84年佳地字第001192號 ││ │2.登記日期：民國84年1月25日 ││ │3.登記原因：設定 ││ │4.設定義務人：邱明吉 ││ │5.權利人：李麗鈴 ││ │6.權利種類：抵押權 ││ │7.擔保債權總金額：新臺幣500萬元 ││ │8.存續期間：民國84年1月17日至民國85年1月16日 ││ │9.清償日期：民國84年3月5日 │└──┴────────────────────────────┘