臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第1818號原 告 林博泰訴訟代理人 曾柏暠律師被 告 邱良祐訴訟代理人 黃呈利律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國105年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬陸仟壹佰肆拾肆元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1、2、7款、第2項分別定有明文。本件原告起訴時原請求：１、確認被告就坐落臺南市○○區○○段○○○○段000000000地號土地（下稱系爭土地）於民國103年7月15日與訴外人林博榮所設定之抵押權所擔保之債權總金額新臺幣（下同）456萬元，及本院104年度司拍字第274號民事裁定被告所主張之抵押債權380萬元均不存在。２、上開抵押權設定登記應予塗銷；嗣於本院審理中追加並變更聲明為：１、確認被告就系爭土地於103年7月15日與林博榮所設定之抵押權所擔保之債權總金額456萬元（含本院104年度司拍字第274號民事裁定被告所主張之抵押債權380萬元）不存在。２、上開抵押權設定登記應予塗銷。３、本院104年度司執字第109384號拍賣抵押物強制執行事件之執行程序應予撤銷（見本院卷第35頁、第53頁反面），經核原告請求之原因事實仍屬相同，亦不礙被告之防禦及訴訟之終結，且被告並未表示異議而為本案之言詞辯論，揆諸上開規定，自無不合，先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）緣系爭土地原係訴外人林博榮所有，其於103年7月15日與被告訂立土地抵押權設定契約書及土地登記申請書，向臺南市新化地政事務所申請設定抵押權，擔保總金額為456萬元（下稱系爭抵押權），雙方約定擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於103年7月14日立約所負之借款、票據、保證之債務」，經該地政事務所設定登記在案。林博榮嗣於104年1月12日死亡，除原告為限定繼承外，其他繼承人均已拋棄繼承，故系爭土地已由原告辦理繼承登記完畢。被告於104年10月間主張林博榮於103年7月16日向其借款380萬元（下稱系爭消費借貸），約定清償日期為103年10月15日（登記為103年10月13日）並以系爭土地設定抵押權為擔保，擔保債權總金額為456萬元，詎林博榮屆期未依約清償，尚欠本金380萬元等語，向本院聲請拍賣抵押物裁定，經本院以104年度司拍字第274號民事裁定准予拍賣確定在案，被告並以該裁定及確定證明書為執行名義，向本院聲請強制執行系爭土地，經本院以104年度司執字第109384號受理，惟系爭抵押權之登記既係記載「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於103年7月14日立約所負之借款、票據、保證之債務」等語，而被告主張林博榮向其借款之日期為103年7月16日，並非抵押權設定契約書及土地登記謄本所記載之103年7月14日，故被告主張之380萬元債權應非系爭抵押權所擔保之範圍，且林博榮並未在103年7月14日立約向被告借款或簽發票據，亦未保證其他債務，是系爭抵押權所擔保之債權並不存在，茲因被告已聲請執行系爭土地，對原告已造成損害之虞，故有提起本件確認抵押債權不存在及債務人異議之訴，以排除損害之虞之必要。又系爭抵押權設定所記載之清償日期為103年10月13日，被告既無抵押債權存在，且所約定之清償日期已過，系爭抵押權設定登記即無存在之必要，爰請本院准予判決塗銷系爭抵押權設定登記，並撤銷系爭抵押權於本院104年度司執字第109384號之執行程序。
（二）對被告抗辯之陳述：
１、依最高法院71年臺抗字第306號裁判、72年度臺上字第3475號裁判要旨，系爭抵押權設立登記時尚無債權存在，故系爭抵押權所記載之擔保債權應不存在。又依證人張秀蓮證稱：林博榮於103年7月14日設定抵押權當時有先要求被告先支付金額，因當時匆忙沒有帶錢，所以當下沒有支付錢，只有訂立抵押權契約並辦理抵押權設定等語，足見當事人係約定於103年7月14日交付現金並同時設定擔保該筆借款之抵押權，方符合最高法院72年臺上字第3475號民事裁定要旨，然被告於103年7月14日並未交付任何借款，系爭抵押權設定時並無特定債權存在，故系爭抵押權所記載之擔保債權應不存在。
２、觀之系爭抵押權設定契約、借據所載之內容及證人張秀蓮之證詞，林博榮與被告於設定抵押權時並未約定擔保「103年7月16日」之債權，證人張秀蓮證稱：收據上我雖沒寫日期，但我有寫不動產抵押設定契約等語，惟103年7月14日簽立之不動產抵押設定契約書與103年7月16日簽立之借據，兩者立約日並非同一日，不足以證明該借據為系爭抵押權所擔保之債權。再者，證人張秀蓮固證稱：設定456萬元是以後如果要借最高就是456萬元、當時雙方的意思是指103年7月14日以後的債權都是擔保的範圍等語，惟此與內政部地政司公告之「土地建築改良物抵押權設定契約書填寫說明」不符，倘雙方的意思係為擔保103年7月14日以後的債權，依不動產物權公示原則，當事人應變更系爭抵押權之約定而申請權利內容變更登記為「103年7月16日立約所負之債務」，或將權利種類變更登記為「最高限額抵押權」，惟被告就系爭抵押權內容，未曾為任何變更登記，故系爭抵押權僅擔保103年7月14日之特定債權，而該日並無任何債權存在，系爭抵押權所記載之擔保債權應不存在。
３、訴外人林博榮係原告兄長，林博榮生前有向原告借款，若可塗銷系爭抵押權，原告為債權人身分即可參與分配，故原告提起本件訴訟，有受確認判決之法律上利益等語。
（三）並聲明：
１、確認被告就系爭土地於103年7月15日與林博榮所設定之抵押權所擔保之債權總金額456萬元（含本院104年度司拍字第274號民事裁定被告所主張之抵押債權380萬元）不存在。
２、上開抵押權設定登記應予塗銷。
３、本院104年度司執字第109384號拍賣抵押物強制執行事件之執行程序應予撤銷。
二、被告則以：
（一）訴外人即原告之兄林博榮於103年7月14日表示願以系爭土地為擔保，向被告借款380萬元，經被告表示同意，兩人達成系爭消費借貸之合意，並約定於系爭土地辦妥抵押權設定登記後再交付借款，至此，兩人之系爭消費借貸契約已成立，並於同日訂立抵押權設定契約書，載明擔保債權種類及範圍為103年7月14日所負之借款，清償日期為103年10月13日，再委由張秀蓮代書向臺南市新化地政事務所申請辦理他項權利之登記，該所於103年7月15日完成登記並核發他項權利證明書，被告隨即在同日提領現金380萬元，並於翌日即103年7月16日由被告之父母會同張秀蓮代書將借款交付林博榮（其中280萬元係用於代償林博榮前以系爭土地設定之第二順位抵押債務，另100萬元則由林博榮當場點收），林博榮亦於同日簽立借據（雖名為借據，然觀其內容實為證明書），內容載明：「茲依據…不動產抵押設定契約，確已借到新台幣叁佰捌拾萬元整無誤，詳細約定如該契約所載，……」等語，是林博榮與被告係早在103年7月14日簽立設定抵押契約時即已成立系爭借貸契約，而103年7月16日林博榮所簽立之借據僅係為證明其已拿到借款。詎林博榮並未依約償還上開借款債務，並不幸於104年1月12日死亡，原告為林博榮之唯一繼承人，應於林博榮所留遺產範圍內繼承上開抵押債務，被告自得依法聲請拍賣抵押物。
（二）依最高法院47年臺上字第535號判例要旨，抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。實務上均從寬認定，認為抵押權既在擔保債權之清償，故只需將來實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在即可，抵押權唯有在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權無效、不成立、被撤銷或其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性。林博榮與被告於103年7月14日達成系爭消費借貸合意，並於103年7月16日交付借款380萬元，依上開判例意旨，自非法所不許，該380萬元債權係系爭抵押權所擔保之範圍甚明。再者，依銀行實務，一般民眾申請房貸時，銀行與借款人亦會在成立借貸契約後先設定抵押權，待抵押權設定完畢後，始將借貸款項撥付借款人，在在顯示借貸契約一經雙方當事人合意即得作為抵押權擔保之範圍，縱使實際金錢交付係於抵押權設定之後，亦不影響抵押權之成立。
（三）關於訴外人林博榮與被告間之借款過程，業經當時之承辦代書即證人張秀蓮到庭證述明確，且觀諸林博榮於103年7月16日所簽立之借據，亦載明借到380萬元係依據不動產抵押設定契約書而來，況被告與林博榮間除該380萬元之借貸關係外，別無其他債權債務關係，足證系爭抵押權固非以最高限額抵押權之設定形式登記，然林博榮與被告間於系爭抵押權設定前，係以訂立將來可能發生之借款債權為被擔保債權，即擔保在存續期間內將來所發生之借款債務，並預定被擔保債權最高數額為456萬元之合意，換言之，系爭抵押權設立及登記時，依林博榮與被告上開合意之內容及系爭抵押權設定契約書及借據之記載，應能特定系爭抵押權擔保之債權範圍為380萬元借款，原告主張系爭抵押權設定時林博榮尚未向被告借款，無借款債務發生即不可採。臺灣高等法院103年度上易字第874號確定判決，其基礎事實與本件相類，亦採較寬之認定標準，即不以抵押權設定登記前有無金錢交付為唯一之判斷依據，而應以當事人合意之範圍及其他事證如可供判斷抵押權設定所擔保之特定債權，即可認抵押權設定登記從屬之效力。
（四）本件原告請求應無保護必要，因原告承認訴外人林博榮確實有向被告借款380萬元，倘林博榮尚有其他債權人，系爭抵押權存在與否僅會影響其他債權人之受償金額，對原告繼承之遺產權利並無影響，故僅於有其他債權人存在時，始有確認系爭抵押權存在與否之利益，若本件訴訟僅係以系爭抵押權設定時林博榮是否已取得借款，作為判斷之唯一依據，恐將衍生其他訴訟問題，且原告係限定繼承，並不會因本件訴訟結果承受其他債務等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及追加之訴均駁回。
三、本院得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。又確認法律關係成立或不成立（存在不存在）之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年臺上字第1240號、32年上字第3165號判例要旨參照）。查本件原告主張其因繼承取得原為訴外人林博榮所有之系爭土地，林博榮與被告間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，被告竟向本院聲請裁定准予拍賣抵押物，並向本院聲請強制執行系爭土地，為被告所否認，則兩造間對於系爭抵押權所擔保之債權存否已不明確，且原告主觀上認為足以影響其對於系爭土地之權利，在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決將之除去，故原告自有受確認判決之法律上利益，其提起本件訴訟請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，核無不合，應予准許。至被告辯稱：因原告係以限定繼承方式承繼訴外人林博榮之債務，而原告承認林博榮確實有向被告借款380萬元，因此，系爭抵押權存在與否僅會影響林博榮之其他債權人之受償金額，對原告繼承之遺產權利並無影響，是原告請求確認系爭抵押債權不存在，應無保護之必要云云，然林博榮於生前曾向原告借貸金錢，原告為林博榮生前之債權人乙節，為原告陳明在卷（見本院卷第89頁反面），則系爭抵押債權是否存在，顯然會影響原告從系爭土地得以求償之金額，是其訴請確認系爭抵押債權不存在，顯有確認利益無疑，被告上揭辯稱，係屬誤會，並不足採。
（二）按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。又強制執行法第14條第2項之修正意旨，在於無實體上確定力之執行名義，因未經實體上權利存否之審查，債務人實無抗辯之機會，乃就此項執行名義成立前，所存實體上權利義務存否之爭執，許由債務人提起異議之訴，以謀救濟。即債務人就實體上權利義務之存否，在強制執行程序終結前，尚得提起異議之訴。倘未於該強制執行程序終結前加以爭執，依該執行名義所為之強制執行程序始成為終局之執行，以求程序之安定。準此，得依此項規定提起異議之訴者，應限於依非訟事件程序審查而許可對之強制執行之債務人，如准許拍賣抵押物、准許本票強制執行等可為終局執行名義之裁定所載之債務人，始足當之（最高法院92年度臺上字第2138號判決要旨參照）。查被告持本院104年度司拍字第274號裁定及確定證明書為執行名義向本院聲請強制執行抵押物即系爭土地，由本院民事執行處以104年度司執字第109384號拍賣抵押物強制執行事件受理，迄今尚未終結，業經本院調閱本院104年度司執字第109384號卷無訛，又原告係主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，自得提起債務人異議之訴，合先敘明。
（三）關於系爭土地原為訴外人林博榮所有，其於103年7月14日與被告訂立土地抵押權設定契約書，約定於系爭土地上設定擔保債權總金額456萬元之抵押權，清償日期為103年10月13日，並於103年7月15日登記完成，被告於103年7月16日交付借款380萬元予林博榮（被告交付現金100萬元予林博榮，其餘280萬元由被告為林博榮代償林博榮對外所負之280萬元債務為之），林博榮並簽立借據1紙（下稱系爭借據），嗣林博榮於104年1月12日死亡，由原告繼承系爭土地，被告於104年10月間向本院聲請裁定准予拍賣抵押物（即系爭土地），經本院以104年度司拍字第274號裁定准予拍賣確定，被告即以該裁定及確定證明書為執行名義，於104年12月3日向本院民事執行處聲請強制執行，經本院以104年度司執字第109384號拍賣抵押物強制執行事件受理等情事，除就上揭代償情事為原告所否認外，均為兩造所不爭執，復有土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、土地登記第一類謄本、本院104年度司拍字第274號裁定、他項權利證明書、被告向合作金庫銀行申設帳號0000000000000號帳戶存摺節本、借據各1份附卷可稽（見本院卷第9頁至第18頁、第46頁至第49頁），並經本院依職權調閱上開執行卷宗無訛，另酌以上揭林博榮親立之借據載明「……代償債務新台幣貳佰捌拾萬元正，餘款新台幣壹佰萬元正，以現金付清。收訖人林博榮103.7.16」等語，核與上揭合作金庫銀行存摺節本載有被告於103年7月15日支出380萬元乙節相符，益徵被告當時確有曾為林博榮對外代償280萬元，並交付100萬元予林博榮之事實，是據上，上揭情事，堪認為真實。
（四）原告主張：系爭抵押權之登記係記載「擔保債務人對抵押權人於103年7月14日立約所負之借款、票據、保證之債務」等語，惟被告係於103年7月16日借貸380萬元予訴外人林博榮，故系爭消費借貸債權並非系爭抵押權所擔保之範圍云云，為被告所否認，並辯稱：林博榮與被告於103年7月14日即已達成系爭消費借貸合意並訂立抵押權設定契約書，其等已成立系爭消費借貸契約，被告並於103年7月16日交付借款380萬元予林博榮，系爭消費借貸債權確為系爭抵押權所擔保之範圍等語，是本件之爭點厥為：系爭消費借貸債權是否為系爭抵押權擔保之範圍？經查：
１、按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年臺上字第535號判例要旨參照）。又抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院91年度臺上字第1955號判決要旨參照）。易言之，抵押權惟有在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性。次按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度臺上字第1421號判決要旨參照）。
２、查證人即受任辦理系爭抵押權登記申請之代書張秀蓮於本院審理時證謂：「（對該件土地登記申請書有無印象？）這是我辦理的，是邱豐濱就是邱良祐的爸爸找我辦理的，邱良祐我常常見到，林博榮是本件案件辦理時我才見過他，我與他見過二次面，第一次見面是要辦理抵押設定時及帶看土地時，第二次見面是我辦理抵押設定完畢後我要領件時又約在台南地政事務所時見面。（上開申請書所載擔保債權種類及範圍『擔保債務人對抵押權人於103年7月14日立約所負之借款、票據、保證之債務』，是何人所書寫的？）是我寫的，是雙方約定時且邱豐濱及他太太、林博榮在場時我寫的，是我們約在台南一個茶店的前面寫的，當時邱良祐說他有工作沒辦法來，要他爸爸邱豐濱到場，是邱豐濱說若你要借這個錢我們要訂契約書，當天是7月14日，當天早上土地看完已經中午，就說借錢這樣才會有憑據，原則上借380萬元，林博榮說他已經有押第二胎需要代償280萬元，剩餘的錢再給林博榮，當天林博榮有要求能不能把剩餘的錢100萬元先借給他，邱先生說因你前面已經有借錢了我先代償280萬元以後剩餘的錢你再拿，7月16日有代償，7月15日下午我打電話問地政事務所抵押設定案子是否已經辦好了，地政人員說好了，我就打電話給邱豐濱要他準備錢，第二胎的債權人要求要現金，林博榮也要求要現金，所以邱良祐這邊就領了380萬元現金，7月16日一大早他們領現金後我就開車載邱豐濱的太太到南部地政事務所，約第二胎債權人碰面，代償後在地政事務所現場塗銷二胎抵押權，待塗銷完畢在地政事務所將100萬元給林博榮。（你是否知道上開擔保債權種類及範圍的意思為何？）是要擔保380萬元有借據的那筆債權。（你上開證稱的借據是否就是這張借據〈即上揭借據〉？）是。…（上開申請書所載擔保債權種類及範圍的文字並未提及103年7月16日，有何意見？）因契約書是訂立於14日，意思是說14日以後成立的債權都是在這個範圍內。…（只借380萬元，為何設定金額為456萬元？）設定456萬元是以後如果要借最高就是456萬元。…（上揭借據前載有『茲依據▁所訂民國▁年▁月▁日不動產抵押設定契約，…』，這個日期當時為何沒有填載？）當時就是有抵押設定契約書，就從那裡把日期抄過來就好了，所以才沒有寫，而該抵押設定契約書就是本件的抵押設定契約書。……（既然寫7月14日，未寫以後二字，為何你解釋有包含7月14日以後的債權？）他們林博榮、邱良祐口頭上的約定就是這樣。（你說他們有口頭約定有何證據？）他們當場怎麼講我就是這樣幫他們辦理，這不是我自己想的，是當事人當時這樣約定的，我不能左右他們的意思，我不能依我的意思來做主，他們雙方就說抵押完畢再拿錢也沒關係，收據上我雖沒寫日期，但我有寫不動產抵押設定契約。」等語（見本院卷第60頁反面至第62頁反面），考量證人職業為地政士，除上揭受託辦理系爭抵押權設定外，與兩造並無親屬或僱傭關係，且偽證罪為7年以下有期徒刑之重罪，證人要無為迴護被告，致使自己身陷偽證重罪之必要，是上揭證人之證詞應屬可信，可知系爭抵押權所擔保之債權即為上揭借據所載之被告對林博榮之系爭消費借貸債權，再觀之上揭借據上記載「茲依據▁所訂民國▁年▁月▁日不動產抵押設定契約，確已借到新台幣─叁佰捌拾萬元整無誤……。代償債務新台幣貳佰捌拾萬元正，餘款新台幣壹佰萬元正，以現金付清。收訖人林博榮103.7.16……債務人：林博榮……中華民國103年7月16日」等語（見本院卷第49頁），另酌以林博榮與被告間除本件抵押權登記外並無其他抵押權登記，且除系爭消費借貸債權外並無其他票據或保證關係存在等節，業經兩造陳明在卷（見本院卷第63頁），益徵系爭抵押權所擔保之債權係為該借據所載被告對林博榮所有之系爭消費借貸債權無誤。又本件被告雖係於系爭抵押權103年7月14日設定後之103年7月16日始交付借款，然觀之上揭證人證詞，雖應認系爭消費借貸係於103年7月16日因交付380萬元而生效，然系爭消費借貸於103年7月14日業已成立，前後相隔僅2日，衡酌民間一般借貸情形，債權人為避免於借款交付後，債務人所有之不動產於辦理抵押權登記期間遭他人查封，債權人之債權將難以獲得保障，乃於設定不動產抵押權登記完成後始交付借款，此情亦非不常見，如強令債權人於抵押權設定前交付借款，反與社會常情相違，揆諸上揭說明，被告與林博榮於設定系爭抵押權之初，既已成立系爭消費借貸約明借款數額，並約定設定抵押權用以擔保系爭消費借貸債權，復於系爭抵押權登記後，確實如數交付借款，應認系爭抵押權之設定，並無違反抵押權設定之從屬性，系爭消費借貸債權確為系爭抵押權所擔保之範圍。
３、至原告固主張：系爭抵押權設定登記之擔保債權種類及範圍係擔保債務人對抵押權人於103年7月14日立約所負之借款、票據、保證之債務，且證人張秀蓮亦證稱「林博榮設定抵押權當時有先要求被告支付部分金額，因被告當時匆忙沒有帶錢，所以當下沒有支付，只有訂立抵押權契約並辦理抵押權設定」等語，足見林博榮與被告係約定於103年7月14日交付現金並同時設定擔保該筆借款之抵押權云云，惟解釋契約，應探求當事人立約時之真意，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意，查林博榮與被告間設定系爭抵押權係為擔保系爭消費借貸債權乙節，已如前述，原告僅以系爭抵押權設定登記之擔保債權種類及範圍之記載文字，任意推解系爭抵押權之擔保債權並非系爭消費借貸債權，揆諸前揭判決要旨，難認有理。又縱林博榮曾於103年7月14日要求被告先給付100萬元借款，然林博榮之後仍委任證人張秀蓮辦理系爭抵押權登記，並於103年7月16日簽立系爭借據，足認林博榮嗣後與被告間對於先設定系爭抵押權、後交付借款乙節已有合意，是原告上揭主張並不足採。
四、綜上所述，被告與訴外人林博榮間存有系爭消費借貸債權債務關係，系爭消費借貸債權亦無不成立或消滅之情事，且系爭抵押權所擔保之債權即為系爭消費借貸債權，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在並塗銷系爭抵押權，及撤銷本院104年度司執字第109384號拍賣抵押物強制執行事件之執行程序，均屬無據，應予駁回。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額即第一審裁判費46,144元，應由敗訴之原告負擔，爰判決如主文第2項所示。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 19 日
民事第一庭 法 官 王參和以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 20 日
書記官 陳淑芬