臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第1873號原 告 吳烟村即反訴被告被 告 陳蓮即反訴原告訴訟代理人 蔡雪苓律師上列當事人間請求合夥糾紛事件，經本院於民國106年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
確認兩造間就商號「吳萬春香店」之合夥關係不存在。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；又反訴之標的，應與本訴之標的及被告防禦方法相牽連，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。查原告起訴主張兩造間就商號吳萬春香店為合夥關係，依兩造合夥契約、民法第676條及677條利益分配請求權之規定，請求被告將經營權交由原告行使，及給付新臺幣（下同）3,600,000元，而被告於言詞辯論終結前，反訴請求確認兩造間就商號吳萬春香店之合夥關係不存在，核與前揭反訴要件相符，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。經查，本件反訴原告主張其已聲明退夥，兩造間就商號吳萬春香店已無合夥關係，因反訴原告退夥後，僅剩反訴被告一人為合夥人，與合夥要件不合，應為解散，但為反訴被告所否認，故商號吳萬春香店是否已解散即屬不明確，而影響反訴被告得否請求經營權之移轉及利益分配，依上揭說明，反訴原告提起本件確認之訴自有受確認判決之法律上利益，應予准許。
三、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，視為同意撤回；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條第1項、第4項定有明文。反訴原告原主張「一、確認兩造間合夥關係不存在。二、確認商號吳萬春合夥事業已解散。」然於民國105年2月25日具狀撤回上開聲明第二項（見本院卷第107頁），於105年7月25日言詞辯論時，經本院訊問對於上開書狀有無意見，反訴被告並未提出異議，依上開說明，應視為同意撤回。
貳、實體方面：
一、本訴部分：
（一）原告起訴主張：
1、商號吳萬春香店原為訴外人即原告之父吳森緣所有，吳森緣死亡後，由兩造及訴外人即原告之兄吳俊男繼承，三人於96年12月18日共同簽立商號吳萬春香店變更登記暨營業事宜同意書（下稱系爭同意書），並辦理合夥登記。
2、系爭同意書第2條約定，被告自97年1月1日起至98年12月31日止，吳俊男自99年1月1日起至100年12月31日止，原告自101年1月1日起至102年12月31日止，均得輪流經營商號吳萬春香店，惟被告與吳俊男故意阻礙原告行使輪流經營之權利，致使原告迄今未能依據前揭約定經營商號吳萬春香店。
3、被告與吳俊男，除未將商號吳萬春香店交由原告經營外，亦未讓原告檢查合夥事務及財產狀況，更未依民法第676條及677條規定，分配合夥利益，據原告得知，吳萬春香店每月盈餘均有10萬元，從渠等繼承至今，已逾10年，共獲利1,200萬元，應將三分之一之利益即400萬元分配與原告，惟原告為一部請求，請求原告給付其中360萬元，以維情誼。
4、並聲明：
（1）被告應自105年1月1日起至106年12月31日止，將商號吳萬春香店之經營權交由原告行使。
（2）被告應給付原告360萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（3）第二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）被告則以：
1、兩造與吳俊男於96年12月18日簽訂系爭同意書，然因時代變遷，香店逐漸沒落，並無盈餘，被告並未於每屆事務年度終了為合夥結算與分配利息。
2、嗣因原告於103年7月間，對被告提出侵占、背信之刑事告訴，導致兩造間無信任關係存在。被告考量其年事已高，吳俊男於104年年初去世，被告不願再與原告合夥，故於104年7月30日，寄發存證信函與原告，聲明於104年9月30日退夥，是原為三位合夥人，吳俊男已去世，被告亦聲明退夥，僅剩原告一人，與民法第667條第1項合夥之定義不符，依法應辦理解散清算，自無從將該商號經營權交由其行使。
3、並聲明：
（1）原告之訴駁回。
（2）如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免假執行。
二、反訴部分：
（一）反訴原告主張：
1、吳萬春香店原本合夥人雖有3人，但因其中1人吳俊男，於104年年初去世，合夥人僅剩兩造2人。嗣因反訴被告於103年7月提出刑事告訴，致使反訴被告對其無信任關係，且反訴原告年事已高，實不願再與反訴被告合夥，故已於104年7月30日以存證信函聲明，反訴原告於104年9月30日退夥。
2、按二人合夥經營共同事業，因其中一人退夥，不具備多數人經營共同事業之合夥存續要件，合夥即屬解散，而應行清算，於清算完成後，合夥關係始消滅。現因反訴原告聲明退夥，致吳萬春商號僅剩反訴被告一人為合夥人，已不符合合夥要件，兩造應共同辦理吳萬春香店之清算事宜。
3、並聲明：確認反訴原告與反訴被告間之合夥關係不存在。
（二）反訴被告則以：
1、按前項退夥，不得於退夥有不利於合夥事務之時期為之，民法第686條第2項定有明文。查反訴原告於104年7月30日以存證信函聲明退夥，將造成反訴被告無法經營吳萬春香店，亦無法透過經營查知10年來之營收狀況，進而分配合夥利益，顯見反訴原告之聲明退夥，與上開規定抵觸，其聲明退夥不生效力。
2、並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造與訴外人吳俊男於96年12月18日簽立系爭同意書，約定吳萬春香店由三人合夥組成，並向臺南市政府變更登記為合夥，於96年12月25日經臺南市政府核准變更登記。
（二）被告現為吳萬春香店之負責人，吳俊男於104年初去世。
（三）被告於104年7月30日以存證信函，聲明其於104年9月30日退夥，並將該存證信函寄送予原告。
四、兩造爭執事項：
（一）本訴部分：
1、若兩造間合夥關係仍存在，被告有無義務將吳萬春香店之經營權交由原告行使？
2、若兩造合夥關係仍存在，原告依民法第675、676、677條規定，向被告請求合夥所得之利益360萬元，是否有理由？
（二）反訴部分：兩造間對於吳萬春香店是否仍存在合夥關係？
五、得心證之理由：本院於判斷本訴原告之訴有無理由之前提要件，係兩造合夥關係是否存在，是本院乃就反訴原告之請求有無理由先予論述如下：
（一）按合夥因合夥之目的事業不能完成者而解散，合夥解散後，應進行清算程序，合夥財產於清償合夥債務及返還各合夥人之出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配之利益分配之，此觀民法第692條第3款、第697條、第699條之規定自明。又為免合夥人在不確定期間內長期受合夥之約束，依同法第686條第1項之規定，合夥如未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得不附任何理由，隨時聲明退夥，但應於二個月前通知他合夥人。另合夥乃二人以上互約出資之合夥人共同經營事業之契約（民法第667條第1項），合夥於存續期間至少須有合夥人二人，始足以維持合夥之存在。是以，合夥存續期間若因合夥人退夥致僅剩合夥人一人時，因已不符合夥之成立要件，且其共同經營事業之目的亦無從繼續，自應認合夥之目的事業不能完成，而有同法第692條第3款所列歸於解散之事由。
（二）查吳萬春香店為兩造與吳俊男之合夥事業，吳俊男於104年初去世，為兩造所不爭執，合夥人死亡為民法第687條第1款規定之法定退夥事由，且系爭同意書亦未約定繼承人得繼承，是於吳俊男去世後，該合夥事業之合夥人僅餘反訴原告與反訴被告二人。
（三）又聲明退夥，係指合夥人以其一方之意思表示退出合夥之行為。此法律行為，無須其他合夥人同意即生效力，性質上為有相對人之單獨行為。查反訴原告於104年7月30日以存證信函，聲明其於104年9月30日退出吳萬春香店之合夥事業，並將該存證信函寄送予反訴被告，亦為兩造所不爭執，且系爭同意書並未約定兩造合夥事業之存續期間，反訴原告上開所為之退夥意思表示，已生效力，是吳萬春香店之合夥人僅剩反訴被告一人，依前揭說明，吳萬春香店因不符合夥之成立要件，自應認合夥之目的事業不能完成，而有同法第692條第3款所列歸於解散之事由。
（四）至反訴原告抗辯：反訴原告於104年7月30日以存證信函聲明退夥，將造成反訴被告無法經營吳萬春香店，亦無法透過經營查知10年來之營收狀況，進而分配合夥利益，顯見反訴原告之聲明退夥，與上開規定抵觸，其聲明退夥不生效力云云。然反訴原告於未移轉經營權前退夥，是否為不利於合夥事務之時期，反訴被告並未舉證證明。若係認反訴原告退夥後，將造成合夥事業解散，而認為其退夥為不利於合夥事務時期，將與民法第686條第1項之立法意旨相違。又合夥關係消滅後，尚須進行清算程序，依民法第699條規定於清償債務後及返還合夥人出資後，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，是兩造合夥事業縱使確實未分配利益，然於清算後，亦將做利益分配，自難以此認定，原告聲明退夥為不利合夥事業之時期。
（五）按合夥解散後，應進行清算，並應選任清算人進行清算程序，清算程序包含了結現務、收取債權、清償債務、返還出資、分配剩餘財產。查被告於聲明退夥後，兩造對於吳萬春香店之合夥事業，因目的事業不能完成，有法定解散事由，兩造自應就吳萬春香店進行清算，而無繼續經營之餘地，是原告請求被告移轉經營權，於法顯屬無據。
（六）合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析；合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之，亦分別為民法第682條第1項、民法第694條所明定。並參以，最高法院86年台上字第2995號判決要旨所示：「民法第682條第1項規定合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697條第2項、第699條規定自明。本件兩造合夥解散尚未清算，清償合夥債務及劃出必要之數額，有無賸餘財產，迄未可知。則上訴人訴請返還合夥出資及利得分配，即有未合。」是以，本件兩造間之合夥事業雖已解散，但尚未辦理清算，則本件原告逕為請求360萬元之盈餘分配，於法即有未合，自應予以駁回。
六、綜上，反訴原告主張兩造合夥事業吳萬春香店，因反訴原告退夥後，與合夥之要件不符，自應解散，兩造間合夥關係已不存在，為有理由，應予准許，爰判決如主文第3項所示。
因兩造合夥事業吳萬春香店，有法定解散事由，應進行清算程序，而無繼續經營之必要，故本訴原告主張自105年1月1日起至106年12月31日止，將商號吳萬春香店之經營權交由原告行使，及被告應給付原告360萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自無理由，應予駁回。又本訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決結果已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本訴原告之訴為無理由，反訴原告之反訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 3 日
民事第三庭 法 官 陳協奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 3 日
書 記 官 陳姝妤