臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第189號原 告即反訴被告 吳恩綺即婕揚室內裝修設計工作室訴訟代理人 謝凱傑律師複代理人 楊聖文律師訴訟代理人 高嵐書律師被 告即反訴原告 盧寶如訴訟代理人 裘佩恩律師
王盛鐸律師陳佩琪律師反訴被告 曾曉珊訴訟代理人 謝凱傑律師複代理人 楊聖文律師訴訟代理人 高嵐書律師上列當事人間請求給付工程款等事件，經本院於民國106年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告吳恩綺即婕揚室內裝修設計工作室應給付反訴原告新臺幣伍拾陸萬捌仟捌佰肆拾元，及自民國一０四年四月十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告吳恩綺即婕揚室內裝修設計工作室負擔百分之九十七，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣壹拾玖萬元為反訴被告吳恩綺即婕揚室內裝修設計工作室供擔保後，得假執行。但反訴被告吳恩綺即婕揚室內裝修設計工作室如以新臺幣伍拾陸萬捌仟捌佰肆拾元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。查被告於本件審理中，就原告主張之同一基礎事實提起反訴，請求原告即反訴被告給付損害賠償，其攻防方法相互牽連，符合前開提起反訴之要件，又無不得提起反訴之情況，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起訴時聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）758,530元，及自起訴日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣起訴狀送達後變更聲明為：被告應給付原告758,530元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。經核原告所為上開訴之變更，核屬應受判決事項聲明之減縮，按諸上開規定，應予准許。
貳、實體部分
一、本訴部分：
（一）原告起訴主張：⒈原告承攬被告所有門牌號碼臺南市○區○○路0段00號房
屋之室內外整修工程，並於民國103年7月17日與被告簽訂承攬契約，約定於103年12月19日完工，工程總價為2,770,000元。惟系爭工程進行中，被告先減作預定工程項目，減作金額共計164,000元，嗣後並追加工程項目高達412,600元，導致工程無法如期完工，且總工程款因此自2,770,000元增加至3,018,600元（計算式：2,770,000元－164,000元＋412,600元＝3,018,600元）。系爭工程雖約定完工日期為103年12月19日，然自103年8月28日起至9月3日間因被告與鄰居生有土地糾紛，僅得暫時停工6日；嗣因被告未依約付款，原告復於同年11月18日起至11月27日間停工9日，且因被告事後變更設計及追加工程項目，導致工程進度延宕，順延至104年1月11日始完工。被告至今僅支付2,411,000元，就原工程款仍有尾款195,000元（計算式：原工程款2,770,000元－164,000元－2,411,000元＝195,000元）、嗣後追加之工程費用412,600元，以及總工程價款5%的稅金150,930元（計算式：3,018,600元×5%=150,930元），共計758,530元（計算式：尾款195,000元＋追加工程費用412,600元＋稅金150,930元＝758,530元）尚未支付，經原告以請款單通知被告支付，被告仍置之不理。原告爰依承攬法律關係及契約請求權向被告請求758,530元。
⒉被告雖抗辯原告與鄰居於103年8月間糾紛係可歸責於原告
，於103年11月間並非被告不付款，係因被告工程之施工品質不良所致，並否認104年1月16日再為追加之單據，原告至今仍未完工驗收，被告爰依民法第494條之規定解除契約云云。實則於103年8月間糾紛之緣由，係因被告之工程需鄰地暫時作為鷹架搭建地點，以供工程所需，此事本為身為地主之被告須自行處理。嗣因鄰地所有人因此向被告母親要求給付相當對價，被告母親不願同意，致鄰地所有人不再借用，須改使用吊車吊掛相關工程材料，然被告又表示不欲支付吊車費用，始致工程延宕，原告僅居中協調，不可歸責於原告，當時被告工程尚需施作，原告為求工作順利進行，於言語上自會表現的較為退讓，以求兩造間之和諧，自不得據兩造對談內容即將被告作為業主借地施作工程之責任反置至被告身上。又被告於工程進行中，多次口頭變更工程設計，舉例而言，將素面面板改為雕刻、增加線板等等，致原告不勝其擾，但為維持和諧，並尊重業主意見，僅得一再變更工程施作內容，當時誤以依業主之意見變更設計，即得滿足其需求，工程即得順利進行，然嗣原告仍不得如願，是工程施作項目業經被告多次增刪、變更，原告需多次與被告確認施作項目與細節，並重新計晝工程進度，始自103年11月18日起至11月27日間停工9日，此部分係可歸責於被告。況觀被告提出之被證2內容，多數均為被告之單方面陳述，無可證明工程延宕係可歸責於原告；且依曾曉珊與被告於11月15日之對話內容：
「寶如我昨天跟恩綺核對過，真的沒有多的費用送你壁紙跟你要的優白玻璃，要不然後面剩下工程油漆、玻璃、清潔你們自己處理我不賺都沒關係」，更足證兩造間之談話過程係為後續工程進行為協商，被告甚至要求原告尚須贈送其他物品，嗣後原告至臺南市東區調解委員會聲請調解，被告亦未到場，無意解決。
⒊因被告要求修改木作，原告始需延後油漆進場時間，此自
被證2第7則內容：「我同您說木作修改完成後油漆方可進場，故木工於11月13日（四）收尾完成退場。曉珊也於11月13日告知您，油漆工程11月14日進場，然11月17日收到您第四期款項，且未說明原因。故於11月17日當日，油漆停止進行」，益證係因設計變更，且被告復無理由未付第四期款，系爭工程始再次延宕，自屬可歸責於被告。嗣被告合意追加104年1月16日所列之追加工程，原告依其要求先完成所列工程，本約定於工程告一段落後再一起計算，怎料被告嗣態度大變，不願認帳，原告亦甚感無奈。雖此，原告仍持續完工，雙方並於104年1月11日至工程現場驗收，然因被告不滿拒不付款，原告不得已始提起本訴。綜此，原告已完成承攬之工程，被告自無得再行解除之理，如被告主張承攬工程有何瑕疵，此為對被告有利之事項，亦應由被告舉證證明之。
⒋並聲明：
⑴被告應給付原告758,530元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
（二）被告則以下列陳述答辯：⒈兩造於103年7月17日簽訂系爭契約，約定於103年12月19
日完工，工程總價為2,770,000元。原告固主張被告於103年8月28日起至9月3日間與鄰居有土地糾紛、被告未付款等理由，迫使暫時停工，順延至104年1月11日始完工，惟與鄰居於103年8月間糾紛係可歸責於原告，原告雖主張被告不欲支付吊車費用，始致工程延宕云云，然於施工前，兩造即已談妥增建施工之追加費用（參反原證2號），吊車費用已含於其中（被證6號），使用吊車施工係兩造所約定，被告從未拒絕使用吊車或拒付吊車費。且被告未具裝潢施工之專業，怎知如何安排施工之方式？被告既支付設計監工費用，何以原告將該問題推給被告？欲向隔壁地主借地搭鷹架施工是原告及曾曉珊主動要求，並拜託被告出面向建設公司打聽地主電話，事前被告還特別交代原告及曾曉珊：地要跟人家用租的，不能用借的。未料，開工後，原告為圖省去吊車費用，竟私下未顧被告立場，擅搭鷹架引起隔壁地主極度不滿，對不知情的被告惡言相向，然隔壁地主雖有不滿，從頭到尾未有向被告要求對價費用之事實，原告竟編造莫須有之事實，誣指隔壁地主要求對價而被告母親不同意云云，顯屬無稽。原告人員曾曉珊竟稱：「不用擔心，你們就保持不理他…」、「跟隔壁保持現狀就好，也沒啥交集」、「抱歉讓你們不開心，今後你們不需要回應他們，有事他們找我們就好」等語，原告亦對此事表示道歉，有Line對話紀錄可證。
⒉原告主張系爭工程於簽約後分別於103年12月18日追加減
、104年1月16日追加。惟依系爭契約第8條第1款之約定，原告提出之原證3、4號均無被告簽認之字樣，系爭契約既訂立於103年12月19日為最後期限，且於103年12月18日已追減燈具、木地板及清潔三大工程，怎可能嗣後於104年1月16日再為追加？實際上，因原告施作工程多與施工圖面及契約不符，經被告多次反應，在系爭工程期限103年12月19日之前一日即同年月18日為工程費用總結算，將已追加施作部分予以計算，並將一部分被告當時已發現因原告施作尺寸不符而溢收之費用以追減名義予以扣除，兩造最後合意者僅有103年12月18日追加減164,000元部分。被告從未於104年1月16日追加任何工程，其上未有被告簽名，被告否認原證4號之形式真正。況原證4號之施作項目，絕大多數為「包覆、修飾、壁漆…」，然該施作項目本即屬原契約施作項目內容，原告除巧立名目外，更從未依系爭契約約定與被告合意金額，便逕自製作估價單，甚至未經被告同意，即將原證5號請款單丟到被告住處大樓管理室，趁警衛不知情而蓋收文章，並以之作為證據，向被告起訴請求額外之款項。從而，兩造系爭工程款實應為2,606,000元（計算式：2,770,000元－164,000元＝2,606,000元）。
⒊被告目前已支付2,411,000元，原告固稱被告尚未支付尾
款195,000元云云，惟依系爭契約第7條之付款方法約定，，原告至今仍未完工驗收，甚至其施工品質低劣、諸多瑕疵，被告除多次口頭和簡訊催告其補正外，嗣於104年1月19日依民法第493條第1項發函催告限期命補正，原告仍置之不理，被告爰依民法第494條之規定，於104年1月27日解除契約，準此，原告並無承攬報酬請求權。且原告施作工程有諸多瑕疵，不符上開規定，已如前述，故原告應就其工作之完成負舉證責任，原告既未舉證以實其說，其請求報酬並無理由。
⒋原告主張系爭室內裝潢工程並非以反原證3號設計圖為施
作標準，且經被告口頭多次變更云云。惟依系爭契約第3條：「工程範圍：乙方（原告）依照設計詳圖、施工說明及估價單(如附件），經甲方（被告）簽證同意書後依所列項目進行施工」之約定，準此，原告自始至終僅交付予被告一份設計詳圖（即反原證8號），依上開約定，鑑定標準自應以該反原證8號為依據，原告並未提出任何經被告書面同意變更設計之證據，空言置辯，顯不足採。
⒌再者，於103年11月中旬，系爭工程適值木工退場，油漆
準備進場，被告欲支付第四期款前，經被告發現一樓和室隔間牆部分，原告未按圖施工，且曾曉珊於同年11月15日突然提出後續工程包括油漆工程欲由被告自行處理，造成被告支付第四期款之疑慮。當時原告與曾曉珊除遲未解決木作未照圖施工瑕疵外，原告亦於同年11月19日不斷試圖說服被告自行施作尚未進場的油漆工程，被告未免後續木作或木質漆間施工責任歸屬疑慮，故不同意自行施作油漆工程。詎料渠等二人自此即避不見面、無故停工，原告固主張其於103年11月18日起至11月27日停工9日，係可歸責被告云云，惟實際上原告係於同年11月15日即停工，於11月28日始復工，共停工13日，且確係可歸責於原告致使系爭工程延宕，除有被證2號對話記錄可證外，原告於停工期間即同年11月25日更親至被告工作之診所道歉，如今臨訟卻又將延宕責任推咎於被告，顯與事實不符。再於同年11月28日復工後，原已退場之木工再度進場照圖修改一樓錯誤的和式隔間牆，而其間所衍生之冷氣修改費用5,600元自應歸責於原告，曾曉珊並要求被告聯絡冷氣師傅配合此木作修改工程，而非因被告變更任何木作設計。原告主張停工乃因被告未如期支付第四期款等語，實係因原告木作工程瑕疵並試圖說服被告自行處理油漆工程所致。是被告並非於103年11月間不付款，而係因被告木作工程之施工品質不良與設計圖面不符等因素，原告竟反過來誣指系爭工程停工係因被告造成，顯不足採。
⒍並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
二、反訴部分：
（一）反訴原告起訴主張：⒈反訴原告為新屋裝潢，於103年7月17日與反訴被告婕揚室
內裝修設計工作室即吳恩綺簽訂系爭契約，由反訴被告吳恩綺承包反訴原告名下所有系爭房屋全部室內外裝潢整修工程，約定完工日期為103年12月19日，而反訴被告曾曉珊則為反訴被告吳恩綺僱用而負責本案之執行設計師，反訴原告陸續按時給付工程款共計2,411,000元，並由反訴被告收訖。然反訴被告吳恩綺未依系爭契約約定之計晝施工，亦未依系爭契約約定之材料品質及尺寸施工，其更縱容反訴被告曾曉珊以較低價之材料佯裝高價裝修，致使瑕疵之多、設計圖與契約項目不符、實際施作與契約及圖面出入甚鉅等情；其中一部分尺寸明顯短減項目，於施工期間經反訴原告發現後，向反訴被告反應此事，反訴被告除自承尺寸不符外，於系爭契約完工日期為103年12月19日前同意以追減名義減少45,750元。然而反訴被告瑕疵不僅止於此，其瑕疵繁多，尚包括木作瑕疵、油漆瑕疵、其他未依約、未按圖施作、偷工減料等情，如反原證3號所示。反訴原告多次依民法第493條之規定，以口頭及簡訊催告反訴被告補正，反訴被告竟不願補正，至今仍未進行完工驗收，顯已無繼續施工之意願，反訴原告遂於104年1月19日再依民法第493條之規定以書面發函命其限期補正，反訴被告仍置之不理，是反訴原告於104年1月27日依照系爭契約及民法第494條之規定發函解除系爭契約。本件雖簽約義務人為反訴被告吳恩綺，惟繪製設計圖及實際施作之人均為反訴被告曾曉珊，反訴被告曾曉珊既為專業人士，明知契約、圖面與實際施作尺寸材質不同，仍故意為之，是反訴被告曾曉珊應依民法第184條第1項前段之規定負侵權責任；反訴被告吳恩綺應依民法第227條及第495條之規定，負契約上損害賠償責任；並依民法第188條之規定，負僱用人侵權責任。
⒉損害賠償範圍：
⑴系爭工程瑕疵之損害賠償493,580元：由於反訴被告實
際施作與契約及設計圖多有不符，例如系爭契約約定「和室-輕鋼架隔間牆（含60K隔音棉）」，反訴被告曾曉珊設計圖竟設計為「木作隔間牆-雙面貼3公分矽酸鈣板/內塞60K隔音棉」，而實際施作使用材料又僅為2分矽酸鈣板…等瑕疵。又如油漆工程部份，反訴原告曾於油漆進場前、油漆施工中，數度詢問反訴被告吳恩綺、曾曉珊有關油漆工程之木質漆與壁漆之施工工法，然油漆退場後所見之成果明顯未如被告吳恩綺、曾曉珊之承諾，經反訴原告反應，反訴被告雖承認未照承諾工法，但亦未再出面處理完成油漆工程之部分。經臺中市室內設計裝修公會鑑定損害總額為493,580元。
⑵逾期罰款105,260元：按系爭契約第10條第1款約定：「
逾期罰款：如工程未能按期完成，乙方（即反訴被告）應按日以工程總價款千分之一償還甲方（即反訴原告），本罰款由甲方應付乙方之工程款中扣除之，乙方不得異議。」，是系爭契約原訂契約期限為103年12月19日，因反訴被告遲未完成工作及驗收程序，反訴原告係於104年1月27日解除契約，共計逾期38日，故應給付105,260元（計算式：工程總價款2,770, 000元×0.001×38日＝105,260元）。因契約當事人為被告吳恩綺，應由其支付該罰款。
⑶設計監工費88,740元：反訴被告設計及監工諸多違誤，
未依約晝圖、亦未按圖施作，反訴被告曾曉珊甚至未取得專業設計、施工技術人員證照，逕自執行專業設計、監工及施工之業務，藉以向反訴原告收取系爭監工費用，爰請求返還設計監工費88,740元。
⑷施工錯誤衍生之冷氣管線更改費用5,600元：由於反訴
被告於103年11月期間經反訴原告發現一樓和室隔間牆位置未照圖施工，致使和室空間縮減，因其施工錯誤所導致冷氣管線勢必連帶更改之費用，反訴原告自行支出之此筆花費，亦有收據可證。
⒊若鈞院認為本訴部分有理由，則反訴原告願以反訴標的主張抵銷。
⒋並聲明：
⑴反訴被告婕揚室內裝修設計工作室即吳恩綺及曾曉珊應
連帶給付反訴原告587,920元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5百分之計算之利息。⑵反訴被告婕揚室內裝修設計工作室即吳恩綺應給付反訴
原告105,260元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑶訴訟費用由反訴被告連帶負擔。
⑷反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）反訴被告則以下列陳述答辯：⒈反訴原告固提出反原證3號主張反訴被告工作室施作工程
具有瑕疵，並以網頁查詢資料認反訴被告曾曉珊無專業設計、施工技術人員證照，請求損害賠償。惟反訴原告於工程施作中不斷以口頭變更工程項目及設計，其於反訴中竟以最初約定施作圖說作為施作項目之標準，並據以求償，此觀反原證3號第13頁中反訴原告亦主張兩造曾口頭約定採光罩之材質（反訴被告否認），即可知系爭工程進行中，並非所有項目均依當時契約約定施作，而係反訴原告一再變更。況反證3號之內容係違反訴原告所自行製作，其內容是否真正，實啟人疑竇；觀此等照片僅自一定角度拍攝，部分更欠缺尺寸標示，即使有標示尺寸之照片亦可能錯誤丈量，且據此而計算之修改費用及冷氣管線更改費用，亦非兩造合意之公正單位估算，是反訴被告否認反原證
3、反原證5、反原證7之真正性。又前於本訴已述及，工程延宕此節自屬可歸責於反訴原告，自不得將此歸責於反訴被告，是反訴原告請求逾期罰款等顯無理由。
⒉另反訴被告曾曉珊係屬具設計專業之人，反訴原告僅以網
頁查詢資料否認反訴被告曾曉珊之設計專業，即屬無據；況反訴原告自行變更工程項目及設計在先，再空言被告曾曉珊有未依約畫圖、未按圖施作之缺失，自應舉證以實其說。
⒊系爭工程進行期間，反訴原告一再要求反訴被告應以契約
標價施作，盡量降低成本，但另一方面則要求求反訴被告以較高價之材質替代，反訴被告為求工程順利進行及雙方和諧，一再配合反訴原告變更，以致部分項目與契約訂定項目不同。是反訴被告實際施作與契約訂定項目不同之部分，自非屬反訴原告之損害範圍。且自反訴被告施作以來，歷經秋颱後均無漏水情形，踏壁上亦無漏水之水痕（詳原告7），反訴原告主張漏水等情實係因後續其他廒商進場施作採光罩及電動鐵捲門，於施工中不慎破壞防水層所致，不可歸責於反訴被告。另於系爭工程施作中，反訴被告因可歸責於反訴原告之事由，多次迫不得已停工，已如前述，是反訴原告自不得依系爭契約第10條第1款之約定向反訴被告請求逾期罰款。
⒋並聲明：
⑴反訴原告之訴駁回。
⑵反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
⑶如受不利之判決，反訴被告等願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
（一）不爭執事項：⒈原告即反訴被告於103年7月17日與被告即反訴原告簽訂盧
媽媽住宅室內裝修設計工程契約（工程地點：臺南市○區○○路0段00號），約定內容略為：
⑴第一條：工程名稱：盧媽媽住宅室內裝修設計工程。
⑵第三條：工程範圍：乙方（指原告即反訴被告）依照設
計詳圖、施工說明及估價單（如附件），經甲方（指被告即反訴原告）簽證同意書後依所列項目進行施工。
⑶第五條：工程期限：
㈠自本合約簽訂日起周內開工，全部工程應在
__工作天內完工，但至遲不得超逾103年12月19日。
㈡如因甲方須追加工程或工程中途有所變更時
，導致延誤完工日期，則完工日由雙方另行協商訂之。
㈢倘因不可抗力之事變，或其他不能歸究於乙方之事故導致工程進行受影響時。
⑷第六條：總工程價款：新臺幣貳佰柒拾柒萬元整。
⑸第七條：付款方法：《依下列方式以現金或5日內支票
為準》㈠雙方簽訂合約書時（20%），甲方即付工程款計伍拾伍萬肆仟元整。
㈡工程進行（泥作施作）（20%），甲方應付
工程款計伍拾伍萬肆仟元整。㈢工程進行（木作施作）（30%），甲方應付工程款計831,000元整。
㈣工程進行（油漆進場）（20%）計554,000元整。
㈤尾款（10%）計277,000元整，於完工驗收時付清。
㈥本工程不含稅金。
⑹第八條：增減工程：
㈠本工程範圍得隨時經雙方同意後增減之。（
唯已施工或已備料準備施作之項目不得追減）其增減部分與本合約附件內項目相同時，即比照該單價計算，如增減項目與本合約附件有所不同時，應由雙方議定金額由甲方簽認工程追加減單後，始得施作並列入本合約附件。
㈡增減工程之價款併入原訂最後兩期付款中平均增減支付。
⑺第九條：工程驗收：
㈠若工程有不合設計圖樣與施工說明書之情形
，乙方應遵從甲方之指示更正之，另外擇期通知甲方驗收。但甲方不得藉口工程與設計圖與施工說明書不合而拖延支付尾款。
⑻第十條：罰則：
㈠逾期罰款：如工程未能按期完成，乙方應按
日以工程總價款千分之一償還甲方，本罰款由甲方應付乙方之工程款中扣除之，乙方不得異議。
㈡如甲方未依約定日期付款時，乙方得停工迄
甲方付款後再行復工，其延誤之時日不計入工作天，完工日期應順延之，並得就已收取之款項抵償所有已完成之工程或設備之價額，如尚有損害並得請求損害賠償，若因而解除契約時，乙方已收之價金得沒收之，並得請求損害賠償。
㈢工程進行中，甲方一發現工程所有材料或施
工與本合約不符時，應即通知乙方更正，乙方應邀同甲方查驗更正之，甲方若怠為通知乙方更正，則視為甲方同意變更，乙方經查驗屬實而不更正時，甲方得主張解除契約。
（本院卷一第7-8、58-74頁）⒉原告吳恩綺於96年7 月26日取得室內裝修專業設計人員及
施工技術人員證照（登記證書證號：40E0000000）。反訴被告曾曉珊為原告吳恩綺所雇用，並為系爭工程之執行設計師，負責實際繪製設計圖及施作，但並無取得前揭證照。（本院卷一第99、100 頁）⒊兩造同意如原證三所示103年12月18日追加減工程，追加
工程金額為108,000元，追減工程金額為272,000元，總計金額為164,000元；該追加減工程之估價單上有原告之大小章及被告之簽名。
（本院卷一第16、41、75頁）⒋被告已支付之工程款為2,411,000元。原告自製如原證五
所示之請款單，於104 年1 月17日將該請款單送到被告住處之雙橡園社區大樓管理室（該大樓管理員蓋章簽收）。（本院卷一第19、33頁）⒌被告委任律師於104年1月19日發函予原告，通知原告就系
爭工程於函到五日內完成瑕疵修改與品質補證事宜，該函於104年1月20日送達原告。
（本院卷一第42-44、91-93頁）⒍被告委任律師於104年1月27日發函予原告，通知原告自即
日起解除系爭契約，並通知原告於函到五日內協商損害賠償事宜，該函於104年1月28日送達原告。
（本院卷一第45-47、94-96頁）
（二）爭執事項：⒈被告即反訴原告是否已合法解除系爭契約？⒉系爭工程是否有瑕疵？是否已完工？⒊原告即反訴被告吳恩綺依系爭契約之法律關係，請求被告
即反訴原告給付尾款195,000元、追加工程費用412,600元（被告即反訴原告有無同意如原證四所示之追加工程項目？）、稅金150,930元，共計758,530元，有無理由？若有理由，被告即反訴原告之抵銷抗辯，有無理由？⒋被告即反訴原告依系爭契約不完全給付、侵權行為之法律
關係，請求反訴被告二人連帶給付系爭工程瑕疵之損害賠償493,580元、設計監工費88,740元、施工錯誤衍生之冷氣管線更改費用5,600 元，有無理由？若反訴原告主張有理由，反訴被告之抵銷抗辯有無理由？⒌被告即反訴原告依系爭契約第10條第1款之約定，請求原
告即反訴被告吳恩綺給付逾期罰款105,260元，有無理由？若反訴原告主張有理由，反訴被告之抵銷抗辯有無理由？
四、得心證之理由：
（一）爭執事項第1點及第2點：⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅
失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。民法第492條、第493條、第494條分別定有明文。又兩造所訂系爭工程契約第9條、第10條約定：若工程有不合設計圖樣與施工說明書之情形，乙方應遵從甲方之指示更正之；工程進行中，甲方一發現工程所有材料或施工與本合約不符時，應即通知乙方更正，乙方應邀同甲方查驗更正之，甲方若怠為通知乙方更正，則視為甲方同意變更，乙方經查驗屬實而不更正時，甲方得主張解除契約。後者則係契約當事人依雙方之合意訂立契約，使原屬有效之契約歸於消滅；而終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。次按承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則。又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。即解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院17年上字第1118號判例、99年度台上字第1421號判決參照）。
當事人所立契約文字雖以「解除」名之，然其真意究為解除或終止，仍應以上開判准為斷。
⒉兩造關於系爭工程之施作有無瑕疵，經本院委囑臺中市室內設計裝修商業同業公會進行鑑定，其鑑定結果如下：
⑴第一次鑑定結果：『七、提供鑑定結果與結論：㈠依現
況所示，系爭裝潢工程已施作之工項為何？又各工項所實際使用之材料、規格、尺寸各為何？鑑定結果：鑑視系爭原工程估價單有九大工項，包含1.拆除、清運、保護工程2.水電、照明工程3.鋼構、泥作、鋁窗工程4.木作工程5.油漆工程6.系統廚具工程7.五金工程8.玻璃石材工程9.清潔工程等。現場履勘裝修成品，比對工程設計圖、工程估價單、施工前中後照片，本工程除木作工項、油漆工項、泥水工項等部分鑑定與設計圖不符（如1F和室窗簾盒、2洗衣工作間兩側錏管格柵等），未施作（如電視背牆加60K隔音棉等、2F側天花板之吊畫執道等）或施工瑕疵外（如2F廚房漏水等），其他工項已全部完工。原合約工程估價金額：2,689,385元鑑定完成工程金額：2,640,475元2,640,475÷2,689,385＝98.18%本會鑑定原合約工程完工比例約為98%。各工項所實際使用之材料、規格、尺寸等（詳如本附件三）㈡系爭設計圖（附件一）與系爭設計工程合約書（附件二）有無不相符之處？上開已施作之工項是否有確實依照系爭設計圖與系爭設計工程合約書施作？若該設計圖與工程合約書有不相符之處，各該工項依何者實際施作？鑑定結果：系爭設計圖（卷函附件一）與系爭設計工程合約書（卷函附件二）為本案施作之依據，如上所述已施作之工項，鑑定部分工項有工程變更（如窗簾盒、鐵刀木皮改為柚木皮等），不相符之處實際施作材質或完工成品如附件二照片。工程變更兩造得依「設計工程合約書」內條文第八條：增減工程-------執行工程施作。鑑定「卷函附件四」【婕揚設計裝修】提示「追加工程驗收清單」，並無【盧寶如】之簽字，得由兩造再舉證由鈞院裁定責任歸屬。經本會現場比對系爭清單內容（1-40）大部份工項確實有施作，部分工項（如37）燈具配管線為隱蔽，若舉證燈具為業主另行採購，得由水電另增電纜迴路，鑑定為追加增設工程。經現場鑑定與設計工程合約不符而增加部分工項之處工程增加金額約為：
363,160元詳如鑑定鑑價表：鑑定鑑價表（追加工程清單）本附件四㈢上開已施作之工項是否均有按系爭設計圖與系爭設計工程合約書施作？有何不符設計圖或合約書之處？又該等不符之處若需修復或重新施作，俾符合設計圖或合約書之要求，其費用各為何？鑑定鑑價結果：1.依卷函「附件三（一）-（四）」等項目，逐一與現場成品比對，部分工項未依設計圖說施作，部分成品確實有施工瑕疵，部分櫥櫃尺寸與設計圖尺寸及估價單數量內容不符，若須修復或敲除重作。本會鑑定鑑價為：321,580元。詳如鑑定鑑價表：鑑定鑑價表（合約不符、瑕疵重新施作）-本附件五2.卷函附件三-㈤1.2F廚房落地窗上框及上梁處漏水，滲漏水是否存在?修復費用為何？現場履勘及所附比對照片，確實有滲漏水痕跡，鑑定為房屋增建後院工程結構施工瑕疵，從地基地樑、鋼筋綁紮、混凝土灌漿、新舊牆壁鋼筋搭接工法（植筋或綁筋？）、地震等因素造成，須進一步結構鑑定，本鑑定暫無法提供修復該工項合理金額。3.卷函附件三-㈤2.3F露台之鋼構平台（鋪設有地磚）1. --打底粉光是否為合理之工序？若否，應退還之費用為何？系爭估價工項內容鑑定為筆誤，本案地坪為貼地磚，混凝土灌漿後須「水泥整平磁磚打底」，非「地坪打底粉光」，為工程必要工序工項。結論：1.本工程有簽署「設計監造合約書」、「設計圖」、「估價單」，總工程價款:2,770,000元。2.系爭工程已付工程金額為：2,411,000元，未付工程金額：2,770,000-2,411,000=359,000元3.未經兩造確認簽署，由【婕揚設計裝修】提示「追加工程驗收清單」，鑑定鑑價金額為：363,160元4.由【盧寶如】提示「未依合約、按圖施作」、「與設計圖不符」、「工程施作瑕疲」，修復或重新施作鑑定鑑價金額為：321,580元5.合約第十一條：「保固條款」一施工不良、材料不佳、瑕疵等乙方須負保固責任半年，合理保固金額為合約金額的10%:2,770,000*10%=277,000元。』（見本院卷三第144-147頁）。
⑵補充鑑定結果：『六、現場二次履勘比對爭議分析與說
明：函卷（附件一-附件二）部分：㈠業主【盧寶如】已支付工程金額為：2,411,000元整，原工程未付款金額為：2,770,000-2,411,000=359,000元整，支付百分比為87%。「盧寶如」於本訴另提兩造已於103.12.18日最後確認追加減金額應為：2,770,000-已支付2,411,000-追加減16,000＝195,000元（未支付餘額）鑑定補充說明：1.原工程估價單為契約之一部分，若數量及材料變更，責任歸屬【婕揚設計裝修】一方，經本會鑑定鑑價後總工程金額為：2,553,625元（詳見本附件三）2.追加減金額164,000元，兩造確認或支付與否，應由兩造再舉證由鈞院裁定為主。㈡原鑑定報告「本案裝修工程已完工」鑑定補充說明：「工程完工」與「驗收結算」為工程最後之兩階段。「工程完工」係為承攬者按工程合約書契約工項施作完成，提報甲方驗收，系爭工程鑑定為已完工，但因工程瑕疵及工程變更等爭議而未通過驗收結算。㈢「盧寶如」陳述「未依約、按圖施工-僅以10% -50%是否合理？鑑定補充說明：系爭工程既已發生爭議審議事件，本會依工程慣例以10% -50%減扣該爭議工項金額鑑價（提供審理鑑價基準），若涉及工程安全、法律之背信、違約、裁罰等情事，需經兩造舉證由鈞院裁定之。㈣原鑑定報告內容：工程瑕疵部分（如矽酸鈣板牆面內貼60K隔音棉未施作），若經舉證裁定【婕揚設計裝修】未依設計圖及工程合約，本會鑑價扣減該工項金額100%（敲除重作工程金額），涉及責任歸屬法定裁罰金額部分由鈞院裁定之。鑑定補充說明：此工程工項需「敲拆解構」鑑定，105年9月10日鑑定人拆解和室電源開關盒蓋，鑑視矽酸鈣板牆內材質為木角料結構內貼隔音棉，糸爭工項合約應為輕鋼架施作，本會修正鑑價以減扣該工項100%金額鑑價（即減扣34,500元）。㈤原鑑定報告---「本會鑑定原合約工程完工比例約為98%」。「盧寶如」陳述「此用語易使人誤為系爭工程已達驗收付尾款之意」鑑定補充說明：前述六.（二）「工程完工」與「驗收結算」為不同之工程階段工序，其內涵定義不同，乙方工程完工後依據合約報請甲方驗收通過後驗收結算。㈥廚房落地窗漏水鑑定爭議問題（本會前鑑定報告書未明確鑑價）？鑑定補充說明：
前述系爭工程滲漏水，因係屬新房屋後院增建結構介面產生之瑕疵，與老舊房屋之滲漏水鑑定不同，需破壞性鑑定或豪大雨天候鑑定，以工程品管檢驗程序予以釐清瑕疵所在，才能鑑價實質修繕之工程金額。若依一般坊間抓漏方式處理以石夕利康（si1icon）、阻漏劑施作，本會鑑定鑑價金額約為15,000元-30,000元，有效期限約為3-5年，若敲除增建二樓頂平台磁磚，重作防水施工，鑑定修繕工程金額約為50,000元-80,000元，若為施工鋼筋、混凝土、管線等結構施工問題，修繕工程金額約為80,000元-120,000元。補充鑑定鑑價本工項金額為：110,000元（詳見本附件五）㈦「地坪打底粉光」與「水泥整平貼磁磚打底」之名稱爭議？鑑定補充說明：「水泥整平貼磁磚打底」或「地坪打底粉光」，為工項單價分析之必要細項。本工項本會維持原鑑定結果與結論。七、第二次鑑定鑑價結果：函卷（附件三-附件七）部分：㈠前本會鑑定報告書、鑑價表內容中，敘明鑑定為爭議瑕疲、未按圖施作等之工項，以減扣10% -50%該工項工程金額鑑價，係提供鈞院系爭工程訴訟審理之合理計算「基數」。本「民事陳報狀」被告「盧寶如」有關鑑定報告書鑑價百分比之爭議，本會維持前述百分比減扣結論，部分工項實際扣減金額應視兩造舉證責任歸屬之比重，衡量履約法律權責以鈞院裁定為主。㈡另系爭鑑定鑑價表（附件三-附件五），部分工程工項鑑定疑義，本會經再次赴現場履勘鑑定比對函卷文資料後，修正部分工程數量與金額（詳見本附件三-附件五）。結論：1.本工程有簽署「設計監造合約書」、「設計圖」、「估價單」，總工程價款：2,770,000元（契約金額）。2.系爭工程已付工程金額為：2,411,000元工程餘額：2,770,000-2,411,000=359,000元103.12.18兩造確認追加減金額：164,000元（被告盧寶如提詳見209頁）若此金額舉證已給付，實際未付工程金額為：359,000-164,000= 195,000元3.未經兩造確認簽署，由【婕揚設計裝修】提示「追加工程驗收清單」，鑑定鑑價金額為：363,160元（本會維持原鑑定鑑價結論）4.由【盧寶如】提示「未依合約、按圖施作」、「與設計圖不符」、「工程施作瑕疵」，修復或重新施作，修正本鑑定鑑價金額為：493,580元（詳見附件五）。5.合約第十一條：「保固條款」--施工不良、材料不佳、瑕疵等乙方須負保固責任半年，合理保固金額為合約金額的10%：2,770,000 *10%= 277,000元。』（見本院卷四第116-119頁）。
⒊參酌臺中市室內設計裝修商業同業公會之上開鑑定報告可
知，系爭工程確實有未按圖施作、油漆瑕疵、施工不良瑕疵、設計圖與合約不符、磁磚底泥作等問題（項目詳見本院卷四第129-130頁；其中漏水部分尚有爭議，詳後說明），其中未依約或按圖施作有26項（一樓大門入口木作斜板、一樓後院天花板南方松格柵尺寸規格、一樓後院錏管格柵、一樓後院泡湯區採光罩材質、一樓後院泡湯區馬達瓦斯桶及管線包覆、一樓後院泡湯區地面鋪設石頭、一樓和式睡臥區房門片〈推拉門〉尺寸、一樓和室睡臥區房門片〈推拉門〉軌道、一樓和室電視牆、〈3分矽酸鈣板加隔音棉〉、一樓和室收納櫃鞋櫃背牆〈3分矽酸鈣板加隔音棉〉、一樓和室衣櫃木作抽屜、一樓和室睡臥區窗簾盒位置及尺寸、一樓和室睡臥區開關面板位置、一樓儲物間隔音牆〈3分矽酸鈣板〉、一樓儲物間OPEN收納櫃尺寸、二樓洗衣工作間兩側錏管格柵、二樓廚房北側吊櫃側面材質、二樓客廳鞋物收納櫃展示框之木皮、二樓餐廳北側天花板吊畫軌道、三樓前房窗簾盒尺寸、三樓後房玻璃層板厚度、三樓露臺上方採光罩材質、四樓前房窗簾盒尺寸、四樓前房北側牆面玻璃尺寸、五樓採光罩材質、一至五樓樓梯間牆面平台木作版）、油漆（含天花板、壁漆、木質漆）瑕疵有2項（全面壁面、天花板油漆施工工法與品質；全室木作工程木質漆品質）、施工不良瑕疵有8項（一樓和室收納櫃鞋櫃木皮內有氣泡未服貼、一至二樓樓梯口門片無法使用、二樓人造石檯面、二樓廚房吊櫃旁格柵木皮內有氣泡未服貼、二樓儲物間外展示收納櫃木皮內有氣泡未服貼、二樓客廳TV造型主壁及機櫃木皮內無線路及壁掛、三樓後房衣物櫃收納櫃木皮毀損、五樓佛堂入口鐵捲門無法使用）、設計圖與合約不符處有4項（一樓和室輕鋼架隔音牆〈含60K隔音棉〉尺寸與材質、二樓客廳鞋物收納櫃尺寸、二樓儲物間外展示收納櫃尺寸、三樓後房書桌尺寸），磁磚底泥作則係三樓露臺鋼鐵平台需做磁磚底泥作等情，有臺中市室內設計裝修商業同業公會105年9月30日中室內君字第10509099號函所附鑑定報告書供卷可考（見本院卷四第110頁以下）。而臺中市室內設計裝修商業同業公會該公會既為室內設計裝潢商業之團體，其派員秉其專業智識經驗，偕兩造現地會勘、丈量、統計後所得上揭鑑定結果，應堪採納。
⒋承上，原告承作之系爭工程既有如上之瑕疵，而被告於10
4年1月19日發函予原告，通知原告就系爭工程於函到5日內完成瑕疵修改與品質補證事宜，該函於104年1月20日送達原告。原告並未依限補正瑕疵，被告再於104年1月27日發函予原告，通知原告自即日起解除系爭契約，該函並於104年1月28日送達原告（不爭執事項第5、6點），揆之前揭兩造所立系爭工程契約之約定，系爭工程業經被告合法「解除」。惟徵諸上開說明，兩造所立系爭工程契約本質上為承攬契約，觀之上開鑑定報告可知，系爭工程已完成九成以上之工程，倘以解除契約評之，是否符合兩造之利益，並符公允，甚有疑義。又該契約第10條之約定，雖使用「解除」契約之文字，但遍觀該契約全文，並無任何解除契約後如何回復原狀之約定；而兩造於本件訴訟中關於解除契約之攻擊防禦，亦均未提及回復原狀之法律關係，加以原告並引用該契約之法律關係請求尾款，被告亦引用該契約約定，反訴請求原告給付逾期罰款（詳後說明），顯見兩造對於系爭工程契約第10條關於「解除」約定之理解，毋寧更近於「終止」之約定。綜此，本院認兩造所立系爭工程契約第10條關於「解除」契約之約定，實為「終止」契約之約定，與當事人之真意較為符合。從而，系爭工程已經被告合法終止，應可認定。
（二）爭執事項第3點（本訴部分）：⒈按依兩造所定系爭工程契約第7條約定：「付款方法：《
依下列方式以現金或5日內支票為準》㈠雙方簽訂合約書時（20%），甲方即付工程款計伍拾伍萬肆仟元整。㈡工程進行（泥作施作）（20%），甲方應付工程款計伍拾伍萬肆仟元整。㈢工程進行（木作施作）（30%），甲方應付工程款計831,000元整。㈣工程進行（油漆進場）（20%）計554,000元整。㈤尾款（1 0%）計277,000元整，於完工驗收時付清。㈥本工程不含稅金。」（不爭執事項第1點）。循此，原告須待系爭工程「完工驗收」後，始可請求被告給付尾款。然系爭工程因有上揭瑕疵，經被告通知原告補正而未補正，則系爭工程顯未達「完工驗收」之尾款給付條件。從而，原告請求被告給付195,000元之尾款，並無依據，不應准許。
⒉依兩造所定系爭工程契約第8條約定：「增減工程：㈠本
工程範圍得隨時經雙方同意後增減之。（唯已施工或已備料準備施作之項目不得追減）其增減部分與本合約附件內項目相同時，即比照該單價計算，如增減項目與本合約附件有所不同時，應由雙方議定金額由甲方簽認工程追加減單後，始得施作並列入本合約附件。㈡增減工程之價款併入原訂最後兩期付款中平均增減支付。」（不爭執事項第1點）。原告主張經被告同意104年1月16日追加工程，其工程款為412,600元，並提出估價單、請款單為證（見本院卷一第17-19頁），為被告所否認。原告自應就其主張負舉證之責。而依兩造前揭契約條款之約定，增減工程須經兩造同意後為之，原告提出之上開估價單上，未見兩造有任何簽名或蓋印，亦無任何兩造同意為上開追加工程之證明文字；另原告提出之請款單，其上雖有記載「追加款$412,600元」，但該請款單為原告單方面製作之文書（不爭執事項第4點後段），無法證明係經兩造同意而追加上開工程。此外，原告未提出其他證據可以證明被告確有同意上開追加工程之事實。因此，原告請求被告給付追加款412,600元，核無依據，難以准許。
⒊原告主張被告應給付其稅金150,930元云云，除稱：不知
名人士向國稅局檢舉原告就系爭工程有逃漏稅之嫌，致原告繳納稅金及支付罰鍰等語，然原告究依何法定或約定之請求權基礎可向被告請求給付稅金150,930元，原告並未言明，其此部分請求，顯屬無據，不應准許。
⒋綜此，原告依系爭契約之法律關係，請求被告給付尾款19
5,000元、追加工程費用412,600元、稅金150,930元，共計758,530元，均無理由，應予駁回。原告此部分請求既無理由，則被告就此所為之抵銷抗辯即毋庸審酌，不待多言。
（三）爭執事項第4點（反訴部分）：⒈反訴原告依侵權行為之法律關係，請求反訴被告二人連帶
給付系爭工程瑕疵之損害賠償493,580元、設計監工費88,740元、施工錯誤衍生之冷氣管線更改費用5,600元，有無理由？⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
之責任，故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條定有明文。又按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字第752號判例參照）。申言之，有關債務人侵害債權之行為，依法規競合之理論，債權人應優先適用債務不履行之規定，而不得適用侵權行為之規定請求。前揭判例見解係以債權屬於民法第184條第1項前段所稱之權利為前提。但另學者有認債權並非民法第184條第1項前段之保護客體，此乃因債權僅有相對性，存在當事人之間，不具典型的社會公開性，第三人難以知悉，同一債務人的債權人有時甚多，加害人的責任將無限擴大，不合社會生活上損害合理分配原則；且涉及債務人之意思自由及社會經濟生活的競爭，應做限制解釋。又民法第184條第1項後段可作為侵害債權之規範基礎，靈活運用，足以發揮保護債權的效能（參：王澤鑑著，侵權行為法-第一冊〈基本理論-一般侵權行為〉，87年9月出版，第198頁）。是不論採取何見，債權人均無從援引民法第184條第1項前段之規定，以債權受到侵害為由請求損害賠償。又民法第184條第1項後段之保護客體，除權利外，尚包含其他利益，但須以違背善良風俗之方法始足當之。所謂善良風俗，係指一般道德觀念而言。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
⑵反訴原告固依侵權行為之法律關係，請求反訴被告二人
連帶給付系爭工程瑕疵之損害賠償493,580元、設計監工費88,740元、施工錯誤衍生之冷氣管線更改費用5,600元，惟反訴原告所列上開費用之支出，均係因與反訴被告間簽立系爭工程契約後，反訴被告履行其契約義務時，因施工瑕疵、設計監工勞務所生費用，其是否有民法第184條第1項前段之「權利」受到侵害，容有疑義。
原告雖主張係系爭建物所有權受到侵害，然反訴被告基於兩造之系爭工程契約所為之給付，乃係反訴原告對於系爭建物所有權以外之附加，縱其給付產生瑕疵，亦非對反訴原告之系爭建物所有權有所侵害；至反訴原告給付之設計監工費，亦係基於兩造系爭工程契約所為，並未侵害反訴原告之固有權利。至反訴原告倘因反訴被告之系爭工程契約債務不履行之行為而生損害，亦應透過債務不履行之法律關係定其效果，回歸契約原則處理之，尚難認有何侵權行為之不法性。是反訴原告援引民法第184條第1項前段、民法第188條第1項之規定，請求被告負連帶賠償責任，難認有據。又反訴原告主張反訴被告曾曉珊未取得專業證照（不爭執事項第2點），受雇於反訴被告吳恩綺而逕自執行系爭工程之設計、監工、施工至反訴原告受有前揭損害，並有民法第184條第1項後段之適用云云（見本院卷四第164頁）。惟反訴被告曾曉珊所為之執行系爭工程之設計、監工、施工等行為，亦均為本於兩造系爭工程契約而發，乃受雇於反訴被告吳恩綺所為履行系爭工程契約之行為，其本質上並無「違背善良風俗之方法」之情事。又依臺中市室內設計裝修商業同業公會之鑑定結果，系爭工程之施作完成比例仍在九成以上（見本院卷三第145頁），顯見反訴被告並非完全不具備施作系爭工程之能力，此亦非可以反訴被告曾曉珊未領有專業證照而否定之。是反訴被告履行系爭工程契約之行為，縱有債務不履行之情事，猶難以民法第184條第1項後段之「背於善良風俗之方法」評價之。執此，反訴原告另援引民法第184條第1項後段、第188條第1項之規定，請求反訴被告連帶負賠償責任，應屬無據，難以准許。
⑶依上，反訴原告依侵權行為之法律關係，請求反訴被告
二人連帶給付系爭工程瑕疵之損害賠償493,580元、設計監工費88,740元、施工錯誤衍生之冷氣管線更改費用5,600元，為無理由，應予駁回。反訴原告此部分請求既無理由，則反訴被告就此所為之抵銷抗辯即毋庸審酌，不待多言。
⒉反訴原告依系爭工程契約之不完全給付法律關係，請求反
訴被告二人連帶給付系爭工程瑕疵之損害賠償493,580元、設計監工費88,740元、施工錯誤衍生之冷氣管線更改費用5,600元，有無理由？⑴按承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減
少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，除發生不完全給付損害賠償責任之問題外，定作人並得依同法第495條規定請求損害賠償。又承攬人之瑕疵擔保責任固屬無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，定作人得請求修補或解除契約或減少報酬。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則同時發生不完全給付之問題，此時定作人除得為前述請求外，並得請求賠償損害。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。又民法第260條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；此為當事人依法律規定終止契約時所準用，復為同法第263條所明定。基於同一法理，如依契約約定終止之情形，應可類推適用。因此，約定終止權人於終止以前，如已有之損害賠償請求權，不因約定終止權之行使而受影響。另按文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言。文書之實質上證據力，固由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之。但形式上之證據力，其為私文書者，則應依民事訴訟法第357條規定決定之，即私文書之真正，如他造當事人有爭執者，應由舉證人證其真正（最高法院91年度台上字第1645號判決意旨參照）。
⑵反訴原告主張因反訴被告吳恩綺施作之系爭工程瑕疵而
需支出修補或重新施作費用為493,580元、設計監工費88,740元、冷氣管線更改費用5,600元，分論如下：
①工程瑕疵損害賠償493,580元部分：其中就未依約或
按圖施作26項、油漆（含天花板、壁漆、木質漆）瑕疵2項、施工不良瑕疵8項、設計圖與合約不符處4項，磁磚底泥作則係三樓露臺鋼鐵平台需做磁磚底泥作等情，共計463,580元，有臺中市室內設計裝修商業同業公會105年9月30日中室內君字第10509099號函所附鑑定報告書供卷可佐，已如前述。而上開鑑定報告就前揭鑑定結果並無不可採信之處，亦如前論。而反訴原告就上開施工瑕疵已通知反訴被告吳恩綺限期補正而未補正，參諸上揭法文，反訴原告就此部分請求反訴被告吳恩綺給付不完全給付之損害賠償463,580元，自屬有據。至二樓廚房落地窗上框及上梁處漏水部分，上開鑑定報告雖認為重作防水處理修繕費用為30,000元（見本院卷四第130頁），惟關於漏水肇因為何，鑑定結果認為：「現場履勘及所附比對照片，確實有滲漏水痕跡，鑑定為房屋增建後院工程結構施工瑕疵，從地基地樑、、鋼筋綁紮、混擬土灌漿、新舊牆壁鋼筋搭接工法（直筋或綁筋？）、地震等因素造成，須進一步結構鑑定」、「系爭工滲漏水，因係屬新房屋後院增建結構介面產生之瑕疵，與老舊房屋之滲漏水鑑定不同，須破壞性鑑定或豪大雨天候鑑定，以工程品管檢驗程序予以釐清瑕疵所在...」等語（見本院卷三第146頁，卷四第117頁）。反訴原告主張從契約書所附估價單B3、C3、C6項目可知，該部分工程為反訴被告吳恩綺所施作等語，與該估價單所載「B3上述-外牆壁面防水處理」、「C3上述增建樓層灌漿處理」、「C6上述-陽台地坪防水處理」等項目（見本院卷一第10、11頁）固可互參，但觀上揭鑑定報告認為該滲漏水係「房屋增建後院工程結構施工瑕疵，從地基地樑、、鋼筋綁紮、混擬土灌漿、新舊牆壁鋼筋搭接工法（直筋或綁筋？）、地震等因素造成，須進一步結構鑑定」等情可知，該滲漏水究竟如何造成，其原因實甚多端，亦可能涉及內在的建築工法或外在的地震等因素，難以逕認必為反訴被告吳恩綺施作系爭工程所造成，是反訴原告就此部分之舉證尚有不足，其請求反訴被告吳恩綺應賠償此部分費用30,000元，不應准許。依此，反訴原告主張請求反訴被告吳恩綺給付施作系爭工程瑕疵之損害賠償463,580元，為有理由，逾此範圍之請求，則應駁回。
②設計監工費88,740元部分：反訴原告固依民法第495
、227條規定主張其受有設計監工費88,740元之損害。然觀卷附估價單可知（見本院卷一第15頁），該設計監工費實為系爭工程契約約定之報酬之一部，反訴原告縱有支出該筆款項，亦屬依照系爭工程契約所應給付之對價之一部，並非民法第227條、第495條所規範之損害。反訴原告援引上揭法文，請求反訴被告吳恩綺賠償88,740元之損害，容有誤會。
③冷氣管線更改費用5,600元部分：反訴原告主張103年
11月間發現一樓和室隔音牆位置未照圖施工，使和室空間減縮，導致冷氣管線需更改而支出費用5,600元，並提出估價單乙紙為證（見本院卷一第101頁），惟反訴被告對反訴原告提出之上開文書之形式上證據力有所爭執（見本院卷一第158頁背面），則反訴原告自應舉證證明上揭文書之形式上真正。然反訴被告於提出對上開文書形式上證據力之爭執後，迄至本院言詞辯論終結時，反訴原告並未提出前開文書之正本以供核對，亦未有其他舉證足以證明上開文書之真正，其舉證之責難謂完克。從而，本院無從以尚未證明為真正之文書認定反訴原告主張之上開事實是否信而可徵。且縱認上開文書為真正，該等文書所載內容究竟基於何原因而發生，與本件關聯性為何，猶待他項輔證相佐。是反訴原告此部分請求，難認有據，不應准許。
⑶按債為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人
請求給付，此為債之相對性原則。反訴原告固依系爭工程契約之法律關係，請求反訴被告曾曉珊連帶給付上開損害賠償云云。惟系爭工程契約之當事人為反訴原告與反訴被告吳恩綺，有該契約書1份在卷可考（見本院卷一第7-8頁），依債之相對性原理，上開契約僅有拘束契約當事人即反訴原告與反訴被告吳恩綺之效力，而無法拘束契約以外之第三人即反訴被告曾曉珊。基此，反訴原告依系爭工程契約之法律關係，請求反訴被告曾曉珊給付上開賠償，應有誤會，難以准許。又數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。民法第272條固有明文。然本條之適用以「數人負同一債務」為其前提，反訴被告曾曉珊並非系爭工程契約之當事人，無法基於該契約與反訴被告吳恩綺對反訴原告負同一契約所生之債務，自無與反訴被告吳恩綺負連帶債務之可言。因此，反訴原告主張被告曾曉珊與反訴被告吳恩綺就上開債務不履行之契約債務應連帶負擔，同有誤會，不應准許。
⑷綜上，反訴原告依系爭工程契約之不完全給付法律關係
，請求反訴被告吳恩綺給付損害賠償463,580元，為有理由，逾此範圍之請求，則應駁回。至反訴被告吳恩綺雖主張以本訴標的為抵銷抗辯，然反訴被告吳恩綺之本訴標的並無理由，業如前論，反訴被告吳恩綺自無從以該標的主張抵銷，是反訴被告吳恩綺此部分之抗辯，毋庸審酌，不待多言。
（四）爭執事項第5點（反訴部分）：⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立，民法第153條第1項定有明文。契約當事人一經意思表示一致，其契約即屬合法成立，其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束，不容一造無故或任意撤銷（最高法院20年上第632號、20年上第1941號判例參照）。
又兩造所立系爭工程契約第10條約定：「罰則：㈠逾期罰款：如工程未能按期完成，乙方應按日以工程總價款千分之一償還甲方，本罰款由甲方應付乙方之工程款中扣除之，乙方不得異議。」。
⒉兩造所立系爭工程契約約定系爭工程之完工，至遲不得逾
103年12月19日（不爭執事項第1點），即係以該日為工程完工期限。而反訴被告吳恩綺就系爭工程之施作有上揭之瑕疵，經反訴原告通知補正而未補正，已如前述，則反訴告吳恩綺顯因可歸於己之事由，未能於103年12月19日如期完工。又反訴原告於於104年1月27日發函予反訴被告，通知反訴被告自即日終止系爭契約，該函於104年1月28日送達反訴被告（不爭執事項第6點），則自103年12月20日起迄至104年1月27日止，反訴被告吳恩綺就系爭工程共逾期39日。依此，反訴原告依系爭工程契約之法律關係，請求反訴被告吳恩綺給付逾期38日之罰款105,260元（計算式：2,770,000元×0.001×38＝105,260），洵屬有據。
至反訴被告吳恩綺固以前詞為辯，但就其主張之有利事實，並未舉證以實其說，自無法為其有利之認定。
⒊循上，反訴原告依系爭工程契約之法律關係，請求反訴被告吳恩綺給付105,260元，為有理由，應予准許。
（五）末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。經查，本件反訴原告請求反訴被告吳恩綺給付之上開金額，並未定有給付之期限，則反訴原告請求反訴起訴狀繕本送達被告吳恩綺之翌日即104年4月11日起（本院卷一第141頁），至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，自為法之所許。
（六）綜上所述，反訴原告依系爭工程契約及不完全給付之法律關係，請求反訴被告吳恩綺應給付反訴原告568,840元，及自104年4月11日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。另就反訴原告此勝訴部分（本判決第三項），兩造均陳明願供擔保請准為假執行及免為假執行，核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至反訴原告敗訴部分，就其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列。另民事訴訟法第196條規定：「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。
」系爭工程紛爭經本院委囑臺中市室內設計裝修商業同業公會進行鑑定，並出具前揭鑑定報告到院後，原告於105年6月7日言詞辯論期日稱一週內陳報補充鑑定之待鑑事項（見本院卷四第2頁背面）。原告嗣於105年6月17日提出陳報狀到院（見本院卷四第20頁以下），惟因被告於105年6月24日提出陳述意見狀，對原告上開陳報狀所列補充鑑定事項提出疑問，本院因而命原告於收受上開陳述意見狀繕本後7日內表示意見（見本院卷四第51頁以下），原告於105年7月1日於其收受上開陳述意見狀繕本（見本院卷四第69頁），惟逾期未提出其意見。本院再於105年7月25日發函命原告於文到後3日內陳報其意見到院（見本院卷四第71頁），該函文於105年8月1日送達原告（見本院卷四第72頁），原告遲至105年9月5日始提出陳述意見狀聲請補充鑑定（見本院卷四第100頁以下），本院認已逾適當時期始提出，且有礙訴訟之終結，是本院就此部分之證據調查認因違反民事訴訟法196條之規定而不再調查，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 8 日
民事第一庭 法 官 盧亨龍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 8 日
書記官 古小玉