臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第190號原 告 王彩齡訴訟代理人 侯志翔律師被 告 葉能悊訴訟代理人 楊偉聖律師上列當事人間請求返還買賣價金事件，經本院於民國104年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰貳拾萬元及自民國一０四年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣肆拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣壹佰貳拾萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：㈠先位之訴部分：
⒈原告經由訴外人丙○○(為被告新營安養院網站管理員)引介
，於民國100年8月17日相約議價，當天原告第一次看了被告已預先擬好之合約書，並質疑能否貸款，丙○○表示已跟銀行談妥貸款不會有問題，原告經被告極力推銷，要原告當下作決定，即與被告簽訂系爭不動產買賣契書，約定由原告買受被告所有臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地及同段
16、17之1、17之2(涼亭)、17之3(機房)、17之4(消防水池)建號等建物（下稱系爭房地），買賣價金新臺幣（下同）3,000萬元，按階段流程依簽約款300萬元、100年8月24日用印款600萬元，完稅款600萬元、產權過戶尾款向金融機構融資1,500萬元，分期給付買賣價金。被告並隨即要求原告支付300萬元即期支票及簽發三張面額2,700萬元之本票予被告。
⒉然原告於100年8月25日上午至合作金庫銀行新營分行辦妥存
款及轉帳事宜後，經理黃淑娟才告知新營養護中心資產條件不足，無法貸款1,500萬元。原告無法融資將無足夠資力支付全部買賣價金，故原告於100年8月26日透過被告友人張慶豐代書與被告夫婦協商，請被告協助取得融資，提供經營績效證明及合法產權相關證明文件等，否則若無法融資，原告要求解除買賣，請被告退還頭款300萬元及第二期款600萬元支票，惟被告只是安撫原告表示可以延期給付買賣價金，給原告時間向親友調借現金。然系爭安養院沒有可合法融資之相關證明文件，根本無法借到錢，原告遂於100年9月7日以存證信函請求被告提出合法營業登記之證明文件，新營安養中心興辦事業計畫、財務清單、僱用人員名冊與薪資表，並請求擔保新營安養院之土地符合特定目的事業用地，絕不會影響買受人合法權益及經營效益，以維護原告權益。被告未提供原告所請求之文件供原告融資貸款，反於100年9月13日以楊偉聖律師事務所函通知原告限期於7日內給付第2期價款600萬元，屆期解除買賣契約，不另通知等語。因系爭安養院無法貸款，原告收到被告寄發之律師函後，103年9月原告會同大陸友人至被告處洽談支付買賣價金事宜，被告竟將系爭新營安養院(房地)出售予第三人。經原告懇求被告返還向親友借貸之300萬元價金，被告拒絕返還。
⒊系爭房地經合作金庫銀行新營分行評估系爭安養中心之資產
價值，連1,500萬元都無法貸得，足認買賣標的物欠缺被告所保證之品質及價值，又系爭新營安養院之土地及建物屬違法使用，將減損安養院經營之效益，違反使用管制規定之土地及建物，無法貸款，即屬價值、效用之瑕疵，原告以100年9月7日以桃園成功路郵局1560號存證信函係在主張瑕疵擔保責任，惟被告除提供不實資訊虛構買賣標的物之價值外，對於原告申請貸款以實現給付買賣價金義務，未提供必要之協力，致被告給付遲延，難謂係可歸責於原告之事由致未為給付，原告應不負遲延責任。被告縱以律師函催告原告7日內給付第2期價金，原告未給付，原告既不負遲延責任，被告不得解除契約，契約既尚未有效解除，被告未補正合法經營安養院證明文件之瑕疵，自行將買賣標的物出售予第三人，被告已給付不能，爰依民法第226條及256條規定解除契約，契約解除後被告受領原告300萬元買賣價金即屬不當得利，應返還原告。
⒋倘認為原告無同時履行抗辯權可資行使，仍應負遲延責任，
則被告對於原告之遲延，亦未按規定行使契約解除權：被告100年9月13日之律師函僅在催告給付第二期買賣價金，並非解除契約之通知，被告並未向原告為解除契約之意思表示，被告主張系爭買賣契約第二期款600萬元定有期限，本不必催告履行，嗣定期催告履行仍不履行，已預告當然解除契約，不必另為解約之意思表示，與最高法院82年台上1971號判決、90年台上64號判決見解不符，應屬無據。系爭買賣契約尚未合法解除，被告將買賣標的物轉賣予第三人，已給付不能，被告自應返還已交付之買賣價金300萬元。爰依不當得利法律關係提起先位之訴。
㈡備位之訴部分：
⒈系爭養護中心自兩造100年8月17日簽約原告給付第一期款
300萬元，至100年8月24日原告遲誤給付第二期款600萬元，以致100年9月13日原告委託楊偉聖律師事務所發函催告限期給付第二期款，否則將解除契約之通知，自給付期限到被告解除契約不到一個月，縱認被告解除契約為合法(原告仍否認之)，惟被告因原告遲誤第二期款致解除契約，所生損害甚微，被告沒收全部原告已給付之第一期款300萬元作為違約金，數額顯然偏高，鈞院應予以酌減。
⑴系爭買賣契約為被告(賣方)單方面提供，原告100年8月17日
第一次洽談買賣事宜時方有機會閱覽，該違約條款亦為被告單方面制定，被告並無磋商及變更餘地，若不許法院酌減，對原告顯失公平。依契約書系爭買賣第2條第2項約定，原告固應於100年8月24日給付，然被告罔顧原告協助融資之請求，故意拒絕交付相關證明文件，急於100年9月13日以律師函催告解除契約，顯然貪圖沒收買賣價金充作違約金，而有權利濫用之情。
⑵被告於原告如數給付買賣價金以前，系爭養護中心仍在被告
管理支配之下，被告仍一如往常繼續營運系爭養護中心，並未因原告遲延給付而受有不能使用買賣標的物之損害，故若要稱被告有所損害，充其量應僅止於因原告遲延給付，所生利息之損害，因此被告沒收300萬元價款充作違約金確屬偏高：
①本件違約金之約定與最高法院85年台上2995號判決以及司法
院裁判彙編臺灣高等法院86年上字第1921號判決預售屋買賣契約有關違約金之約定相同，亦即買受人已繳之價金越少，縱違約情節嚴重，沒收金額亦少；惟已繳價金越多，雖違約情節輕微，卻仍被沒收全部已繳價金，違約金即反而增多，系爭違約金條款之約定自顯然有失公平合理。
②兩造買賣契約自100年8月17日簽訂，至100年8月24日第二期
款因融資不足無法給付，僅一週的時間，被告即沒收原告300萬元，占契約價金高達10％，實屬顯不合理。
③依系爭買賣契約約定，第二期款600萬元應於100年8月24日
給付，原告縱有遲延，算至被告101年9月出售系爭養護中心予第三人為止，被告所受亦僅有約一年之利息損害，按目前金融行庫定存利率水準以年息2％計算(最高)，被告之損害額應僅為120,000元(600萬元*0.02=12萬)。
④縱以原告尚未給付之買賣價金2,700萬元計算利息損害，一
年利息亦僅約540,000元(2700萬元*0.02=54萬)。惟按民法第216條之1規定，被告於101年9月出售系爭養護中心前，繼續營運應獲有利益，被告所得主張損害賠償額，應扣除被告系爭養護中心100年9月至101年8月之營業收益利潤，方可計算被告該期間究竟有何損害。
⑶被告稱100年、101年期間因系爭買賣未能移轉養護中心予原
告，被告繼續使用收益系爭養護中心之獲利，不能嘉惠於原告云云，惟原告並非如此主張，而係認為有損害始有賠償，被告既不爭執系爭沒收第一期款300萬元之約定屬於損害賠償預定性質之違約金，則原告既然未受300萬元之損害(原告主張充其量與債務不履行有關者只有利息損害)，其主張沒收全部之價款作為違約金，自屬偏高，非謂被告努力經營之利益可免除原告遲延責任，被告如此抗辯恐有誤會。
⒉被告不能以101年9月出售系爭養護中心予第三人之買賣價金為2,500萬元，而據以認定有價差之損害:
⑴從系爭養護中心連1,500萬元都無法向金融行庫貸款，可見
系爭養護中心被告於100年8月之開價已高於當時之市價行情，始導致原告融資不足致陷無資力。嗣後被告以較低價錢出售，僅是合理反映市場行情，不能謂被告再轉售之成交價較低，與原告遲延給付行為間有何相當因果關係。
⑵系爭買賣第二款原告應於100年8月24日給付，被告不待原告
請求交付相關證明文件，爭取融資，急於100年9月13日以律師函催告解除契約，前後不到一個月時間，被告於解除契約一年後之101年9月出售系爭養護中心，自難認系爭養護中心係在100年9月13日被告解除契約前1個月內已有跌落。自不能以被告解除契約一年後出售之價格與原系爭買賣契約價格之差額作為損害。
⒊請鈞院考量被告因提供不實資訊，且消極不提出合法經營安
養院之證明文件，致原告無法融資，且原告未給付第2期款以前，被告仍在繼續經營安養院收益，被告應無損害可言，及被告未再催告原告履約即出售系爭安養院予第三人，懇請鈞院審酌一切情狀，酌減違約金。又被告曾於100年8月26日原告會同張代書與被告商談若無法融資1,500萬元，被告同意兩造以合意解除契約，並收取300萬元之百分之十之違約金(即30萬元)，返還原告270萬元，嗣於100年8月29日被告妻子不同意返還，主張應全部沒收，被告迄今始不願返還，乃有違誠信且對原告亦顯失公平，請鈞院斟酌以此為違約金酌減之標準，判命被告返還270萬元。爰備位聲明主張被告沒收已給付之買賣價金300萬元，作為違約金，顯然過高，請求鈞院酌減，命被告返還270萬元買賣價金。
⒋倘鈞院認為被告沒收系爭原告300萬元不能依違約金之規定
酌減，則原告併主張系爭300萬元屬於「違約定金之性質」，若被告不能舉證其有何損害，則參照最高法院82年台上674判決意旨，系爭300萬元即屬買賣價金之一部先付，買賣契約既經解除，被告自應返還已付之買賣價金，若被告舉證有所損害，則被告亦應返還超過損害額之部分。
㈢並聲明：⒈先位聲明：⑴被告應給付原告300萬元，暨自起
訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴被告應給付原告270萬元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠先位之訴部分：
⒈原告於100年8月17日以3,000萬元向被告購買系爭房地，並
在原告自行聘任之代書擬妥之買賣合約簽名而完成買賣程序，契約約定原告應於契約簽訂時給付簽約款300萬元，100年8月24日給付備證用印款600萬元，稅捐機關核發稅單後3日內給付完稅款600萬元，尾款應給付1,500萬元，此觀買賣契約書第2條第2項約定甚明，本件買賣價金係屬分期給付應無疑義，惟簽約款、備證用印款及完稅款之各期給付係確定期限之給付，為契約所明定，原告屆期未依履行時即應負遲延責任。再者，契約第5條第1項貸款約定可知，原告如欲以貸款支付系爭買賣契約價金者僅為尾款1,500萬元，而非備證用印款或完稅款，即除系爭買賣尾款1,500萬元可以貸款支應外，其餘分期價款應以自備款給付，是以，原告在買賣當時應具備支付簽約款、備證用印款及完稅款共1,500萬元之資金，或有同額償付能力，嗣後不能以貸款金額成數問題為無法給付600萬元備證用印款之藉口。
⒉原告藉口被告出售之房地為違法使用，將減損安養院之經營
效益，違反使用管制規定之土地及建物無法貸款，為屬價值及效用之瑕疵，原告自應對所謂之瑕疵負舉證之責。被告經營之「臺南縣私立新營養護中心」早於91年6月6日經改制前臺南縣政府核准立案，核准經營處所在「臺南縣新營市舊廍裡舊廍2-10號」，原告主張被告出售之房地違法使用，顯屬無稽。本件買賣標的房地既無違法使用，即無使用效益之瑕疵，原告主張同時履行抗辯即無可採。
⒊原告以支票支付系爭600萬元備證用印款為其所自認，倘原
告主張被告出賣之房地有使用上效益之瑕疵屬實而得行使同時履行抗辯，拒絕給付系爭600萬元備證用印款，衡情原告應會向付款郵局撤銷付款委託，而非任令支票因存款不足退票，影響其個人之票據信用，始符社會生活經驗，惟用以支付備證用印款之600萬元支票係因存款不足而退票，系爭買賣契約經被告合法解除後，被告同意原告於101年1月2日取回該票據註銷退票紀錄。
⒋原告應於支付600萬元備證用印款，為確定期限之給付，原
告用以支付該款項之支票退票後，應自100年8月24日負遲延責任，被告於100年9月13日催告原告應於7日內依約給付備證用印款，逾期即解除系爭買賣契約，不另通知，原告於催告期限屆滿仍未依約給付，系爭合約業經被告依民法第254條規定合法解除，原告以被告將系爭房地另賣他人主張依給付不能而解除契約，請求返還簽約金300萬元，亦無理由。
㈡備位之訴部分：
⒈兩造買賣契約第10條關於違約責任第2項約定記載內容觀之
，原告遲延中應按當期應支付價款之千分之一，按日給付違約金，係強制債務履行為目的，實具督促性質，應為學說上之懲罰性違約金，另後段所約定被告解約後得沒收原告已繳價金作為違約賠償，乃在發生債務不履行時，被告無庸證明損害發生及損害數額，均得按約定數額請求被告賠償，簡化損害清算之功能，應認係損害賠償預定性之違約金，而關於違約金過高酌減，學界係認以懲罰性違約金始有適用，損害賠償總額預定性違約金約定則無適用餘地，是以，原告主張本件損害賠償總額預定之違約金過高應予酌減，要無理由。退萬步言，損害賠償總額預定性違約金約定仍有民法第252條規定適用，原告仍應舉證證明違約金過高，而本件買賣金額高達3,000萬元，違約金金額為300萬元，違約金為買賣價金之百分之十，此比例衡諸一般經行政院公共工程委員會認可計罰違約金至工程總價百分之二十，難認有過高。
⒉又原告於被告合法解除契約後，同意被告按契約第10條第2
項約定沒收已付之300萬元簽約金，並於101年1月2日取回用以支付備證用印款之600萬元支票，同年3月6日取回擔保價金支付之3紙面額共2,700萬元之本票，該300萬元違約金係原告任意給付以消滅債務不履行之賠償責任，依最高法院79年台上字第1915號判例旨趣（即債務人任意清償後，即生失權效果，法院即不得再為違約金數額之核減，債務人嗣後即不得再以其數額過高抗辯。）原告不得再抗辯違約金過高，法院亦不得再據以核減。原告主張違約金過高應予核減，亦無理由。
⒊系爭300萬元為原告於簽訂買賣契約時所給付之簽約款，當
係原告基於契約關係本於自由意志所為之給付，應無庸疑，另兩造在契約第10條關於違約責任第㈡項後段約定，合意在原告違約經被告解除契約後，已支付之價款轉為違約金，此約定與同條第㈠項關於被告違約應受違約罰之責任有衡平規範，自符義務對等之公平原則，從而，已付價金轉為違約金當認係原告基於義務對等之公平原則所為之任意給付，依最高法院79年台上字第1915號判例旨趣，即實務上認債務人就違約金已任意給付，則無民法第252條適用餘地，原告不得主張違約金酌減。
⒋又原告主張被告自系爭契約解除後至將土地另行出售予訴外
人陳惠蕙期間，仍持續經營安養院而有營收，未有損害云云。因本件為損害賠償總額預定性之違約金，該違約金性質乃在發生債務不履行時，被告無庸證明損害發生及損害數額，均得按約定數額請求被告賠償，簡化損害清算之功能，原告主張被告未有損害，已不足取。被告解約後另行出售系爭土地前雖有持續經營安養院而有營收，惟此乃被告經營專業之對價，而非土地自然增值所致，易言之，被告有無從事經營之勞務提供，或所得之對價多寡，不得為原告賠償義務酌減之恩典，故原告主張被告有安養院營收而無損害，亦無足採。
⒌綜上所述，原告先備位之訴均無理由。並聲明：⑴原告之訴
及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保免假執行。
三、兩造不爭執事項:㈠原告於100年8月17日與被告簽訂契約書（下稱系爭買賣契約
），購買坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○號土地及其上同段17之3、17之4建號即門牌號碼台南市○○區○○里00000000000號建物﹝即臺南縣私立新營養護中心（下稱系爭養護中心）所在處所﹞，約定總價為3,000萬元，被告經營之系爭養護中心亦交由原告經營，兩造並於系爭買賣契約為下列約定：
⒈第2條第2項價款支付方式：
⑴簽約款：本契約簽訂時，付款300萬元。
⑵備證用印款：100年8月24日，付款600萬元。
⑶完稅款：於稅捐機關核發稅單後3日內，付款600萬元。
⑷尾款：付款1,500萬元。
⒉第5條貸款約定：第1項「甲方（原告）若以金融機構貸款支
付尾款時應於支付備證用印款時決定貸款金融機構（或由本案地政事務所指定），並應無條件於承辦地政士（代書）通知之日期內繳交貸款所需證件及辦理對保開戶等手續。」、第3項「甲方應配合地政士(代書)進度辦理貸款，若因甲方因素而延誤，應得被告同意並至遲應配合於完稅後21日內辦妥貸款與撥款手續，並支付乙方（被告）尾款，否則負遲延責任，如甲方貸款條件不符或貸款金額不足時。屆期甲方仍應以現金一次付清尾款，否則以違約論。」。
⒊第10條違約責任：第2項「甲方除因不可抗力之事由外，若
有可歸責於甲方之事由，而有全部或一部不履行本契約而應負遲延責任時，每逾一日（自逾期日起算至完全給付日止）甲方應按該期未履行支付價款千分之一計算之違約金予乙方，並應於補繳價款時一併繳清。若經乙方催告限期履約而甲方逾期仍不履行時，乙方得解除本契約並沒收甲方已支付之價款作為違約賠償，且自解約日起，買賣標的物任憑被告處理，甲方不得異議，如標的物已移轉登記於甲方名下，甲方應無條件配合回復登記予乙方並負擔因此所生之所有費用。
」。有契約書在卷可稽（見補字卷第15-18頁）。
㈡原告於100年8月17日即簽約當日交付被告票面金額分別為60
0萬元、600萬元、1,500萬元、到期日100年8月24日、100年9月3日、100年9月30日之本票3紙（下合稱擔保本票3紙）作為擔保，並簽發票面金額300萬元之支票與被告，該300萬元支票業經被告提領兌現。嗣於100年8月24日原告交付到期日100年9月8日、票面金額600萬元之支票1紙（下稱600萬元支票）與被告，該支票屆期經被告提示，因存款不足遭退票。有交款紀錄、本票簽收欄、合作金庫銀行綜合存款存摺頁面影本、收據、本票影本（見補字卷第23-25頁、訴字卷第21-22頁）在卷可稽。
㈢原告於100年9月7日寄發台南市○○路○○○○○○○○○號存證
信函予被告，其內容略以「台端擔保養護中心合法設立，並願負責外籍勞工爭議事端，但要求繼續任用養護中心現職員工，因丙○○先生證明養護中心現職員工都是一年一簽特約制，故無年資問題，土地、建物也都合法營利登記，本人因信賴台端所為上開保證，乃給付第一期款三百萬．．．，本人遂向台端質疑該養護中心買賣該養護中心買賣契約有瑕疪時，台端亦同意先退還第二期價金六百萬元之支票，陳述其以系爭養護中心向銀行申辦貸款未過，質疑系爭養護中心使用及經營之合法性，系爭買賣契約有瑕疵，向被告請求返還600萬元支票，日後卻又藉由無法在兌票期前還給本人，．
．．請台端於函到三日內返還」等語。被告遂於100年9月13日委請楊偉聖律師事務所發函與原告，說明該養護中心為政府核准設立，無不符規定或非法經營情事，並催告原告「於七日內迅依約給付第二期價款600萬元，如仍違延，本人當即解除本契約，不另通知」等語。有郵局存證信函、楊偉聖律師事務所100年9月13日100律函字第09021號函（見補字卷第26-28頁）在卷可稽，原告於100年9月16日收受上開催告律師函，為兩造所不爭（見本院卷第166頁反面）。
㈣原告迄今未給付被告備證用印款600萬元。
㈤原告於101年1月2日為註銷退票紀錄向被告取回上開600萬元
支票，並於101年3月6日取回擔保本票3紙。有收據、本票（見訴字卷第21-22頁）在卷可稽。
㈥被告於101年9月4日將系爭養護中心以2,500萬元出售予訴外
人陳惠蕙。有不動產買賣交易查詢頁面（見訴字卷第91-101頁）在卷可稽。
㈦被告經營之系爭養護中心於91年6月6日經改制前臺南縣政府
核准立案，有南縣社福老證字第027號立案證書（見本院卷第20頁）在卷可稽。
四、兩造爭執事項:㈠先位之訴部分:
⒈系爭買賣契約是否已經被告合法解除？⒉本件被告將系爭安養院出售予訴外人陳惠蕙，是否對原告有
民法第226條給付不能之事由？原告以本件起訴狀作為解除契約之意思表示，並依民法第259條、第179條之規定向被告請求已交付之300萬元有無理由？㈡備位之訴部分:
被告依系爭買賣契約第10條第2項約定，沒收原告已繳價款300萬作為違約金賠償，其約定之違約金額是否過高？原告可否請求酌減？酌減之金額為何？
五、得心證理由:㈠先位之訴部分:
⒈系爭買賣契約是否已經被告合法解除？
⑴原告主張:被告知悉原告買受系爭房地必須貸款，且向原告
保證貸款沒問題，對於原告辦理貸款給付第二期價金以履行主契約義務之行為，自應協力，此協力義務應構成被告之附隨義務云云。惟查：
①本件房地買賣，被告並未向原告保證可貸款之金額：
證人甲○○（原告友人）證稱：「（貸款不會有問題的保證是丙○○保證的?）是丙○○及他帶來不知名的代書」、「（被告有無保證？）我沒有聽到。但是被告有在場」（見本院卷第116頁反面、117頁）」等語，互核證人乙○○證稱：「我有聽到代書與丙○○告訴原告說可以貸款4500萬元」、「(被告有沒有告訴原告貸款可以貸多少)我不知道」等語，證人丙○○固因遷移不明而未能通知到院作證，有本院送達回證可稽（見本院卷第88頁），惟依上開二名證人甲○○、乙○○所證，可知向原告保證系爭房地可貸款4500萬元者為丙○○及丙○○偕同到場之另名土地代書，再觀諸系爭買賣契約書並無被告對原告保證貸款成數之約定，益徵被告並未向原告保證系爭房地可貸得款項之金額。證人甲○○又證稱：「（當時有無約定要被告提供哪些文件，讓原告貸款？）建物及土地的相關資料，但是銀行說建物是鐵皮屋，價值歸零。（所以被告不是沒有提供資料原告貸款，而是建物沒有價值，以致不能貸得預期的款項？）是」（見本院卷第117頁）等語。是以系爭房地無法如原告預期貸得足額款項乃不動產本身價值問題，要與被告無關。原告單方主張：「被告知悉原告買受系爭房地必須貸款，且向原告保證貸款沒問題」云云，即屬無稽。
②對於原告辦理貸款給付第二期價金以履行主契約義務之行為，並非被告之附隨義務：
按契約關係在發展過程中，債務人除應負契約所約定之義務外，依其情事，為達成給付結果或契約目的所必要，以確保債權人之契約目的或契約利益（債權人透過債務人之給付所可能獲得之利益），得以圓滿實現或滿足；或為保護當事人之生命、身體、健康、所有權或其他財產法益遭受侵害，尚可發生附隨義務，如協力、告知、通知、保護、保管、照顧、忠實、守密等義務。此項屬於契約所未約定之義務一如有機體般隨債之關係之發展，基於誠信原則或契約漏洞之填補而漸次所產生（最高法院104年度台上字第799號判決意旨參照），即所謂之附隨義務。查買賣價金支付故為買受者之主要義務，然其支付方式，全由買受者決定，並非必以貸款支付一端，尤以資力雄厚，其不以貸款支付者或僅貸款少數金額者，在所多有，故辦理貸款與否及其貸款金額、成收，並非系爭買賣契約「達成給付結果或契約目的所必要」。且貸款金額之多寡，除視用以擔保不動產之價值外，要與貸款者之資力及信用息息相關，作為出售者之被告，實難對買受者之原告之貸款金額及成數，有何協力之餘地，因而被告自無協力原告貸得原告所欲貸得金額之附隨義務。原告主張：被告有協力原告辦理貸款之附隨義務云云，自無可採。從而，原告主張：對於原告申請貸款以實現給付買賣價金義務，未提供必要之協力，致被告給付遲延，難謂係可歸責於原告之事由致未為給付，原告應不負遲延責任云云，亦無足取。
③系爭房地出賣，並無缺少出賣人所保證之品質：
依被告之文宣資料，固有「系爭新營安養院腹地充足，可擴充床位，院址之土地使用變更為商業用地，其價值在短期內可增值數倍，購買新營安養院是可遇不可求的機緣，不只保值且增值空間亦可見實為投資的最佳選擇。新營安養院土地價值約9,348,710元，為都市計畫內土地，為特殊用途取得不易，附加價值高，建物成本高達12,000,000元，綜合評估新營安養院實質價值45,000,000元」等語，惟該等文宣資料，並非兩造之約定，兩造於買賣契約中對系爭安養院之品質並無何特約約定。原告主張系爭房地係屬違法使用云云，卻無法證明系爭房地係違法使用之情事，其空言系爭房地違法使用，被告補正前，原告行使同時履行抗辯權，拒絕給付第二期價金一節，並無可採。況原告自稱從事媒體工作，是節目製作人（見本院卷第13頁反面），並非無知識經驗之人，購買系爭房屋，接續經營安養院，對於被告提供之安養院之營收資訊，本應盡一切查證之責，始為購買與否之決定，尚難因被告提供之資訊與實際狀況有所出入，即謂系爭房地有瑕疪。又向金融機關申辦貸款之數額，除供擔保不動產之價值外，尚涉及貸款者（原告）個人之資力（還款能力）及信用，已如前述，亦不能因系爭房地不能貸得足額之貸款，即遽謂系爭房地有瑕疵。原告徒以該文宣資料及系爭安養院連1500萬元均無法貸得，即謂系爭房地欠缺被告所保證之品質，在被告未提出買賣標的物合於契約約定品質之前，原告（未支付價款）不負遲延責任云云，洵無可取。原告又以被告未補正合法經營安養院證明文件，給付顯有瑕疵云云，惟為被告所否認，並稱「雙方洽談土地買賣過程已交付立案證書，何來非法經營」（見本院補字卷第28頁），查系爭安養院經向台南縣政府立案，有（改制前）台南縣政府發給之南縣社福老證字第027號立案證書可參（見本院卷第20頁），被告縱令未補正經營安養院證明文件予原告，亦不能遽以推論系爭安養院之經營係屬非法而構成本件買賣標的物之瑕疪，原告尚難以被告未交付安養院證明文件而主張被告給付有瑕疵。
④再按系爭買賣契約第5條第1項約定:「甲方若以金融機構貸
款支付尾款時，應於支付備證用印款時決定貸款金融機構．．．」（見本院補字卷第16頁反面），是以原告應先支付備證用印款後，始生「決定貸款金融機構」之貸款程序，原告竟以「買賣之房地有使用上效益之瑕疵」、「致原告無法貸得足額之款項」，主張其得行使同時履行抗辯，而拒絕給付系爭600萬元備證用印款云云，顯然倒果為因，並無可採。
⑤按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任」民法第229條第1項定有明文。系爭買賣契約既約定「備證用印款：100年8月24日，付款600萬元」，是以該600萬元備證用印款，原告應於100年8月24日支付，是為確定期限之給付，原告用以支付該600萬款項之支票既已退票，原告未履行支付備證用印款之責，應自100年8月24日負遲延責任至明。
⑥復按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相
當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」，民法第254條亦有明文。又「契約當事人之一方因他方遲延給付而定期催告其履行時，同時表明如於期限內不履行，契約即解除，係附有停止條件之解除契約之意思表示，如他方當事人未依限履行，則條件成就，即發生解除契約之效力，無須另為解除契約之意思表示」（最高法院87年度台上字第564號、86年台上2012號判決參照）。被告於原告用以支付第二期備證用印款600萬元之支票退票後，乃於100年9月13日律師函催告原告應於「文到7日內依約給付備證用印款，逾期即解除系爭買賣契約，不另通知」，惟原告於催告期限屆滿仍未依約給付，依上開最高法院判決意旨，系爭買賣契約，即生被告依民法第254條規定解除之效果。系爭買賣契約既因原告給付遲延，並經原告定期催告而未履行，應依原告催告之旨：「不另通知」、「逾期即解除系爭買賣契約」，系爭買賣契約因生解除之效果，被告縱將系爭安養院房地，另出售予訴外人陳惠蕙，亦不生給付不能問題，原告以被告之律師函並未分別為「催告」及「解除契約」之意思表示始生契約解除之效果，未生合法解除契約之效果，因而被告將系爭房地另賣他人主張依給付不能而解除契約，請求返還簽約金300萬元，亦無理由。
㈡備位之訴部分:
被告依系爭買賣契約第10條第2項約定，沒收原告已繳價款300萬作為違約金賠償，其約定之違約金額是否過高？原告可否請求酌減？酌減之金額為何？⒈按「民法第二百五十條就違約金之性質，區分為損害賠償預
定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償」（最高法院83年度台上字第2879號判決參照）。復按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，且不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用」。（最高法院89年度臺上字第2824號判決參照）。是以民法第252條違約金酌減之規定，不問其作用為懲罰性抑或損害賠償預定性，均有其適用。⒉系爭買賣契約第10條第2項前段約定「甲方(原告)遲延中應
按當期未支付價款之千分之一，按日給付違約金」，核其性質係強制債務履行為目的，實具督促性質，應為學說上之懲罰性違約金，另同條項後段約定「若經乙方（被告）催告限期履行而甲方逾期時，乙方得解除本契約，沒收甲方已支付之價款作為違約賠償，且自解約日起，買賣標的任憑乙方處理」，乃在發生債務不履行時，被告無庸證明損害發生及損害數額，均得按約定數額請求被告賠償，簡化損害清算之功能，應認係損害賠償預定性之違約金，依上開最高法院見解，法院仍得依職權按民法第252條規定，核減過高之違約金。又本件原告交付300萬元予被告係作為系爭房地買賣契約之簽約款，原告乃以「繳納系爭房地簽約款價金之意思而為給付，並非以給付違約金之意思交付」，難認原告係自願或任意給付，因而認法院得予以核減違約金。被告抗辯：該300萬元違約金係原告任意給付以消滅債務不履行之賠償，原告不得再抗辯違約金過高，法院亦不得再據以核減云云，並無可採。
⒊次按法院依民法第252條以職權酌減至相當之數額，其標準
仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人若能按期履行債務時，債權人可享受之一切利益等情形定之，且債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌（最高法院49年度臺上字第807號、51年度臺上字第19號判例、84年度臺上字第978號判決參照）。查本件原告於簽訂系爭買賣契約時，交付300萬元，嗣為被告充作違約金沒收，為兩造所不爭。
本件原告有違約之事實，已如前述，依系爭買賣契約第10條第2項後段約定被告固有權沒收違約金。惟本院審酌：
⑴系爭買賣契約總價款為3000萬元，而被告沒收之違約金達30
0萬元，已達總價款10%，此部分被告已享有現金利息之收入；⑵本件原告違約，經被告解除契約時系爭買賣房地所有權尚未
移轉，亦未交付，被告於101年9月4日出售予訴外人陳惠蕙之前仍繼續使用收益，經營系爭安養院，此有財政部台灣省南區國稅局100年度7-12月養護療養院所業務狀調查紀錄表可稽（見本院卷第67-70頁）；⑶被告除系爭房地為標的外，並無任何成本之支出或規劃心血
之勞費；⑷本件被告於100年9月13日以律師函請原告限期履行未履行，
而生解除契約之法律效果，其疏失責任全在原告（因原告未依約交付第二期備證用印款以後之各期款項）；⑸若原告依約交付第二期以後各期之款項，被告至少對於各該
期款項可享有現金利息之收入；⑹被告嗣於契約解除約一年後之101年9月4日將系爭養護中心
出售予訴外人陳惠蕙，其成交價格僅2,500萬元，低於系爭買賣契約之3000萬元。原告雖主張：「被告不待原告請求交付相關證明文件，爭取融資，急於100年9月13日以律師函催告解除契約，前後不到一個月時間，被告於解除契約一年後之101年9月出售系爭養護中心，自難認系爭養護中心係在100年9月13日被告解除契約前1個月內已有跌落」云云。惟查：
①查原告於起訴狀中自承「被告曾於100年8月26日原告會同張
代書與被告商談若無法若無法融資I,500萬元，被告同意兩造以合意解除契融約，．．．」（見補字卷第8頁）等情，足認本件原告未依約於100年8月24日支付備證用印款後，並於100年8月26日原告會同張代書與被告商談解約事宜，至此原告並無購買系爭安養院之意願至明，被告未再等待原告履約，旋於100年9月13日以律師函催告解除契約，並於解除契約一年後之101年9月出售系爭養護中心，並無不合。
②系爭買買賣契約，與一般不動產買賣契約不同，兩造除約定
買受系爭房地以外，尚約定「買方須繼續任用現職員工」、「目前外勞爭議案，如有被處罰之情事，由賣方負責」、「養護院所有生財器具全數移交（買方）」（見系爭買賣契約書第17條，補字卷第17頁反面），足見被告有意結束營業，而將系爭安養院之人員、設備全數盤讓予原告之意，核與被告自承「被告是因為當時越南籍的勞工對被告提起違反勞工法，人口販運的刑事告訴，當時有很多案件，被告覺得他很努力的經營，受到這樣的打擊，所以不想再做，而子女也不願意接手，所以決定要出售」（見本院卷第74頁）等情相符。且系爭安養院100年7月至12月之收入總額為4,177,233元，同年上半年收入總額為3,502,152元，有財政部台灣省南區國稅局養護療養院所業務狀況調查紀錄表可稽（見本院卷第67頁），足見系爭安養院之規模不小，尤以盤售轉讓，尚涉及所聘僱員工易主之交接，負責人之更換，複雜程度，絕非單純不動產之交易所可比擬，自難於短期時日內竟其功。因而被告出售系爭買賣契約，擬盤讓系爭安養院，衡情經過相當時日之規劃，原告貿然違約，使被告無法按已定計畫取得系爭安養院出售之資金，造成被告無從如期結束安養院之經營，不得不繼續經營系爭安養院至101年9月4日（出售予新買主之日），影響被告日後轉業之規劃，並多負擔另行尋找新買主之勞費支出，及得承擔系爭房地市場價格波動之風險，凡此種種，均應列入被告所受損害之考量因素。絕非如原告所稱：「原告未給付第2期款以前，被告仍在繼續經營安養院收益，被告應無損害之情」云云。況原告違約後，被告繼續經營安養院期間之營收，有部分因素乃被告持續支付勞務之對價，亦不足以作為違約金酌減之理由。
⑺除以上⑴至⑹各項因素，並衡量現今之社會經濟狀況、房屋
土地價格漲跌等一切情狀，認為系爭契約關於違約金之約定尚嫌過高。
⒋本院審酌系爭房地交易總價高達3000萬元，如將被上訴人所
繳之價款300萬元均充為違約金，則達系爭房地總價之百分之10，均顯屬過高，對原告亦屬過苛，應認本件因原告違約被告得沒收違約金部分，以系爭房地買賣契約總價款之百分之六即180萬元為適當，本件買賣契約已付價款於扣除上開得沒收之違約金，其餘部分120萬元（300萬－180萬＝120萬）及起訴狀繕本送達之翌日即自104年2月10日（見本院卷第7頁之送達證書）起至清償日止按年息百分之5計算之利息，應命被告返還，原告此部分請求為正當，應予准許，其餘之請求則不應准許。
六、綜上所述，原告本於給付不能及契約解除法律關係，提起先位之訴請求被告返還300萬元之不當得利，為無理由；原告本於違約金酌減之法律關係，提起備位之訴，其中請求被告給付120萬元及自104年2月10日起至清償日止按年息百分之5計算之利息部分為有理由，逾此部分之請求為無理由。
七、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 6 日
民事第三庭 法 官 孫玉文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 6 日
書記官 莊淑雅