臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第1089號原 告 星展（台灣）商業銀行股份有限公司法定代理人 王開源訴訟代理人 張志煌被 告 許清塗
許添財許重安許秀卿上列3人共同訴訟代理人 陳世勳律師
蘇清水律師複代理人 張伯書律師
參 加 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 劉啟聰上列當事人間請求確認所有權移轉行為無效等事件，經本院於民國105年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告許清塗與被告許秀卿間就附表一所示土地，於民國104年4月20日所為之贈與行為及於民國104年4月23日所為之所有權移轉登記行為均無效。
被告許秀卿應將前項土地於民國104年4月23日以贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
確認被告許清塗與被告許添財間就附表二所示土地，於民國104年3月16日所為之買賣行為及於民國104年4月15日所為之所有權移轉登記行為均無效。
被告許添財應將前項土地於民國104年4月15日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告許清塗與被告許秀卿連帶負擔10分之7、被告許清塗與被告許添財連帶負擔10分之2，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告許清塗於民國102年4月間擔任訴外人陞鴻企業有限公司（下稱陞鴻公司）與原告簽訂授信總額度新臺幣（下同）1,500萬元之銀行授信函、銀行往來總約定書之連帶保證人，約定陞鴻公司得在1,500萬元之額度範圍內向原告借款，嗣陞鴻公司分別於104年1月12日、同年月20日、同年2月2日向原告借款300萬元、700萬元、500萬元，惟陞鴻公司自104年3月間起即營運異常，未依約清償債務，已喪失期限利益，原告於104年4月間至陞鴻公司廠址現場勘查時，廠區內已空無一物，無機具、存貨，陞鴻公司尚欠原告本金借款共計13,482,439元及利息、違約金未還，被告許清塗為前開借款之連帶保證人，依約亦應對原告負連帶清償責任。
（二）惟被告許清塗於積欠上開債務之際，竟分別於附表一、二、三所示之日期將其所現有之財產分別以贈與、買賣等原因辦理所有權移轉登記與其姐及兄弟即被告許秀卿、許添財、許重安，被告許清塗上開移轉行為顯均係為脫產，避免原告及其他債權人求償而與被告許秀卿、許添財、許重安基於通謀虛偽意思表示而為之，此由附表一所示之土地係由被告許清塗於86年8月6日以繼承為原因即與被告許添財、許重安共有多年，且有提供土地應有部分供擔保向臺南市關廟區農會（下稱關廟農會）借款，並設定債權擔保總金額650萬元之最高限額抵押權，惟其附表一土地移轉登記為被告許秀卿所有後，上開抵押權至今亦未塗銷，不符一般所有權移轉慣例，均足見上開移轉登記行為係被告許清塗於積欠高額債務下，與被告許秀卿、許添財及許重安等為謀規避強制執行而虛偽為之，原告主張其等上開所為之贈與、買賣及依此所為之所有權移轉行為均係通謀虛偽意思而為，均屬無效，上開不動產均仍為被告許清塗所有，且被告許清塗怠於行使其回復原狀請求權，原告爰先位依民法第87條、第242條規定，訴請確認被告許清塗與被告許秀卿、許添財、許重安就附表一、附表二及附表三不動產所為之贈與、買賣、贈與行為均無效，並訴請被告許秀卿、許添財、許重安應各自就上開不動產所有權移轉登記予以塗銷。
（三）縱認被告許清塗與被告許秀卿、許添財、許重安就附表一、二、三不動產所為之贈與、買賣及移轉登記行為非通謀虛偽意思表示，然被告許清塗明知積欠原告上開債務未清償，竟將附表一、二、三不動產分別移轉登記為被告許秀卿、許添財、許重安所有，致原告無法就上開不動產求償，被告間上開行為亦屬詐害債權人之行為，原告亦得依民法第244條規定第1項、第2項、第4項規定請求撤銷被告間之贈與、買賣及移轉登記物權行為，並命被告許秀卿、許添財及許重安塗銷附表一、二、三所示之所有權移轉登記等語。
（四）並聲明：
1、先位聲明：①確認被告許清塗與被告許秀卿間就附表一所示土地，於10
4年4月20日所為贈與之債權行為及於104年4月23日所為所有權移轉之物權行為均為無效；被告許秀卿應將上開土地於104年4月23日所為以贈與為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。
②確認被告許清塗與被告許添財間就附表二所示土地，於10
4年3月16日所為買賣之債權行為及104年4月15日所為所有權移轉之物權行為均無效；被告許添財應將上開土地於104年4月15日所為以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。
③確認被告許清塗與被告許重安間就附表三所示建物，於10
4年4月13日所為贈與之債權行為及於104年4月17日所為之所有權移轉之物權行為均為無效；被告許重安應將上開建物於104年4月17日所為以贈與為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。
2、備位聲明：①被告許清塗與被告許秀卿間就附表一所示土地，於104年4
月20日所為贈與之債權行為及於104年4月23日所為所有權移轉之物權行為均予撤銷；被告許秀卿應將上開土地於104年4月23日所為以贈與為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。
②被告許清塗與被告許添財間就附表二所示土地，於104年3
月16日所為買賣之債權行為及104年4月15日所為所有權移轉之物權行為均予撤銷；被告許添財應將上開土地於104年4月15日所為以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。
③被告許清塗與被告許重安間就附表三建物，於104年4月13
日所為贈與之債權行為及於104年4月17日所為之所有權移轉之物權行為均予撤銷；被告許重安應將上開建物於104年4月17日所為以贈與為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。
（五）對被告抗辯之陳述：
1、附表三建物部分：被告許重安雖稱其與被告許清塗所為之贈與行為係為節稅考量，惟與一般不動產過戶程序及合法性有違，且被告許清塗至今仍設籍系爭建物。又被告許重安與被告許清塗間係以贈與為原因而為系爭建物所有權移轉行為，且未主張附有負擔，自屬無償行為。
2、附表二土地部分：①依台南市歸仁地政事務辦理系爭不動產所有權移轉登記之
財政部南區國稅局贈與稅免稅證明書，被告許添財、許清塗係兄弟為二親等親屬關係，被告許清塗係以贈與方式為附表二土地所有權移轉登記，可知被告許添財、許清塗雖將附表二土地移轉登記原因登載為買賣，惟實係被告許添財、許清塗間通謀而為虛偽之意思表示。
②被告許添財之台南市關廟區農會活期儲蓄存款帳戶雖有於
104年1月20日領取現金20萬元及於同年3月4日匯款100萬元至被告許清塗帳戶之事實，惟被告許添財無法證明上開20萬元確係其領取及有交付予被告許清塗收受，且領取期日早於土地買賣移轉契約書成立日，交易流程不符一般買賣過戶常規，甚難證明20萬元係買賣價金，而100萬元則係先於104年3月3日以現金存入被告許添財關廟農會活期儲蓄存款帳戶，來源甚為可疑，被告許添財雖辯稱100萬元係其配偶張玉葉之母轉予張玉葉，再由張玉葉交付予被告許添財，期間資金往來皆以現金交付，然不符市場交易常態。
③被告許添財當庭陳稱以價金100萬元購買，此與被告許添
財、許清塗於104年3月16日所簽立之土地所有權買賣移轉契約書所載買賣價金1,336,788元顯有差異。再依內政部不動產交易實價查詢服務網，附表二土地鄰近類似成交價為每地坪22,661元，據此推估附表二土地市價高達2,545,472元（22,661元/坪×112.33坪），亦與被告許添財、許清塗土地所有權買賣移轉契約書所載價金差距高達190.4%，被告許添財、許清塗土地所有權買賣移轉契約書內容，實不足採信，被告許添財所提出之帳戶104年1月20日領取現金20萬元、104年3月4日轉帳100萬元及繳納土地增值稅139,585元，實僅為拼湊買賣契約書中所載交易價格1,339,858元。
④被告許添財於鈞院104年9月25日言詞辯論期日稱「伊是有
聽被告許重安說被告許清塗可能沒有辦法還款…」，且被告許添財與被告許清塗為兄弟，許添財亦知悉許清塗經營螺絲製造業，故應知悉被告許清塗出售附表二土地會侵害被告許清塗之債權人。
3、附表一土地部分：①被告許秀卿提出之關廟農會放出明細查詢、放款利息收據
、關廟區農會放款償還/清償登錄單（收執聯）、放款利息明細表等資料，無法證明附表一土地上之抵押債務（下稱系爭抵押債務）均係被告許秀卿繳納，況系爭抵押債務還款方式仍係自被告許清塗、許添財存款帳戶扣款。縱被告許秀卿有於104年4月至104年7月按月清償附表一土地上之抵押債務，然被告許秀卿並未變更為借款債務人，沒有繳款義務，被告許秀卿違約不會損害債信，再者附表一土地公告現值高達10,515,565元，借款債務餘額僅4,807,362元，兩者差距頗大，顯不相當，若違約遭拍賣更能領取分配價金，甚如以市場正常價格出售獲取價差報酬更大。是被告許秀卿主張其以附有負擔受贈附表一土地實不符一般市場移轉過戶常態，更足彰明被告間通謀虛偽意思表示事實。
②依被告許添財、被告許重安、被告許秀卿於鈞院104年9月
25日言詞辯論期日之陳述，被告許重安與被告許秀卿對附表一土地原是由何人種植使用以及贈與由何人找代書辦理之陳述，並不相符。被告許重安、被告許秀卿皆稱未與被告許添財、被告許清塗達成贈與協議或簽立贈與契約，被告許秀卿亦自承辦理土地移轉前，未查詢系爭抵押債務金額，若被告許清塗、許添財、許重安與許秀卿確合意成立附負擔贈與契約，由被告許秀卿負擔系爭抵押債務，被告許秀卿豈有未與被告許添財、被告許清塗協議，瞭解其等真意，確認其等是否確實願意贈與土地及先瞭解系爭抵押債務之金額若干？是否低於土地價值？是否能力所能負擔？即率然同意承擔系爭抵押債務，顯有違常理。另附表一土地係於104年4月20日成立贈與契約，並於104年4月23日移轉登記為被告許秀卿所有，適陞鴻公司於104年4月1日未繳納債務之後，益證被告等人顯知悉被告許清塗積欠債務無力償還，恐附表一土地遭被告許清塗債權人聲請強制執行，始合意通謀虛偽成立贈與契約，將附表一土地移轉登記為被告許秀卿所有。
③附表一土地應有部分全部均設定抵押向臺南市關廟區農會
貸款，並非僅以被告許清塗原應有部分3分之1為擔保，而附表一土地全部權利如以公告現值計算價值至少10,515,565元，償還系爭抵押債務餘額4,848,212元後，尚餘約600萬元，被告許清塗、被告許重安、被告許添財就上開土地應有部分各均為3分之1，每人尚可分配200萬元，惟被告許清塗卻將上開尚有價值之財產移轉登記為被告許秀卿所有，致被告許清塗之債權人即原告無法對之求償，債權無法獲得滿足，自屬有害及債權人債權。
二、被告許添財、許重安、許秀卿則抗辯以：
（一）被告間就系爭不動產所為之買賣、贈與及所有權移轉行為，均確有達成意思表示合致之真意，非原告所主張之通謀虛偽意思表示：
1、附表三所示建物原均為被告許重安所有，為74年所搭建之二樓加強磚造房屋，幾無價值，被告許重安係因被告許清塗欲出售附表二土地予被告許添財，並依自用住宅用地優惠稅率課徵土地增值稅之節稅目的，於104年3月5日與被告許清塗簽立系爭建物應有部分3分之1之贈與契約，將附表三建物先暫時移轉登記予被告許清塗名下，嗣被告許清塗與被告許添財就附表二土地完成買賣登記後，被告許清塗始再就附表三建物辦理所有權移轉登記返還給被告許重安，有台南市歸仁地政事務所系爭建物登記申請書等資料可稽。
2、被告許清塗移轉附表二土地與被告許添財部分：①其二人於104年3月16日確有簽立土地所有權買賣移轉契約
書，合意由被告許清塗以總價1,336,788元出售附表二土地予被告許添財，被告許添財亦確有給付價金與被告許清塗，給付方式係由被告許添財先於104年1月20日自其關廟區農會帳號00000000000000帳戶領取現金20萬元交付被告許清塗作為定金，再於104年3月4日自被告許添財上開帳戶匯款100萬元至被告許清塗關廟區農會帳號00000000000000帳戶內，其餘價款則約定由被告許添財繳納土地增值稅139,585元，在被告許添財給付款項後，被告許清塗則依約於104年4月15日將附表二土地辦理所有權移轉登記為許添財所有，有關廟區農會活期儲蓄存款存摺封面及內頁、台南市歸仁地政事務所附表二土地登記申請書及關廟區農會104年9月11日關農保字第0000000000號函覆資料可稽。
②被告許添財於鈞院104年9月25日言詞辯論期日固稱以100
萬元購買附表二土地及系爭20號房屋，惟其原意係指以匯款方式給付100萬元，其餘款項如定金及土地增值稅，因從未至法庭開庭，法官訊問時因緊張而未提及，此由法官訊問被告許添財辦理買賣事宜相關問題其稱稅金係其繳納可知，被告許添財雖復稱土地移轉後才付款給被告許清塗，過戶辦好之後就給付價金給許清塗，然此係因被告許添財於104年1月20日自其關廟區農會帳戶領取現金20萬元交付被告許清塗作為定金後，將印章交付被告許清塗辦理土地買賣及所有權移轉登記事宜，被告許清塗辦理完畢後，告知被告許添財，被告許添財始於104年3月4日匯款100萬元予被告許清塗，後因依自用住宅用地優惠稅率課徵土地增值稅之節稅目的，被告許清塗向被告許重安提出先將其所有系爭建物贈與被告許清塗，致附表二土地所有權移轉登記延遲，此觀諸土地所有權買賣移轉契約書日期由104年2月25日改為104年3月16日可證，被告許添財不知延遲緣由，誤認附表編號二土地已於104年2月底移轉登記為其所有，而稱其係於土地移轉後才付款給被告許清塗。
3、被告許清塗、被告許秀卿部分：①附表一土地有被告許清塗向臺南市關廟區農會借貸所設定
之系爭抵押債務，因被告許清塗無力清償上開抵押債務，而經徵詢有資力之被告許秀卿同意，由被告許清塗、許添財、許重安與被告許秀卿於104年4月20日簽立土地所有權贈與移轉契約書，並約定由被告許秀卿償還系爭抵押債務，並於104年4月23日辦理所有權移轉登記與被告許秀卿，是被告間有贈與之真意，且係屬附有負擔之贈與，應屬有償行為，而嗣後被告許秀卿亦有依約履行負擔，按期償還系爭抵押債務，此有土地所有權贈與契約書及關廟農會放出明細查詢、放款利息收據、關廟農會放款償還/清償登錄單（收執聯）、放款利息明細、許秀卿關廟農會存摺封面及內頁及關廟農會104年9月18日關農信字第0000000000號函附資料可證，是被告許清塗與被告許秀卿間確有成立附負擔贈與契約及所有權移轉行為之真意，並非通謀虛偽意思而為，而被告許秀卿亦確有依約履行負擔，按期清償系爭抵押債務，應不符合債務人之行為致債權人不能獲得滿足之要件，原告請求撤銷亦無理由。
②被告許添財雖於鈞院104年9月25日言詞辯論期日稱辦理附
表一土地贈與時均不知情，是事後被告許重安告知伊的，惟此不知情僅係被告許添財就其應有部分贈與被告許秀卿之部分，其餘被告間附負擔之贈與，被告許清塗、許重安、許秀卿均知悉，並委由被告許重安辦理，均合法有效。
4、原告主張被告間就系爭不動產所為之買賣、贈與及所有權移轉行為係出於通謀虛偽意思表示，即應就此負舉證責任，惟原告僅提出質疑，未提出被告間實無真意，虛以買賣、贈與為名，締約及移轉所有權登記之具體事證，未盡舉證責任，其請求於法無據。
（二）被告間就系爭不動產所為之買賣、贈與及所有權移轉行為，均非屬詐害債權之行為：
1、被告許清塗與被告許重安間為依自用住宅用地優惠稅率課徵土地增值稅之節稅目的，就附表三建物確有成立贈與契約及所有權移轉行為真意，且附表三建物本即為被告許重安所有，亦無價值，應認非屬因債務人之行為致債權不能獲得滿足或積極的減少財產，因而使債權陷於清償不能或困難或延遲之狀態。
2、原告主張依民法第244條第2項規定請求撤銷被告許清塗與被告許添財就附表二土地所為債權行為及所有權移轉行為部分，原告應就被告許添財受領上開土地權利時「明知」有損害於債權人之權利為舉證，被告許添財就被告許清塗之債務情況並不知情，且被告許添財係向被告許清塗買受附表二土地，有給付買賣價金予被告許清塗，則被告許清塗總財產雖有減少，惟亦有增加現金收入，尚難認總體財產或清償能力有減少，致有損於原告債權，且被告許清塗與被告許添財為兄弟關係，衡情雙方買賣總價款必然與當地市場行情有所差異，要不得遽認其等上開行為屬詐害債權行為。
3、民法第244條規定所謂債務人害及債權之無償行為，係指因債務人之行為，致債權不能獲得滿足；換言之，因債務人之行為而致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權陷於清償不能或困難或遲延之狀態。被告許秀卿係基於附負擔贈與之行為而取得附表一土地權利，應認非屬因債務人之行為致債權不能獲得滿足或積極的減少財產，因而使債權陷於清償不能或困難或延遲之狀態，且此附負擔之贈與係約定由被告許秀卿償還系爭抵押債務，被告許秀卿亦依約履行負擔，可認此附負擔之贈與係債務人即被告許清塗為積極償還債務所為之行為，不符合因債務人之行為，而致債權不能獲得滿足之要件。
（三）並聲明：原告之訴駁回。
三、被告許清塗則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
四、參加人則陳稱：陞鴻公司邀同被告許清塗為連帶保證人向參加人借款，被告許清塗並於102年5月31日簽立保證書。嗣自102年6月4日起，陞鴻公司陸續向參加人借款，共借得1,000萬元，詎自104年3月16日起其即未依約履行，尚積欠參加人本金8,166,654元及利息、違約金未清償，被告許清塗既為前開借款之連帶保證人，依約即應負連帶清償之責，參加人前開借款未有擔保物，被告許清塗移轉其所有財產亦會侵害參加人債權等語。
五、兩造不爭執之事項：
（一）被告許清塗有積欠原告借款本金13,482,439元及利息、違約金債務，原告為被告許清塗之債權人。
（二）附表三建物權利全部原登記為被告許重安所有，於104年3月13日以贈與為原因（原因發生日期104年3月5日），由被告許重安將應有部分3分之1辦理所有權移轉登記予被告許清塗，嗣於104年4月17日再由被告許清塗以贈與為原因（原因發生日期104年4月13日），將應有部分3分之1移轉登記予被告許重安。
（三）附表一所示土地（應有部分3分之1）原為被告許清塗所有，被告許清塗於104年4月20日將之贈與被告許秀卿，並於同年月20日以贈與為登記原因將附表一土地所有權移轉登記予被告許秀卿。
（四）被告許清塗於104年4月15日將其所有附表二所示土地應有部分3分之1，以103年3月16日買賣為原因辦理所有權移轉登記予被告許添財。
（五）被告許添財之台南市關廟區農會帳戶於104年3月4日有轉匯100萬元至被告許清塗之台南市關廟區農會帳戶。
（六）被告許清塗目前名下有坐落台南市○○區○○○段○○○○○○○○號土地及其上同段7978建號建物，暨同段1506-15地號、權利範圍20分之1之土地，與坐落台南市○○區○○段○○○○○○號、權利範圍9分之1之土地等財產，其○○○區○○○段○○○○○○○○號土地及其上同段7978建號建物，暨同段1506-15地號、權利範圍20分之1之土地，共同設定最高限額抵押權696萬元予參加人第一商業銀行。
（七）被告許清塗、許重安、許秀卿為兄弟姊妹，被告許重安為三男、被告許秀卿為五女、被告許清塗為五男，有戶籍謄本、個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果可憑。
（八）被告許清塗原設籍於臺南市○○里○鄰○○街○○號，104年3月12日住址變更為臺南市○○區○○里○鄰○○○路○○○巷○○號即系爭60號建物，被告許重安則自86年3月31日設籍於臺南市○○區○○里○鄰○○○路○○○巷○○號即系爭60號建物。
六、兩造爭執事項：
（一）被告許清塗與被告許重安、許添財、許秀卿就其所有相關不動產各自所為之贈與、買賣、贈與行為及所為之所有權移轉登記，是否係基於通謀虛偽意思表示？原告依據民法第242條規定代位被告許清塗請求被告等塗銷相關不動產之所有權移轉登記，是否有理由？
（二）被告間上開之行為是否構成民法第244條之詐害債權行為？原告請求撤銷被告間所為之贈與行為、買賣行為及所有權移轉登記行為，並請求被告許重安、許添財、許秀卿應塗銷各該不動產之所有權移轉登記，是否有理由？
七、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告先位之訴主張被告許清塗與被告許秀卿、許重安、許添財分別就附表一、附表二、附表三不動產各自所為之贈與、買賣、贈與債權行為及物權行為，均屬通謀虛偽意思表示而無效，而原告對被告許清塗有債權存在，且為被告所不爭執，則被告間就上開不動產是否出於通謀虛偽意思表示而為贈與、買賣、贈與移轉，即關乎上開不動產是否仍為被告許清塗所有而得為原告強制執行之標的，故原告先位之訴請求確認被告間就上開不動產贈與、買賣、贈與及所有權移轉關係是否無效而不存在，自有確認利益，合先敘明。
（二）次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，固為民法第87條第1項前段所明定，惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，則應由該第三人應負舉證之責（最高法院48年度台上字第29號判例意旨參照）。另按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證之責，亦有最高法院42年台上字第170號判例可參。又按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約；又稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第406條、第345條亦分別有明文。
本件原告先位之訴主張被告許清塗與被告許秀卿就附表一土地於104年4月20日所簽立之贈與契約及104年4月23日所為之所有權移轉登記物權行為；被告許清塗與被告許添財就附表二土地於104年3月16日所簽立之買賣契約及104年4月15日所為之所有權移轉登記物權行為；被告許清塗與被告許重安就附表三建物於104年4月13日所簽立之贈與契約及104年4月17日所為之所有權移轉登記物權行為，均係通謀虛偽意思表示，為被告所否認，是本件首應審究者即在於上開不動產移轉行為是否為通謀虛偽意思表示而無效。
（三）就附表一土地部分：原告就附表一土地之贈與契約（即地政事務所所檢送之公契契約書，下稱系爭贈與契約）及所有權移轉登記過程聲請製作贈與契約之代書到庭作證，而被告許秀卿就附表一土地之移轉並未與被告許清塗簽立其他贈與契約乙節並不爭執，被告固以附表一土地之移轉有至代書處簽立系爭贈與契約主張被告間就附表一土地之移轉行為，確有贈與關係存在云云，經查：
1、原告主張被告許清塗有擔任其所經營之陞鴻公司之連帶保證人向原告借款多筆，惟自104年3月間即未按時繳款，積欠原告借款13,482,439元及利息、違約金，為被告所不爭執，自屬事實，另被告許清塗亦有積欠另案債權人林平和800萬元之票款債務，業據另案債權人提出本院104年度司促字第12323、12324號支付命令為證，而被告許清塗交付予另案債權人林平和之支票均係在104年4月17日、20日退票等情，亦有另案債權人提出之退票理由單附於上開支付命令卷可憑，再參加人主張被告許清塗有擔任陞鴻公司向參加人借款之連帶保證人，借款自104年3月16日起未依約履行，亦有積欠參加人本金8,166,654元及利息、違約金債務未清償等情，亦據參加人提出債務明細表一紙為證，且為被告所不爭執，亦屬事實，足見被告許清塗於104年3、4月間已經營不善並積欠多筆債務，應屬事實。
2、被告許秀卿主張與被告許清塗就附表一土地簽立有贈與契約，無非係以代書即證人盧櫻梅為代理人所製作之系爭贈與契約書為據，而系爭贈與契約書所載明之贈與契約訂立人有被告許清塗、許添財、許重安（由其三人各贈與3分之1），然系爭贈與契約書簽立時，被告許添財並未到場，而簽立前被告許添財亦未曾與被告許秀卿就贈與乙事協談或合意，並陳述都是被告許重安一人所辦理等語，此業經被告許添財本人於本院104年9月25日合併辯論期日到場陳述明確，另就系爭贈與契約之簽立，被告許秀卿實際亦未曾與被告許清塗談論或協議過，甚且被告許清塗本人亦未曾見過承辦代書等情，亦經被告許秀卿到庭陳述明確，則被告許清塗如何與被告許秀卿達成贈與之意思合致，已堪質疑，被告許秀卿雖陳稱贈與乙事均係透過許重安與代書辦理，並係為幫忙處理關廟區農會之貸款債務而達成贈與合意，且其嗣後亦有依贈與契約所載之負擔條款履行清償貸款債務等語，並經許重安到庭為相同之陳述，然有關系爭贈與契約之辦理動機及過程，被告許重安陳稱：因為我在洗腎，被告許清塗於103年年中時來找我，說他欠錢，農會的貸款他沒有辦法還說要把土地賣掉，我跟他說那邊土地形狀不好，不好賣，到104年時他說他沒有辦法還債務，因為我有擔任他的保證人，我也沒有辦法還，許清塗就說全部讓我處理，因為土地不好賣，我就去找許秀卿，因為許秀卿經濟狀況比較好，她說要幫我處理債務，她說土地本來就是她在種植鳳梨、竹筍，然後她跟我說債務她來還，然後我們就把土地登記給她等語（本院卷㈡第23頁），足見許重安知悉被告許清塗在外有積欠大筆債務，被告許重安雖稱僅知悉被告許清塗在關廟區農會之債務狀況，不知被告許清塗之其他債務云云，惟被告許重安與被告許清塗為兄弟，且於許清塗向關廟區農會借款時均同意擔任連帶保證人，並提供其所有附表一土地之權利供擔保，就被告許清塗之財務狀況及債務情形有相當利害關係，自無不關心之理，且依其所述被告許清塗於103年間即已曾找其商議，被告許重安稱對被告許清塗其他債務情形均不清楚，顯然避重就輕，不足採信，應係知悉被告許清塗在外有積欠大筆債務，為恐附表一土地遭被告許清塗其他債權人強制執行，始與被告許秀卿約定將附表一土地移轉登記至被告許秀卿名下，以免遭被告許清塗之債務拖累，被告間所為贈與契約之簽立實際上應無贈與之真意存在，此由被告許重安陳述被告許清塗因積欠債務要賣掉系爭土地等語，亦可知悉被告許清塗並無贈與土地與被告許秀卿之真意存在，蓋被告許清塗既已積欠債務，自應出賣財產換取土地價金以供自己週轉，何可能再無償贈與土地與被告許秀卿？至被告許重安如確係因恐被告許清塗積欠關廟區農會貸款債務部分無法清償遭拖累，經查詢附表一土地在關廟區農會之貸款債務僅餘4,848,212元（包含被告許清塗之貸款債務及被告許添財之貸款債務），且於附表一土地移轉前均有按期繳款，此業經臺南市關廟區農會查明函覆本院，有臺南市關廟區農會函及所檢附之貸款、繳款資料附於本院卷㈠第192頁至208頁可參，而附表一土地全部如以公告現值計算實際價值至少有10,515,565元，扣除貸款債務後，被告許重安、許添財就附表一土地全部均尚有餘額可獲取，被告許重安應可選擇向有資力之被告許秀卿借款清償債務，或由被告許秀卿以買賣及承擔債務之方式辦理土地所有權移轉，而能保有其財產利益之方式處理，始符常理，惟被告許重安、許秀卿均未就附表一土地之關廟區農會貸款債務究若干為查詢，被告許添財甚或根本不知附表一土地全部要贈與被告許秀卿，即由被告許重安與被告許秀卿就附表一土地全部權利委由代書辦理系爭贈與契約，顯與常情不符，被告許重安稱僅係為處理關廟區農會貸款債務云云，應非事實，顯係為避免被告許清塗其他債權人之強制執行。
3、綜上可知，被告許重安係因知悉被告許清塗在外積欠多筆債務，為保全附表一土地免遭其他債權人求償，方代理被告許清塗透過代書以贈與方式將附表一土地登記予被告許秀卿名下，堪認被告間就附表一土地實際並無贈與之真意存在，是原告主張被告許清塗、許秀卿間就附表一土地於104年4月20日所為贈與行為及同年月23日所為所有權移轉行為均係基於通謀虛偽意思表示而為，應屬可採。
（四）附表二土地部分：被告許添財主張與被告許清塗就附表二土地有簽立買賣契約，有買賣之合意及價金之給付，無非係以代書即證人盧櫻梅為代理人所製作之土地買賣契約書（本院卷㈠第44頁至46頁之土地所有權買賣移轉契約書，下稱系爭買賣契約書）及所提出之被告許添財台南縣關廟鄉農會存摺交易明細（本院卷㈠第104頁）為據，惟查：
1、就土地買賣過程，被告許添財於本院審理時陳稱：「坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號土地及其上一間矮平房（門牌號碼為20號），伊等（即被告許清塗、許重安、許添財）係自伊等父親繼承，每個人有3分之1的持分，許清塗想要把系爭194-3地號土地及20號房屋權利3分之1賣掉，伊就跟許清塗說那3分之1都賣給伊，之前在103年就有在講，所以伊以100萬元現金跟許清塗買，伊係將現金存入伊關廟農會帳戶，再由關廟農會帳戶轉到許清塗的帳戶，買賣沒有簽約，100萬元是買土地及房屋之全部權利3分之1，買賣係許清塗自己去辦的，稅金是伊繳的，伊沒有看過代書，買賣未約定何時給付價金。過戶辦好之後伊就給付價金給許清塗了等語，惟與其本件所提出之書狀所載之價金及價金支付方式顯不同（本院卷㈠第96、97頁、本院卷㈡第47、48頁、第108頁），復觀之系爭買賣契約書，其買賣價款載明係1,336,788元（本院卷㈠第46頁），亦未記載出售系爭20號房屋，應有部分3分之1，與被告許添財上開陳述明顯不符，而買賣標的物、價金及給付價金方式乃攸關系爭不動產成立、生效之重要事項，被告許添財就上開重要事項之陳述，竟與本件所提出之書狀所載均不一致，可見被告許清塗與被告許添財之買賣是否確有價金之交付，確堪質疑，再參諸證人即承辦代書盧櫻梅就系爭買賣契約簽立過程證稱：「系爭契約簽立均係被告許清塗一人來辦理，被告許添財沒有在場，買賣契約內容也都沒有講」等語，亦可證系爭買賣契約實非被告許添財親自與被告許清塗簽立，被告許添財如確係以給付價金之代價取得附表二土地權利，此攸關被告許添財權利之契約簽立、辦理過程，被告許添財竟均未參與確認，顯與一般買賣辦理常情不符，以被告許清塗個人之辦理方式及時間，及參諸被告許清塗當時之債務情形，顯與被告許清塗為避免財產遭執行而逕行辦理移轉之情節較為相符。
2、再者，有關價金給付部分，被告許添財陳稱係過戶後交付，惟其後所提出之付款證明卻主張係以104年1月20日自台南市關廟區農會帳戶領取之現金20萬元及104年3月4日匯款之100萬元，明顯與被告許添財自己之陳述不符，況被告所提出之上開帳戶存摺僅能證明被告許添財上開帳戶於104年1月20日有領取現金20萬元及同年3月4日有匯款100萬元至被告許清塗帳戶之事實，現金20萬元部分，並無證據可資證明確有交付被告許清塗，另以被告許添財與被告許清塗互有擔任台南市關廟區農會借款債務之連帶保證人之關係，其轉匯100萬元至被告許清塗帳戶之原因甚多，無法依此證明該100萬元即為買賣價金，況如係買賣價金，被告許添財於經本院訊問時自當能陳明，惟被告許添財卻未詳予說明，再者該100萬元之來源，依被告許添財所陳係來自被告許添財岳母，錢都未存在銀行，以被告許清塗已積欠多筆債務狀況，如被告許添財確係向岳母取得100萬現金，自應直接交付被告許清塗由被告許清塗簽收即可，何須存入帳戶再轉匯，是被告許添財主張該匯款係買賣價金云云，本院亦無從採。
3、又當事人間之買賣是否為通謀虛偽意思表示，衡諸常情及一般經驗定則，因一般債權人實難知悉當事人間之主觀惡意情形，故多以：買賣雙方所約定之價金是否顯不相當、債務人是否確實收受買賣價金、土地登記謄本上所載之負擔義務人（如抵押權人）為何人、買受人是否知悉債務人對金融機構負有債務且逾期未清償及買賣關係之成立時點是否發生於債務人逾期不清償而陷於無資力後等相關事實，資為認定雙方買賣是否為通謀虛偽之依據；而如前所述，被告許添財就其與被告許清塗如何辦理買賣及買賣價金如何支付之陳述既有不一，且違常情，亦無法提出任何有關交付系爭買賣價金之資金流向，而被告許清塗則拒不到場為陳述，而移轉所有權之時點又在被告許清塗積欠債務已逾期後，本院認原告主張被告許清塗係在外積欠多筆債務，為保全附表二土地免遭其他債權人求償始與被告許添財就附表二土地虛偽成立買賣，並將土地權利移轉被告許添財名下，應屬可採。
（五）附表三建物部分：被告許重安抗辯：系爭建物全部權利原為被告許重安所有，因被告許清塗欲將系爭建物所坐落其所有如附表二所示土地應有部分出售被告許添財，為求適用自用住宅用地優惠稅率，以達節省土地增值稅之目的，始由被告許重安於104年3月13日將系爭建物應有部分3分之1先移轉登記於被告許清塗名下，待被告許清塗將附表二土地辦理所有權移轉登記完畢後，被告許清塗隨即於104年4月17日將被告許重安移轉登記於被告許清塗名下之如附表三建物權利返還被告許重安等情，與原告所提出之附表三建物異動索引資料及附表二土地登記謄本資料相符，亦經證人承辦代書盧櫻梅證述：「（系爭建物贈與契約係何人辦理？）是我辦的，當初是許清塗來找我說要我幫他算許清塗賣給許添財的土地的土地增值稅，因為要辦理自用住宅的稅率必須要有三分之一的房屋所有權，所以我跟他們建議先由許重安贈與三分之一的房屋所有權給許清塗，然後才申請自用住宅買賣，許清塗與許添財的土地買賣辦理完之後，再由許清塗將房屋所有權三分之一回贈給許重安，所以才辦理這件贈與。」等語明確，堪信屬實，被告雖主張被告許清塗與被告許重安確有贈與之真意，惟依被告上開所述被告許清塗僅係將被告許重安原有之權利返還被告許重安，並非將被告許清塗所有之系爭建物權利贈與被告許重安，是原告主張被告許清塗與被告許重安就系爭建物於104年4月13日所為之贈與契約並無真實贈與之真意，而屬通謀虛偽意思表示，亦屬可採，惟依上開移轉過程，應認係隱藏有返還借名登記物之關係，依民法第87條第2項規定，被告許清塗與許重安間之上開移轉行為自應適用借名登記之法律關係。
（六）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。又按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第87條第1項前段、第2項、第113條、第242條前段分別定有明文。本件原告主張其對被告許清塗有債權存在，詎被告許清塗於積欠大筆債務之際分別與被告許秀卿就附表一土地簽立贈與契約，實無贈與之真意存在，與許添財就附表二土地簽立買賣契約，實無買賣之真意，並通謀虛偽意思表示分別於104年4月23日以同年月20日贈與為原因、於104年4月15日以同年3月16日買賣為原因就附表一、二土地辦理所有權移轉等事實，既經本院審認為真實，則原告依民法87條第1項前段規定，先位聲明請求確認被告許清塗與被告許秀卿就附表一土地於104年4月20日之贈與債權關係及於104年4月23日移轉所有權登記之物權關係；被告許添財就附表二土地於104年3月16日之買賣債權關係及於104年4月15日移轉所有權登記之物權關係，均屬無效不存在；另依民法第242條前段、第113條規定，代位請求被告許秀卿應將附表一土地於104年4月23日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，請求被告許添財應將附表二土地於104年4月15日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，均屬有據，為有理由，應予准許。至被告許清塗與被告許重安間就附表三建物於104年4月13日所訂立之贈與契約關係，雖經本院認係屬因通謀虛偽意思表示而無效，但被告許清塗與被告許重安間既存有前述之借名登記關係，被告許清塗即無依民法第113條規定，向被告許重安請求塗銷登記之權利。從而，被告許清塗之債權人即原告亦無從依民法第242條規定，代位訴請許重安將附表三建物於104年4月17日之所有權移轉登記予以塗銷，則原告訴請確認被告許清塗與許重安間就附表三建物於104年4月13日所訂立之贈與契約關係不存在，即屬無受確認判決之法律上利益存在，是原告該部分先位聲明難認有理由，應予駁回。
（七）又當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。原告就被告許清塗、許秀卿及許添財所提之上開先位之訴，既為有理由，依上說明，本院就上開部分即毋庸再就原告依民法第244條第1項、第2項、第4項規定所提之備位之訴為裁判，附此敘明。至被告許清塗與被告許重安部分，其先位之訴既經本院認定無理由，即應審酌原告備位所主張依民法第244條第1項撤銷被告許清塗與被告許重安間就系爭建物所為之債權行為及物權行為，有無理由：按民法第244條第1項所謂債務人所為之無償行為，有害及債權人者，係指債務人所為減少其財產之行為，有害於總債權之共同擔保，是債權人對於債務人所為之詐害債權行為，如欲聲請法院予撤銷，必先證明自己之權利係因該項行為致受損害而後可，否則即無撤銷權行使之可言。本件系爭建物原即為被告許重安所有，104年3月13日僅係借名登記於被告許清塗名下乙情，業已認明如前，則系爭建物並非被告許清塗之財產，其於104年4月13日以贈與為原因將系爭建物移轉登記予被告許重安，乃因於終止借名登記契約後，履行返還系爭建物之義務，並未使其所有之積極財產減少，即未有害於原告之債權，依上開說明，原告自無對之行使撤銷之權利，則原告主張依民法第244條第1項之規定聲請本院撤銷被告許清塗與被告許重安間移轉系爭建物贈與契約債權、物權行為及請求被告許重安將系爭建物所為之所有權移轉登記塗銷，亦均屬無據，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提出之證據資料，核於判決結果不生影響，爰不逐一贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 5 日
民事第四庭 法 官 童來好以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 5 日
書記官 羅振仁附表一：
┌────────────────────────────────────────┐│ │├─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 ││ ├───┬────┬───────┬──────┤ ├─────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │├─┼───┼────┼───────┼──────┼─┼─────┼──────┤│1 │臺南市○○○區 ○ ○○段 │ 241 │旱│ 2085 │ 1/3 │├─┼───┼────┼───────┼──────┼─┼─────┼──────┤│2 │臺南市○○○區 ○ ○○段 │ 243-9 │旱│ 3953 │ 1/3 │├─┼───┼────┼───────┼──────┼─┼─────┼──────┤│3 │臺南市○○○區 ○ ○○段 │ 244-2 │旱│ 786 │ 1/3 │├─┼───┼────┴───────┴──────┴─┴─────┴──────┤│ │備考 │原為被告許清塗、許重安、許添財共有，應有部分均各1/3，於104年4月23日 ││ │ │以贈與為登記原因，全部權利移轉登記為許秀卿所有。 │└─┴───┴──────────────────────────────────┘附表二：
┌─┬─────────────────┬─┬────┬───┬──────┬──┬──────┬───┬───┐│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利│登 記 日 期 │原因│原因發生日期│原所有│現登記││ │ │目│ │範 圍│ （民國） │ │ （民國） │權人 │所有權││ ├───┬────┬────┬───┤ ├────┤ │ │ │ │ │人 ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 │地 號│ │平方公尺│ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼───┼──────┼──┼──────┼───┼───┤│1 │臺南市○ ○○區 ○ ○○段 │194-3 │建│1,114.00│3分之1│104年4月15日│買賣│104年3月16日│許清塗│許添財│└─┴───┴────┴────┴───┴─┴────┴───┴──────┴──┴──────┴───┴───┘附表三（建物）：
┌─┬──┬──────┬──────┬──────┬──────────────┬───┬──────┬──┬──────┬───┬───┐│編│ │ │ │ 建築式樣主 │ 建物面積（平方公尺） │ │登 記 日 期 │原因│原因發生日期│原所有│現登記││ │ │ │ │ ├────────┬─────┤權 利│ （民國） │ │ （民國） │權人 │所有權││ │建號│基 地 坐 落 │建 物 門 牌 │ 要建築材料 │ 樓 層 面 積 │附屬建物主│ │ │ │ │ │人 ││ │ │ │ │ │ │要建築材料│範 圍│ │ │ │ │ ││號│ │ │ │ 及房屋層數 │ │及用途 │ │ │ │ │ │ │├─┼──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────┼───┼──────┼──┼──────┼───┼───┤│１│60 │臺南市關廟區│臺南市關廟區│2層加強磚造 │一層：66.24 │陽台6.78 │3分之1│104年4月17日│贈與│104年4月13日│許清塗│許重安││ │ │龜洞段194-3 │田中里南雄南│ │二層：67.45 │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │地號 │路659巷22號 │ │總面積：133.69 │ │ │ │ │ │ │ │├─┼──┼──────┴──────┴──────┴────────┴─────┴───┴──────┴──┴──────┴───┴───┤│ │備考│上開建物權力範圍全部原均登記為被告許重安所有，由被告許重安於104年3月13日以贈與為原因辦理權利範圍3分之1所有權移轉登記予被告許清塗││ │ │，嗣又經被告許清塗於104年4月17日以贈與為登記原因，辦理權利範圍3分之1移轉登記予被告許重安，目前全部權利全部登記在被告許重安名下。││ │ │ │└─┴──┴────────────────────────────────────────────────────────────────┘