臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第1180號原 告即反訴被告 林美吟訴訟代理人 洪梅芬律師訴訟代理人 涂欣成律師訴訟代理人 李政儒律師被 告即反訴原告 石陞祿被 告 石曉虹前列 二人訴訟代理人 李孟仁律師
吳信文律師上列當事人間請求返還所有物等事件，經本院於民國105年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應將坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○○號土地（權利範圍2/5）及其上同段1772、1773建號全部，及同段1777建號公共設施應有部分195/1000（即門牌號碼臺南市○區○○街○○巷○號、3號2樓）房屋所有權移轉登記予反訴原告，並將上開房屋返還予反訴原告。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣684,753元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告以新臺幣2,054,260元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
（一）兩造就臺南市○區○○段○○○○○○○○號上門牌號碼：臺南市○○街○○巷○號1樓、臺南市○○街○○巷○號2樓房屋（下稱系爭建物）之使用借貸關係已於民國98年11月30日終止，原告係系爭建物所有權人，自得於系爭建物使用借貸關係終止後，請求被告遷讓返還房屋：
⒈按民法第767條第1項規定：「所有人對於無權占有或侵奪
其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」、民法第470條第1項前段規定：「借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物」。
⒉經查，原告係於90年11月14日以新台幣110萬元向訴外人
卓鳳凰即卓智賢（原名卓鳳凰，於99年4月22日改名為卓智賢，見本院卷㈠第205頁戶籍資料，以下仍稱卓鳳凰）購買系爭建物（僅計算房屋部分價值），為系爭建物所有權人，此有系爭建物不動產買賣合約書（原證2）及建物謄本可稽。原告於98年間將系爭建物無償借用給被告兄弟二人，兩造並約定系爭建物使用借貸期間為98年l月10日至98年11月30日，期限屆滿時，被告二人即須搬離系爭建物，有被告二人所書立之切結書可稽（原證3）。
惟被告二人於98年11月30日使用借貸關係終止後迄今，均未將系爭建物返還原告，無權占有使用系爭建物，原告爰依民法第470條第1項前段、第767條第1項規定，請求被告二人將系爭建物騰空返還原告。
⒊被告石陞祿已於原證3切結書自承非系爭建物所有權人，
僅為借用人。被告石陞祿約於97或98年間，未經原告同意將系爭建物1樓供渠母親、2樓供被告石曉虹使用居住，惟石陞祿於98年間欲將渠母親趕出系爭建物l樓，遂拜託原告報警處理，原告始知悉被告石陞祿擅將系爭建物再借給渠母親及石曉虹。斯時原告對於被告不孝行為深感心寒，決定不再將系爭建物借給被告石陞祿使用，並要求被告石陞祿、石曉虹應簽立原證3切結書，約定被告二人應於98年11月30日搬離系爭建物。至於被告石曉虹於原證3切結書書寫：「…因誤會佔用林美吟小姐之房屋…」，係因石曉虹於使用系爭建物二樓之初，誤以為系爭建物所有權人為被告石陞祿，渠並不知道系爭建物所有權人為原告，直至98年間石陞祿欲將母親趕出系爭建物請原告處理時，始知悉系爭建物所有權人為原告，遂承諾原告會與被告石陞祿於98年11月30日搬離系爭建物；被告於使用借貸關係終止後，雖有交還一樓錀匙給原告，但被告石陞祿遲遲未清空房屋，兩造交惡，原告為避免被告持備份鑰匙隨意進出系爭建物，便於103年間請鎖匠更換新鑰匙，並非於本件起訴後，於104年10月12日履勘前才臨時找人更換鑰匙，此有金山鎖店開立之發票收據可稽。故系爭建物之鎖匙現為原告持有。另依本院現勘系爭建物之結果，系爭建物一樓係原告女兒長期作為倉庫之用，放置收納箱、衣物、音箱等物品，被告自知非所有權人未敢反對。縱法院認原證3不足以證明原告與石陞祿有競系爭建物約定於98.11.30終止使用借貸，則兩造就系爭建物仍係不定期使用借貸，原告自得依民法第470條第2項規定，隨時終止與被告石陞祿之使用借貸關係，原告爰依本準備狀之送達終止兩造使用借貸關係，並請求被告騰空系爭建物。
（二）被告石陞祿及石曉虹在臺南市○區○○段○○○○號土地上（下稱372地號土地）私設路障（原證4），已侵害原告通行權，被告二人應予移除：
⒈按民法第184條第1項規定：「因故意或過失，不法侵害他
人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」，民法第213條第1項：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」⒉系爭372地號土地之○○○區○○道路用地」，且經指定
為系爭建物之建築線所在地，有臺南市都市發展局土地使用分區證明書可稽（原證5）。又建築線為道路之境界線，指定建築線之功能，係在於確保建物有道路可供通行，有新北市政府城鄉發展局、黃武達先生所著「建集技術解說」（原證6）及系爭建物、土地配置圖可稽（原證7），且都市計畫法第51條：「依本法指定之誇公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」道路法第2、16條載明：
「市區道路，指下列規定而言：一、都市○○區○○○○道路。二、直轄市及市行政區域以內，都市○○區○○○○○道路。中央主管機關核定人○○居區○○○○道路。」「道路用地範圍內，除道路及其附屬工程，暨第8條規定必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止其他任何建某，其有擅自建集者，勒令拆除之，並依第33條之規定，予以處罰。」可知，系爭372地號土地既經指定為道路用地，即無從作道路以外之使用。
⒊惟查，被告石陞祿及石曉虹卻惡意於鄰地即系爭372地號
土地上私設路障，使原本做為道路用地之系爭372地號土地無法使用，侵害原告自由進出系爭建物之通行權，原告爰依民法第184條第1項、民法第213條第1項規定請求被告除去系爭372地號土地上之路障。
（三）原告否認原告與被告石陞碌就臺南市○區○○段○○○○○○○○號土地（權利範圍2/5，下稱系爭土地）及其上同段第1772、1773建號全部，及同段1777建號公共設施應有部分195/1000（即門牌號碼臺南市○區○○街○○巷○號1樓、2樓房屋，下稱系爭建物）（系爭土地、系爭建物下稱系爭不動產）有借名登記之契約存在：
⒈被告應就系爭不動產有借名關係負舉證之責，有最高法院
102年度台上字第1833號民事判決意旨可稽：「按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。又不動產登記當事人名義之法律關係原屬多端，主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任。」查，被告石陞祿並未提出繳納系爭建物款項之證明，亦無法證明兩造間有借名登記之合意，足見被告謂兩造有借名關係並非實在。至於系爭建物於出賣原告前之實質所有權人究為卓鳳凰或為石陞祿，係卓鳳凰與石陞祿間之內部關係，核與本件無涉，均無礙原告已於90年11月間取得系爭建物所有權之事實。
⒉被告縱有繳納系爭不動產稅費，仍非系爭建物所有權人之
證明：原告係於90年11月間透過具代書身分之被告石陞祿介紹，以300萬元向卓鳳凰購買系爭建物作為投資之用，並非自住。原告於購買系爭建物後，未居住於系爭建物
，斯時被告石陞祿代書事業正處於起步階段，原告則為記帳士，兩人工作互有往來頗有交情，原告基於提攜後進之心，遂表示可將系爭建物無償借用被告石陞祿，惟被告石陞祿需負責繳納系爭建物之房屋稅、地價稅、水電費等一切使用收益之費用，故要難以石陞祿曾有繳納上開費用即認為渠為系爭建物所有權人，復依最高法院70年台上字第3760號判例意旨可知：「房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據亦非即為房屋所有權之證明（本院40年台上字第126號判例參照)」，被告縱有繳納系爭不動產房屋稅費，仍非系爭建物所有權人之證明。
⒊系爭建物所有權狀係原告持有，嗣被告惡意謊稱遺失不歸
還原告，原告才於104年1月向地政事務所申請補發，故要難以被告石陞祿持有系爭建物所有權狀，認定兩造有借名關係存在：
⑴經查，原告曾於91年間持系爭建物所有權狀向京城商業
銀行股份有限公司（下稱京城銀行）辦理抵押貸款，嗣於95年1月即還清貸款，有京城銀行還款明細可稽（原證10），足見系爭不動產所有權狀原為原告所保管。又依京城銀行105年7月6日函覆法院之函文說明欄二、三載明：「查明林美吟曾於91年間向本部抵押借款…」、「提供91年1月11日撥款借貸傳票，及95年1月12日償還放款借貸傳票」及該函文所附放款收入傳票、轉帳收入傳票可知，原告於90年11月間取得系爭不動產後，曾於91年間持系爭建物所有權狀向京城銀行辦理抵押貸款，並由原告繳納貸款本息，嗣於95年1月即還清剩餘貸款255,451元，足證原告為系爭不動產所有權人。又因被告於95年間欠缺資金，遂向原告拜託以系爭建物向台灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）借款220萬以填補資金缺口，兩造並約定被告需負責清償原告先前向京城銀行之剩餘貸款，並由借款人即被告石陞祿負責繳納220萬元之貸款本息作為清償。則被告石陞祿主張渠以上開220萬借款清償原告先前在京城銀行之剩餘貸款，仍無從反推兩造就系爭建物有借名關係。
⑵嗣被告於95年問因欠缺資金，遂向原告拜託以系爭建物
向新光銀行借款220萬以填補資金缺口，原告基於多年情誼及信任，不疑有他將系爭建物所有權狀交由具代書身分之被告石陞祿辦理，詛料被告取得借款220萬後，竟未將系爭建物所有權狀返還原告，對於原告一再請求返還所有權狀時，竟謊稱所有權狀已遺失。原告不得已才以系爭建物所有權狀遺失為由，向地政事務所申請補發系爭建物所有權狀，故被告謂原告係謊報遺失涉嫌偽造文書云云，顯係臨訟杜撰，並非事實。
（四）系爭不動產為原告於90年11月間以300萬元向訴外人卓鳳凰購買。價金均係原告支付，以提領現金或轉帳方式匯款給卓鳳凰300萬元，被告石陞祿未支付任何價金，足見原告為系爭建物之所有權人：
⒈按原告係於90.11月間透過具代書身分之被告石陞祿介紹
，以300萬向卓鳳凰購買系爭不動產，原告遂按系爭不動產買賣契約付款約定（詳原證2），於90.11.14先給付卓鳳凰5萬訂金，再於90.11.14、90.11.15、90.11.16從臺南區中小企業銀行（現為京城商業銀行）、中興銀行（現為聯邦銀行）提領270萬現金（原證12），將其中260萬以現金匯款至卓鳳凰大眾商業銀行之帳戶（見原證13，帳號：卓鳳凰，帳號：000-00-000000-0），剩餘款項35萬則於90.11.19至大眾銀行提領35萬後，以銀行轉帳方式付清，故卓鳳凰取得系爭不動產買賣價金後，即於90.11.21將系爭不動產移轉登記並交付原告。
⒉至於原告會有訴外人卓鳳凰之帳戶封面及交易明細（即原
識13），係因原告於90年間購買系爭建物時為方便匯款及確認卓鳳凰有取得買賣價金，故持有訴外人卓鳳凰之帳戶資料。又卓鳳凰為何將原告所匯之買賣價金再為轉出、轉出之對象何人，原告均無從知悉，惟卓鳳凰轉出金錢之原因、對象並不影響原告已給付系爭建物價金給卓鳳凰取得所有權之事實。原告若只是借名登記人，豈可能給付價金予卓鳳凰？被告雖辯稱原告匯款予車鳳凰只是為製造出資金流向的過程以便向銀行貸款云云，惟未舉證以實其說，顯不可採。
⒊縱如被告石陞祿所主張伊與卓鳳凰在出賣系爭建物給原告
前就系爭建物有借名關係存在、卓鳳凰上開原證13帳戶由伊使用，惟被告石陞祿係委辦系爭不動產過戶給原告之人，對於將系爭建物要出賣給原告、原告已將系爭建物款項全數匯入卓鳳凰帳戶均知悉甚詳，故不論系爭建物過戶前之所有權人究為被告石陞祿或卓鳳凰，均不影響原告已取得系爭建物所有權之事實。至於法院向大眾銀行調閱卓鳳凰之活期存款憑條固顯示原告於90年11月14日、90年11月15日分別匯款至卓鳳凰大眾銀行帳戶50萬元、100萬元，惟上開金額實與本件系爭建物買賣價金無涉。
⒋再由大眾銀行105年8月8日函覆法院之函文，原告於90年
11月15日匯款總共190萬至訴外人卓鳳凰大眾銀行帳戶（即系爭建物賣方帳戶）後，該190萬雖於同日又由卓鳳凰帳戶匯款至原告子女鍾玉倫、鍾淑芳銀行戶頭，惟此乃因原告於90.11.14向卓鳳凰購買系爭不動產前，被告已有積欠原告340萬之本票債務，有被告開立之三紙本票共340萬元可稽（原證14），被告遂向原告表示系爭建物皆由伊處理，伊可將系爭不動產買賣價金作價抵充上開本票債務之用，讓原告取得系爭建物所有權，惟原告仍須與卓鳳凰訂立系爭建物買賣契約，原告並須配合被告石陞祿指示匯款至卓鳳凰帳戶。故卓鳳凰買賣帳戶之190萬元雖又轉回原告子女戶頭，仍不影響原告已取得系爭建物所有權之事實，亦無從反推兩造就系爭不動產有借名關係存在。
⒌又原告與卓鳳凰間除系爭不動產買賣外，因原告與被告間
尚有資金往來，原告遂依被告指示另匯款至卓鳳凰戶頭，惟匯款之具體事由、金額，因年代久遠，已無法記憶清楚。末者，原告要匯款系爭不動產價金給訴外人卓鳳凰並非要有卓鳳凰之存摺不可，惟因原告年紀較大，為方便匯款及確認卓鳳凰有取得買賣價金，故持有卓鳳凰之帳戶影本，附此說明。
（五）爰聲明：⒈被告應將坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○○號土地上，
門牌號碼臺南市○區○○街○○巷○號、臺南市○區○○街○○巷○號2樓之房屋騰空返還原告。
⒉被告應將坐落臺南市○區○○段○○○○○號土地上如起訴狀原證4照片所示路障搬離。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯：
（一）查坐落門牌號碼為臺南市○區○○街○號整棟五層建物，包含原告主張之系爭建物內【土地二筆（臺南市○○段○○○○○○○○○號，權利範圍全部），建號五筆（臺南市○○段第1772、1773、1774、1775、1776建號，權利範圍全部並含公設建號1777建物）、參被證一】係被告石陞祿於90年6月28日借當時僱用職員卓世宗之胞妹卓鳳凰名義向本院執行處89年度執正第4337號(甲標)投標拍定，取得所有權（借名登記在卓鳳凰名下），嗣於於90年10月26日將其中二戶即原告主張之系爭不動產以借名登記（形式上以買賣名義辦理過戶）移轉至與被告石陞祿有業務合作關係之原告林美吟名下，於90年11月21日所取得權狀字號：90東南土字第014371號、0000000號、90東南建字地第006738號、第006739號等四紙（被告林美吟名義）所有權狀正本(參被證三)，亦均由借名人即實質所有權人之被告石陞祿自行保管迄今，該房屋全棟自90年6月間以卓鳳凰名義投標拍定取得所有權後即由被告石陞祿自行占有使用收益迄今，被告石陞祿使用自己實質取得之含系爭建物一、二樓部分在內之全部房屋，並非無權。
（二）卓鳳凰與原告素未謀面，亦無買賣合意（原證二：買賣契約僅係辦理借名登記由被告石陞祿製作），既無契約書上載300萬元買賣價金之意，亦無原告所主張之110萬元之價金合意，也無交付價金之事實，蓋本質上此次過戶本係被告石陞祿更換借名登記人而已，因此過戶作業均由被告石陞祿直接與原告為之，原無所指與卓鳳凰間買賣之實，是原告主張系爭建物係為其向第三人卓鳳凰所購得，即非事實。按原告主張伊於90年11月21日以買賣為由登記為系爭不動產所有權人之依據，無非以伊與訴外人卓鳳凰於90年11月14日訂立之不動產買賣合約書後（見本院卷㈠第14頁），卓鳳凰於90年11月14日收受現金5萬元外，另以大眾銀行帳號000000000000號帳戶於90年11月14日至90年11月19收受匯款共295萬500元（見本院卷㈠第264至266頁）等為證據。惟查：
⒈原告與訴外人卓鳳凰簽立該不動產買賣合約書之目的係為
了向京城銀行貸款，渠等間並無實質買賣關係。按被告石陞祿於90年6月28日借用訴外人卓鳳凰名義，以拍定取得臺南市○區○○街○○巷○號全棟（登記5層樓）之所有權後，當時因為登記名義人即訴外人卓鳳凰之銀行信評等級不高，被告石陞祿為使上開房屋能向銀行貸得更高之貸款，故於90年11月21日時將上開房屋之l、2樓（即1772、1773建號）借名登記予原告名下，而3樓（即1774建號）借名登記予訴外人黃志文名下，另4、5樓（即1775、1776建號）仍登記於訴外人卓鳳凰名下，而被告石陞祿分別以原告名義向京城銀行貸款150萬元、以訴外人黃志文名義向國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰公司）貸款70萬元、以訴外人卓鳳凰名義向國泰公司貸款，且上開貸款均由被告石陞祿所清償，故上開房屋全棟之實際所有權人仍為石陞祿，亦即該買賣契約只是將原借名登記人由訴外人卓鳳凰移轉登記為原告之形式訴外人卓鳳凰間實際上並無買賣契約之真意。
⒉另原告與訴外人卓鳳凰早於90年10月26日已向臺南市稅務
局申報契稅，有契約申報書可稽（見被證15），亦即渠等早於90年10月26日可著手進行系爭不動產之移轉登記手續，依一般社會經驗而言，若是渠等間確有實質之買賣關係，應會先進行簽約、付款（至少給付訂金和簽約金後）再接續進行移轉登記之手續，惟渠等買賣系爭不動產之順序確是先於90年10月26日著手辦理移轉登記手續，再於90年11月14日辦理簽約、給付訂金5萬元，顯與常情相違。
⒊原告匯至訴外人卓鳳凰大眾銀行帳戶內之445萬500元均非系爭不動產之買賣價金：
依上開不動產買賣合約書上載訂金5萬元之交付日期為90年10月20日，惟原告卻主張在90年11月14日給付5萬訂金（見本院卷㈠第261頁），其主張與事實顯已不相符，另原告亦未提出訴外人卓鳳凰收受該5萬元訂金之證據，原告應就此有利於伊之事實負實質上舉證之責；再者，關於原告所提出之卓鳳凰大眾銀行帳戶存摺中顯示（見本院卷㈠第264至266頁），原告匯至訴外人卓鳳凰帳戶之金額高達445萬500元，亦與其主張之買賣價金餘款295萬元不相符，此外卓鳳凰大眾銀行帳戶除了90年11月15日曾分別匯出190萬予原告之子女鍾淑芳、鍾玉倫等人外，其他款項亦均以現金提款方式交還原告，足證上開由原告匯給卓鳳凰之445萬500元最後均交還給原告，由此可知上開卓鳳凰大眾銀行之匯款紀錄並非系爭不動產之買賣價金。
⒋除上開445萬500元外，原告另外還有再存入69萬元至訴外
人卓鳳凰大眾銀行帳戶445萬500元款項外，依原告名下中興銀行（即現在聯邦銀行）帳號000000000000號帳戶90年11月16日有69萬元現金之提領記錄（分為兩次提領，一次9萬元、一次60萬元，詳見本院卷㈡第56頁），對比原告所提出之卓鳳凰大眾銀行帳戶90年11月16日有69萬元現金之存入記錄（分為三次存入，一次60萬元、一次9千元、一次8萬1千元，詳見本院卷㈠第266頁），足認原告另外還有再存入69萬元至訴外人卓鳳凰大眾銀行之事實。
⒌原告持有訴外人卓鳳凰大眾銀行存摺之反常事實，證明該二人並無實質買賣關係：
查原告主張伊與訴外人卓鳳凰為買賣關係之兩造，且伊與卓鳳凰間並無其他金錢上往來關係，伊自無必要亦不可能取得卓鳳凰大眾銀行帳戶存摺，惟原告竟能在90年11月14日至19日匯款給卓鳳凰之同時取得卓鳳凰大眾銀行帳戶存摺，依一般社會經驗殊難想像賣屋之人會將收款用存摺交由買屋之人保管；反觀被告石陞祿迄今仍持有訴外人卓鳳凰名下匯通銀行、大眾銀行帳戶存摺之事實（見本院卷㈠第229至241頁），足認訴外人卓鳳凰確有將大眾銀行存摺交付被告石陞祿。
⒍至於原告提出之原證14三紙本票，主張被告石陞祿有積欠
伊340萬元云云，被告石陞祿否認之。若如原告所述系爭不動產之價金已作價清償被告石陞祿上開本票債務，原告又為何能繼續持有上開本票而未返還被告石陞祿，是原告主張已不足採信。反觀原告於訴訟期間不斷提出被告石陞祿所簽立之本票或支票數紙以觀，足認原告與被告石陞祿確有長期之資金往來。再者，既原告既自稱「被告遂向原告表示系爭建物皆由伊處理，伊可將系爭不動產買賣價金作價抵充上開本票債務之用」等語（見原告民事準備七狀第3頁第3至5行），足認原告已自認本件系爭建物為被告石陞祿所有。
⒎綜上事實以觀，原告在90年11月14日至19日在匯款至訴外
人卓鳳凰名下大眾銀行帳戶時，因明知其所匯款項並非真要給付買屋價金之用，而只是要製造金流記錄，該款項仍為伊所有，故要求被告石陞祿將訴外人卓鳳凰大眾銀行帳戶提示給伊看，以確保伊得以立即將款項由訴外人卓鳳凰大眾銀行帳戶內匯出或領出，亦即原告並無買賣關係亦無交付買賣價金之事實。
（三）原告提出之原證三98年1月10日被告石陞祿所書寫之切結書。被告石陞祿固對形式上之真正不爭執。惟被告石陞祿之所以簽此切結書，係當時被告石陞祿將系爭建物之一樓作為所設立「宏紀地政士事務所」之登記營業處所（參被證四），因房屋登記名義人林美吟，為申請辦營業登記應提供登記處所使用權利之證明文件必要，以利被告石陞祿於臺南市地政士公會登錄之用，又因僅是借名登記被受國稅局懷疑漏申報租賃所得之危險，基於上開需要被告石陞祿才會開『無償借用系爭建物』切結書基於上開需要，被告石陞祿交由原告簽名各執一份為憑。此由上開切結書上特別寫明「無償使用」、「雙方無金錢租賃關係」等文字以觀，足認該切結書之目的只是為了證明兩造間「無償使用」、「雙方無金錢租賃關係」之事實，並非證明原告有所有權。況原證三由被告石曉虹於98年10月30日所書立之切結書，對此切結書，被告石曉虹對形式上之真正並不爭執，惟核該切結書之內容，並未載明所寫『林美吟之房屋』為何？且既係載『因誤會占用』，即證明並無所主張之『使用借貸』之可言。矧被告石曉虹自己從未占有使用系爭建物l-2樓，亦否認與原告間有使用借貸關係，且據被告石曉虹所知系爭建物全部，均為被告兄長石陞祿所有並由石陞祿自行占有使用收益。被告石曉虹並無占有系爭不動產之事實，是原告請求被告石曉虹返還系爭建物部分應無訴訟上之實益。
（四）原告並非系爭建物之真正所有權人，自被告石陞祿於90年6月28日投標拍定取得迄今，原告從未曾有占有使用之事實，均由被告石陞祿自己占有使用收益，除將系爭建物之一樓為自用之「宏紀地政士事務所」，亦曾將系爭建物之2樓為對外出租收取租金之用。益證被告石陞祿於98年間實不可能與原告成立使用借貸之情事。原告所主張之使用借貸期間係為98年1月10日至98年10月30日，顯係將原證三檢附二份切結書之「簽立時間」串連而勉強附會，惟如上上所述，原證三兩件切結書，分由被告石陞祿、石曉虹所簽，倘真有使用借貸，豈會有98年1月10日借給被告石陞祿使用，而於98年10月30日要被告石曉虹承諾於98年11月30日遷讓之可言。又倘指同一建物之借用，豈有同時借用被告兩人之可言？又若真有是使用借貸，則自98年11月30日後已屆借貸期限，迄今已歷時近6年，何以未曾請求遷讓，而任被告石陞祿使用如昔？反而直到被告石陞祿因發見原告瞞著被告石陞祿擅自謊報權狀遺失申請補發權狀，而發函終止借名登記，請其配合辦理過戶後（參被證四），方起訴請求遷讓房屋，據此，即足證原告所主張之使用借貸，純屬意圖謀奪系爭建物而弄假成真，為勉強解釋何以系爭建物自始均由被告石陞祿占有使用之事實而拼湊書證而然。
（五）關於原告訴請搬離路障部分，該路障並非被告石曉虹所設。原告所指臺南市○○段○○○○號係被告兄長石陞福、親妹石曉萍、陳貞吟所共有之土地，其上所設路障，應係經過土地共有人同意，而原告並非系爭不動產之實際所有權人，矧原告就臺南市○○段○○○○號土地原無通行權。其請求自無理由。
（六）就證人黃志文證述內容之意見：⒈證人黃志文在105年1月14日於本院證稱：伊並不是臺南市
○區○○街○○巷○號3樓之所有權人，當時是透過朋友介紹向石陞祿承租，伊不認識林美吟，伊知道該棟大樓跟隔壁棟大樓都是石陞祿所有，伊記得有去國泰公司理對保，沒有繳過貸款等語，復佐以慶東街87巷3號3樓之建物謄本及異動索引資料（即被證12）上記載卓鳳凰於90年11月21日以買賣名義過戶登記予黃志文（實則仍為借名登記），並於91年1月17日設定抵押權予國泰公司，且證人黃志文於上開期日證述之初語帶保留，對於石陞祿聲請伊到庭作證乙事有所戒心，顯對於伊為何要到庭證述之原因完全不知情，是伊當日所為之證述並未受他人干擾或污染，其證詞足堪採信。由此可證被告石陞祿確為該房屋之實際所有權人，其將該房屋由原借名登記名義人卓鳳凰變更為黃志文之目的，係為了在91年1月間向國泰公司辦理貸款。
⒉從而，另觀諸本件系爭建物（即慶東街87巷3號1、2樓）
亦於90年11月21日以買賣名義由卓鳳凰過戶登記予原告林美吟，且亦於91年1月間向臺南中小企銀（現已合併為京城銀行）辦理貸款等情，與上開黃志文辦理過戶之時間點完全吻合。足證被告石陞祿當時以卓鳳凰名義於90年10月15日因拍賣取得慶東街87巷3號全棟房屋所有權後（參本院卷內臺南市東南地政事務所104年11月2日東南地所登字第1040111959號函暨90年收件東資地字第169970號登記案件相關資料），因單以卓鳳凰一人向銀行貸款之金額較低，為提高貸款金額，故於90年11月21日將上開房屋1、2樓過戶登記予林美吟，3樓過戶登記予黃志文，4、5樓仍登記在卓鳳凰名下，並於91年1月分別以林美吟、黃志文、卓鳳凰名義向臺南中小企銀、國泰公司辦理房屋貸款，惟實際上之所有權人均為石陞祿，故上開貸款約由石陞祿繳納。
⒊臺南市○區○○街○○巷○號3樓（即同段1774建號）於90年
11月21日由黃志文以買賣為原因登記取得，並以該建號房屋於91年11月17日以黃志文為義務人，設定抵押權予國泰公司，並以黃志文名義向國泰公司借款70萬元，上開貸款均由被告石陞祿清償，並於105年2月23日全部清償完畢（見本院卷㈠第245-248頁、第278頁背面-280頁背面、卷㈡第19-22頁、第27-32頁）。
（七）系爭不動產於91年1月10日以原告為義務人，設定抵押權予京城銀行，並以原告名義向京城銀行借款150萬元，上開貸款於95年1月12日以255,466元將剩餘貸款一次清償完畢，並於95年1月18日辦理上開京城銀行抵押權塗銷登記（見本院卷㈠第135頁、京城銀行105年7月6日函既其所附傳票影本）。按依原告提出之京城銀行還款明細（見原證10，本院卷㈠第135頁）上載，該筆京城銀行之貸款截至95年1月11日尚欠金額為257,619元（計算式：1,711+457+255,451），故被告石陞祿於同日即95年1月11日由利用原告新光銀行帳戶轉帳257,649元（其中30元為匯費）至其上開京城銀行帳戶，作為一次清償京城銀行貸款之用，有原告之新光銀行帳號0000000000000號帳戶存摺影本可稽（見被證13）。由上開事實可知，既原告自認新光銀行之220萬元貸款係被告石陞祿所借，是該新光銀行所貸之款項為被告石陞祿所有，且新光銀行核貸之220萬元中有於95年1月11日將257,649元係用以清償京城銀行之剩餘貸款之用，足以推論京城銀行之貸款亦為被告石陞祿所貸，並由其清償，而非如原告所稱係伊自行清償。
（八）並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
⒊訴訟費用由原告負擔。
貳、反訴部分：
一、反訴原告石陞祿起訴主張：
（一）按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的勞須合一確定之人提起反訴反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1、2項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一事實或同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件原告起訴主張其為坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○號土地（權利範圍2/5）及其上同段1772、1773建號全部，及同段1777建號公共設施應有部分195/1000（即門牌號碼臺南市○區○○街○○巷○號1樓、2樓）之所有權人，乃請求排除被告占有系爭不動產，而反訴原告即被告石陞祿主張系爭不動產係借名登記於反訴被告即原告名下，請求反訴被告應於終止借名登記關係後將系爭不動產移轉登記予反訴原告，並將系爭建物返還反訴原告，與本訴標的之法律關係兩者之間有牽連關係，依據前述說明，反訴原告所提之反訴，應屬合法。
（二）按借名登記乃係當事人之一方將其出資買受之物登記於他方名下，而管理契約、使用、處分權仍屬於該一方之無名契約；且借名契約並非要式不以書面為必要。又按借名登記契約係一無名契約，側重於權利人與該他人間之信任關係，苟其內容不違反強行規定或公序良俗者，依契約自由原則，應屬有效。而其當事人間之權利義務，應先依雙方當事人之契約內容而定，如契約未約定者，則以補充解釋之方法定之，因其性質與委任契約雷同，應類推適用關於委任之相關規定。又受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第541條第2項定有明文。
苟權利人已合法向該他人表示終止借名登記契約，該他人自有將登記其名下之財產返還移轉登記權利人之義務（最高法院92年度台上字第1054號、98年台上字第76號判決參照）。
（三）系爭不動產係反訴原告石陞祿借名登記予反訴被告林美吟名下。查反訴原告石陞祿為執業地政士，因投資不動產需要，而於90年6月28日借當時僱用職員世宗之胞殊卓鳳凰名義向本院執行處（89年度執正第4337號、甲標）投標標得坐落門牌為臺南市○區○○○00巷0號整棟五層建物，包含原告主張之系爭建物內【土地二筆（臺南市○○段○○○○○○○○○號，權利範圍全部），建號五筆（臺南市○○段第1772、1773、1774、1775、1776建號，權利範圍全部；並含公設建號1777建物）、參反原證2、即被證1】，嗣於90年10月26日將其中二戶即系爭不動產，以借名登記（形式上以買賣名義辦理過戶）移轉至與反訴原告有業務合作關係之反訴被告林美吟名下，並於90年11月21日取得權狀字號：90東南土字第014371號、0000000號、90東南建字地第006738號、第006739號等四紙所有權狀原本（參反原證3、即被證3，原本由反訴原告持有），亦均由反訴原告石陞祿自行保管迄今；另反訴原告亦於95年l月間以系爭不動產為抵押物，以反訴被告林美吟名義向新光銀行臺南分行貸款220萬元，均由反訴原告負責按月繳納貸款本息，有反訴原告所持有保管之貸款帳戶存摺可稽（參反原證4）；系爭建物之房之房屋稅均由反訴原告所繳納，有近二年反訴原告所繳納房屋稅繳款書可稽（參反原證5），雖兩造間無訂立書面借名登記契約，惟由上開事實應可認定兩造間確有借名登記關係存在。
（四）反訴原告已合法終止兩造間借名登記之法律關係：反訴原告於104年8月6日以臺南地方法院郵局第1028號存證信函（參反原證6，本院卷㈠第164-165頁）通知反訴被告終止兩造借名登記關係，並請求反訴被告，將系爭移轉登記予反訴原告，詎反訴被告明知伊非所有權人，竟反於104年8月11日向本院提起本件請求遷讓房屋訴訟，並擅自將系爭建物之門鎖全部更換，致今反訴原告無法使用。為維反訴原告權利，爰依上開判決意旨及民法第541條第2項規定，請求反訴被告將系爭房地移轉登記予反訴原告名下。
（五）又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第l項定有明文。
次按土地法第43條規定所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人自仍得對於登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，而不能據以除斥真正之權利（最高法院39年台上字第1109號、40年台上字第1892號判例意旨參照）。又占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物。民法第962條段定有明文。反訴原告為系爭建物之實際所有權及占有人已如上述，於反訴被告換鎖前長期有權占有系爭建物，復系爭建物業經本院於104年10月現場履勘後，確認全部門鎖均遭反訴被告林美吟更換，已堪認定系爭建物已由反訴被告占有中，致反訴原告之占有狀態受有侵害，復反訴被告無合法權源而占有系爭建物，為無權占有，反訴原告自得依上開判例意旨及民法第767條第1項請求返還所有物，或依民法第962條前段請求返還占有物。
（六）反訴被告提出之地價稅、房屋稅稅單不足以證明伊為所有權人：
⒈蓋臺南市政府地價稅之核課係以納稅義務人名下全部土地
合併計算此見反訴被告提出之地價稅繳款書上記載「課稅土地：光華段373地號等6筆，總面積76.95平方公尺」即明，故系爭建物之稅單無法與反訴被告名下其他土地分別開立，而反訴原告亦與反訴被告約定不論何人先繳納後，仍應由反訴原告負擔此費用，且反訴被告為系爭建物登記名義人即納稅義務人，反訴原告為保證有繳納系爭建物所生稅金，常情而將相關稅賦繳納憑證提示並交付反訴被告保存，亦符一般社會何況反訴原告亦有保留部分系爭建物之納稅憑證，是尚不能以反訴被告持有系爭建物之地價稅、房屋稅憑證而認定積為實際所有權人。
⒉再者，依原告即反訴被告104年10月27日民事準備狀第2頁
上載「㈡…原告基於提攜後進之心，遂表示可將系爭建物無償借用被告石陞祿，惟被告石陞祿需負責繳納系爭建物之房屋稅、地價稅、水電費等一切使用收益之費用，故要難以石陞祿曾有繳納上開費用即認為渠為系爭建物所有權人」，並引用最高法院70年台上字第3760號判例主張被告即反訴原告縱有繳納系爭建物稅費，仍非系爭建物所有權人之證明云云。既反訴被告曾自認「石陞祿需負責繳納系爭建物之房屋稅、地價稅、水電費等一切使用收益之費用」之事實，且引用判例見解主張繳納房屋相關稅費之人並非必為房屋所有人，卻事後反以伊有繳納系爭建物稅費為由主張伊為所有權人，其主張說詞反覆矛盾顯無足採信。
（七）反訴被告105年4月1日民事準備(五)狀之反證3「支票3紙及本票1紙」並非95年1月10日新光銀行貸款擔保使用：
⒈蓋反訴原告與反訴被告因土地投資業務上關係而常有資金
往來，是反訴原告常有向反訴被告短期借貸之需求，反訴原告亦常依反訴被告要求開立擔保票據以確保伊債權，故偶有反訴原告未向反訴被告收回票據之情形，反訴原告否認有開立上開3紙支票及1紙本票供反訴被告擔保之事實。
蓋反訴被告雖主張系爭支票、本票係擔保一筆新光銀行220萬元貸款之用，按一般社會常情只需簽發一張本票或支票擔保即可，反訴原告卻分成四張票據擔保，其主張甚不合理。
⒉反訴原告依上開3紙空白支票之支票號碼向台灣中小企業
銀行東臺南分行查詢，發現票號AR0000000號、AR0000000號兩張支票之領票時間為93年3月3日、另票號AT0000000號支票之領票時間為94年11月11日，此有台灣中小企業銀行105年7月6日東臺南存字第38號函暨其附件在卷可證。
此四紙票據領票時間，中間相隔1年8個餘月之久，期間更向臺灣中小企業銀行東臺南分行領過高達7次之支票，若以票號差距統計，前後高達207張之多，依一般社會經驗被告石陞祿不會特別保留93年3月3日領到之空白支票一直等到95年才拿給原告作為擔保票據；實則，反訴原告與反訴被告間陸續有容業上短期借貸之合作（如法拍、協助客戶商業登記等），反訴被告提出之本票及支票均係兩造其他合作案時所用，其中票號AR0000000號、AR0000000號二紙支票係因反訴被告於93年3月26日匯入石曉梅台新銀行帳號00000000000000號帳戶50萬元作為投資款項時（見被證14，該存摺係石曉梅提供予石陞祿使用，由反訴原告簽發該二紙支票擔保其投資款項之用，並非反訴被告所稱擔保95年1月10日新光銀行220萬元貸款之用。
⒊至於另紙50萬元之擔保本票部分係因反訴原告與反訴被告
間其他業務上所需而開立，亦非擔保上開新光銀行貸款債務。
⒋從而，若反訴被告確有要求反訴原告擔保伊會清償95年1
月10日新光銀行貸款，伊應會要求反訴原告在新光銀行借款契約書上擔任連帶保證人才是，而非容任反訴原告找一個伊完全不認識之人頭「李天助」擔任連帶保證人，造成新光銀行貸款無法由李天勁保證清償之風險。是足認伊對於系爭建物是否會因未清償新光銀行貸款而遭銀行拍賣之風險毫不在意，亦即伊非系爭建物實際所有權人。
（八）以系爭建物為抵押而於91年間向京城銀行（原臺南中小企銀）借貸之並非反訴被告：
⒈反訴被告歷來書狀均稱「被告於95年間因欠缺資金，遂向
原告拜託以系爭建物向新光銀行借款220萬以填補資金缺口，原告基於多年情誼及信任，不疑有他將系爭建物所有權狀交由具代書身分之被告石陞祿辦理，詛料被告取得借款220萬後，竟未將系爭建物所有權狀返還原告」等語（詳參反訴被告104年10月27日民事準備狀第2-3頁），亦即反訴被告自認「95年間新光銀行貸款之220萬元均由反訴原告單獨取得，以填補反訴原告資金缺口」等事實。
⒉惟查，反訴原告於95年l月11日取得新光銀行放貸之220萬
元款項後，隨即於95年1月12日至16日間以上開新光銀行貸款所得金錢清償京城銀行剩餘之全部貸款，由此可知，既反訴原告95年l月10日向新光銀行貸款之目的是為了填補自己資金缺口，為何反訴原告要拿此貸款所得之金錢清償反訴被告所稱伊積欠京城銀行之貸款，足認系爭建物91年之京城銀行貸款之借款人及清償人均為反訴原告，而非反訴被告。
（九）反訴被告與卓鳳凰名下之大眾銀行帳戶之資金往來並非渠等買賣系爭建物之價金一：
⒈訴外人卓鳳凰為反訴原告借名登記之名義人已如前述，另
卓鳳凰亦有提供其名下大眾商業銀行永康分行帳號000000000000號帳戶給反訴原告使用，既上開卓鳳凰之大眾銀行帳戶實際使用人為反訴原告，是反訴被告提出伊與卓鳳凰大眾銀行帳戶間之金流資料自無法證明伊有將系爭建物之買賣價金交付卓鳳凰之事實，合先敘明。
⒉再者，依反訴被告所提出之卓鳳凰大眾銀行存摺（即原證13）上金流資料分別為：
⑴90年11月14日：共存入160萬元（其中現金存入60萬元
、匯入100萬元），共支出160萬元（提領現金160萬元）。
⑵90年11月15日：共存入190萬500元（其中現金存入140
萬500元、匯入50萬元），共支出190萬元（分別匯出140萬元、50萬元。
⑶90年11月16日：共存入139萬元（分別現金存入60萬元
、9千元、8萬1千元、70萬元），共支出130萬元（分別提領現金50萬元、80萬元）。
⑷90年11月19日：共存入35萬元（匯入35萬元），共支出44萬元（提領現金44萬元）。
⑸卓鳳凰大眾銀行存摺上有「90年11月14日由(0000000）
帳戶匯入100萬元」、「90年11月15日由（0000000）帳戶匯入50萬元」之記錄，復參105年3月31日眾個通密姿字第1050002327號函所附林美吟開戶資料及其大眾銀行帳號000000000000號帳戶歷史交易明細查詢結果上載，反訴被告林美吟曾於90年11月14日、15日由其大眾銀行帳戶分別轉帳100萬元、50萬元至卓鳳凰銀行帳戶內，而反訴被告既自稱伊不認識卓鳳凰，且上開金流亦非反訴被告主張之買賣價金，反訴被告究為何要憑白無故在短短兩天內轉帳150萬元之巨額款項給卓鳳凰？雖反訴被告辯稱伊不知卓鳳凰為何於90年11月14日至90年11月19日間大筆存入及支出相同金額為由推諉，惟上開150萬元之匯款係由反訴被告自己匯給卓鳳凰，自不容反訴被告再次推諉不知。
⑹反訴被告於104年12月29日民事準備㈣狀內自認於90年
11月16日從臺南中小企銀行（現合併為京城銀行）提領70萬元，另聯邦商業銀行105年3月17日聯業管（集）字第10510305604號函所附林美吟帳號000000000000號帳戶存摺存款客戶往來對帳單（見卷㈡第56頁）上載林美吟於90年11月16日有提領69萬元之事實，足認反訴被告於90年11月16日共從其帳戶內提領139萬元現金（其中京城銀行領70萬元、聯邦銀行領69萬元」；另觀卓鳳凰大眾銀行帳戶內於90年11月16日亦存入139萬元之現金，是卓鳳凰之大眾銀行帳戶在反訴被告所辯稱交付系爭建物買賣價金期間，卻有大筆且同額之款項提領及存入，亦應由反訴被告說明其中原因以釐清事實。
⑺依上開金流紀錄可知，該帳戶自90年11月14日迄至90年
11月19日存入之金額與支出之金額幾乎相同（僅差500元），甚至都在同日存入後隨即提領或匯款而出，足認上開金流僅係上開帳戶實際使用人石陞祿為美化該帳戶所製作之資金往來紀錄，並非反訴被告所稱伊交付卓鳳凰之買賣房屋價金。
⒊再依大眾銀行105年8月8日眾個通密發字第1050006138號
函暨其所附件所示，上開大眾銀行代收入傳票影本所載，訴外人卓鳳凰於90年11月15日匯出140萬元予鍾淑芳，同日匯出50萬元予鍾玉倫，其二人為反訴被告之子女，既訴外人卓鳳凰與反訴被告及其子女素昧平生，又為何要在收受反訴被告190萬元款項後，又立即同額匯給反訴被告之子女？顯見該筆款項非「反訴被告給付訴外人卓鳳凰之系爭不動產買賣價金」。
（十）並聲明：⒈反訴被告應將坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○○號土地
（權利範圍2/5）及其上同段1772、1773建號全部，及同段
1777建號公共設施應有部分195/1000（即門牌號碼臺南市○區○○街○○巷○號1樓、2樓）房屋所有權移轉登記予反訴原告，並將上開房屋返還予反訴原告。
⒉反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
⒊反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告之答辯：
（一）反訴原告應就系爭建物有借名關係負舉證之責。按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。又不動產登記當事人名義之法律關係原屬多端，主張借名登記者，自應枕該借名登記之事實負舉證責任。」。「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」有最高法院17年上字第917號判例可參。
（二）經查，反訴原告石陞祿所提反原證2法院投標資料、被證9-10卓鳳凰銀行存簿資料至多僅能證明系爭建物於90年11月出賣給反訴被告前，反訴原告與卓鳳凰間就系爭建物有借名關係，惟不論系爭建物過戶前之所有權人究為被告石陞祿或卓鳳凰，均不影響反訴被告給付300萬價金取得系爭建物所有權已如上述，故上開證據均無從證明兩造間有借名登記之合意，足見反訴原告謂兩造有借名關係云云並非實在。
（三）證人黃志文證詞、反訴原告所提被證12文件、東南地政事務所檢送之資料（本院卷㈡第17-22頁反面）及國泰公司借款資料（本院卷㈡第27-32頁）、抵押權塗銷同意書（反訴原告105.3.1庭呈），均與本件系爭建物（即臺南市○○街○○巷○號1、2樓）無涉，無從證明兩造間就系爭建物有借名關係：
⒈依證人黃志文於法院證詞可知，伊係向反訴原告承租慶東
街87巷3號3樓之房子，伊並無與反訴原告就慶東街87巷3號3樓之房子有借名之合意：「（問：是否記得租房子的期間？）不記得了。大概是93年度那時候，我那時候住那裡大概三個月。…（問：臺南市○區○○街○○巷○號3樓是否曾登記你名下？）沒有，我不是所有權人，如果是登記我多下，我為何還要承租。…」（見本院卷㈠第278頁反面），足見反訴原告陳稱伊與證人黃志文就慶東街87巷3號3樓之房子於90年間有借名關係存在云云，已非事實。
至於黃志文之所以稱系爭建物一整棟都是反訴原告的，亦係黃志文承租慶東街87巷3號3樓房子時聽反訴原告石陞祿僱用之工人所轉述，又該工人則係聽石陞祿片面說詞，自屬傳聞證據、可信性低，無從證明兩造就系爭建物有借名關係存在。
⒉再者，縱認反訴原告所提被證12文件、法院所調閱之東南
地政事務所函文資料及國泰公司借款資料、抵押權塗銷同意書可證明反訴原告與證人黃志文就慶東街87巷3號3樓之房子於90年間有借名關係存在，亦無從據此反推反訴被告與反訴原告就系爭建物（即l、2樓）有借名關係存在，蓋反訴被告若僅為反訴原告之人頭，何須給付300萬買賣價金？足見反訴原告係意圖將不相干之二事混淆視聽。
（四）又法院向新光銀行調閱之新光銀行貸款文件（見本院卷㈡第34-37反面），係因反訴原告於95年間欠缺資金，遂向反訴被告拜託以系爭建物向新光銀行借款220萬元以填補資金缺口，兩造並約定需由借款人即反訴原告石陞祿負責繳納220萬元之貸款本息作為清償，反訴原告石陞祿並開立共220萬元之支票及本票交付反訴被告擔保上開借款（反證3）。至於反訴原告未直接開立一紙220萬元之票據交付反訴被告作為擔保，係因被告表示渠手上無其他票據，遂以上開本票及支票作為擔保，此由上開本票載明發票日為95.1.27、上開支票均未載明發票日即可知悉，故被告以上開本票及支票向原告擔保220萬元借款合於經驗法則。故新光銀行貸款220萬元貸款雖由反訴原告繳納，仍無從反推兩造就系爭建物有借名關係。
（五）再者，反訴原告抗辯上開支票及本票給反訴被告之目的並非擔保220萬元借款，係兩造於93、94年間另有合作案投資所開立給原告云云並非可採，蓋：
⒈反訴原告對於兩造於93、94年間有何合作案投案語焉不詳，渠所述已有可疑。
⒉又如反訴原告所主張渠以票號AR0000000、AR0000000兩紙
支票擔保反訴被告於93.3.26所匯入之50萬元投資款項，惟上開兩紙支票之金額各為50萬元，則反訴原告為何以總共100萬元之支票擔保反訴被告50萬元之投資，顯與常情不符。
⒊綜上，上開支票縱係反訴原告於93、94年向銀行領取，亦
無從以反訴原告領取上開支票之日期據以反推兩造有於93、94年另有合作案投資，反訴原告未舉證以實其說，不足憑採。
（六）反訴原告已於原證3切結書自認渠為系爭建物借用、占用人，反訴被告始為所有權人，則若反訴原告為系爭建物所有權人，反訴原告豈會於原證3切結書中自認系爭建物非伊所有、反訴被告無償借伊使用？足見反訴反訴原告石陞祿絕非系爭建物所有權人甚明。
（七）綜上，反訴原告未就系爭建物有借名關係負舉證之責，且反訴被告已提出支付系爭建物價金之證明下，反訴原告之訴應予駁回。
（八）爰聲明：⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
⒊訴訟費用由反訴原告負擔。
參、兩造不爭執之事實及爭執事項：
一、兩造不爭執之事實：
（一）訴外人卓鳳凰於90年6月28日在本院89年度執字第4337號強制執行事件，拍定取得臺南市○區○○段00000000地號土地，同段第1772、1773、1774、1775、1776建號房屋之所有權（見本院卷㈠第189頁）
（二）原告與訴外人卓鳳凰於90年11月14日訂立買賣契約書（原證2），原告以300萬元，向卓鳳凰購買臺南市○區○○段○○○○○○○○○號土地（應有部分均2/5，即系爭土地）、同段第1772、1773建號（應有部分全部），（門牌號碼臺南市○區○○街○○巷○號1樓及2樓，即系爭建物），並於90年11月21日辦理所有權利移轉登記完畢，同段第1777建號公共設施（應有部分220/1000、195/1000）隨同移轉。
（三）原告、被告石陞祿於98年1月10日訂立之切結書，原告、被告石曉虹於98年10月30日曾簽署切結書（原證3），形式上均為真正。
（四）系爭不動產於95年1月10日以原告為義務人，設定本金最高限額2,640,000元之抵押權予新光公司，並以原告名義於95年1月5日向新光公司借款220萬元（見本院卷㈡第34-37頁）。上開消費借貸契約之實際之借用人為被告石陞祿，目前尚未全部清償，迄今由被告石陞祿按約清償貸款。
（五）系爭不動產於91年1月10日以原告為義務人，設定抵押權予京城銀行，並以原告名義向京城銀行借款150萬元，上開貸款於95年1月12日以255,466元將剩餘貸款一次清償完畢，並於95年1月18日辦理上開京城銀行抵押權塗銷登記（見本院卷㈠第135頁、卷㈡第123-126頁）。
（六）原告有收受被告石陞祿於104年8月6日以臺南地方法院郵局第1028號之存證信函（見本院卷㈠第164-165頁），被告石陞祿有收受原告於104年8月18日臺南地方法院郵局第1079號之存證信函（見本院卷㈠第217-219頁）。
（七）原告於下列期日匯款共4,450,500元至訴外人卓鳳凰之大眾銀行帳號000000000000號帳戶中：
⒈90年11月14日現金匯款60萬元。
⒉90年11月14日由原告大眾銀行帳號000000000000號帳戶轉帳100萬元。
⒊90年11月15日現金匯款1,400,500元。
⒋90年11月15日由原告大眾銀行帳號000000000000號帳戶轉帳50萬元。
⒌90年11月16日現金匯款60萬元。
⒍90年11月19日由原告大眾銀行帳號000000000000號帳戶轉帳35萬元。
二、兩造爭執事項：
（一）原告主張其為系爭不動產之所有權人，其將系爭建物無償借予被告石陞祿、石曉虹使用，依約被告應於98年11月30日返還系爭建物，然迄未清償，乃依民法第470條第1項前段、第767條第1項規定，請求被告將系爭建物騰空返還原告，是否有理由？
（二）原告主張被告在其所有之臺南市○區○○段○○○○○號土地上，設有原證4之活動路障，已侵害原告通行權，乃依民法第184條第1項規定，請求其搬離路障，是否有理由？
（三）反訴原告石陞祿主張，其與反訴被告間就系爭不動產有借名登記契約存在，現反訴原告已終止兩造間之依借名登記，乃類推適用關於委任之相關規定，請求反訴被告應將系爭不動產返還予反訴原告石陞祿，是否有理由？
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：
（一）原告主張其為系爭不動產之所有權人，其將系爭建物無償借予被告石陞祿、石曉虹使用，依約被告應於98年11月30日返還系爭建物，然迄未清償，乃依民法第470條第1項前段、第767條第1項規定，請求被告將系爭建物騰空返還原告，是否有理由？經查：
⒈按「稱『借名登記』者，謂當事人約定一方將自己之財產
以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。」最高法院著有98年度台上字第76號、99年度台上字第2448號裁判足資參照。
⒉查原告主張其與訴外人卓鳳凰於90年11月14日訂立買賣契
約書（原證2），以300萬元，向卓鳳凰購買臺南市○區○○段○○○○○○○○○號土地（應有部分均2/5）、同段1772、1773建號（應有部分全部），並於90年11月21日辦理所有權利移轉登記完畢，同段第1777建號公共設施（應有部分220/1000、195/1000）隨同移轉等情，業據提出登記簿謄本、不動產買賣合約書為證，且為兩造所不爭執，此部分之事實應可認定為真。雖原告主張其為系爭不動產之真正所有權人，其已依上開不動產買賣合約書，給付卓鳳凰價金300萬元，除在90年11月14日以現金給付5萬元作為訂金外，其餘295萬元係原告以匯款或現金存款之方式，匯入卓鳳凰大眾商業銀行000-00-000000-0帳戶云云，然查：
⑴原告主張其於90年11月14日以現金匯款60萬元、90年11
月15日以現金存款1,400,500元、90年11月16日以現金存款60萬元、90年11月19日以現金存款35萬元至卓鳳凰上開帳戶，並提出卓鳳凰存摺影本為證（見本院卷㈠第261頁背面-266頁）。
⑵然被告在90年11月14日至90年11月19日期間內，共匯款
4,450,500元至卓鳳凰之大眾銀行上開帳戶內，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項第㈦點），故除原告主張係為支付系爭不動產買賣價金外，原告另於90年11月14日匯款100萬元、90年11月15日匯款50萬元至卓鳳凰上開帳戶應可認定。再查，卓鳳凰上開大眾銀行帳戶於90年11月15日分別提領140萬元、50萬元，匯款至原告子女鍾淑芳、鍾玉倫帳戶，此有大眾銀行105年8月8日眾個通密發字第1050006138號函檢送之匯款憑證可憑（見本院卷㈡第134-136頁），原告對此亦不爭執，此部分之事實亦勘認定。
⑶按原告與系爭不動產之出賣人卓鳳凰並不認識，原告係
透過被告石陞祿與卓鳳凰締結系爭不動產買賣契約，並匯款至卓鳳凰上開大眾銀行帳戶，此已據原告自承：「（提示大眾銀行105年8月8日函，問：有何意見？）…從資料所示，固然有匯入原告子女戶頭，惟此乃因原告90年11月14日向卓鳳凰購買系爭不動產前，被告已有積欠原告340萬元之本票債務，被告雖向原告表示，系爭建物皆由被告處理，已可將系爭不動產買賣價金作價抵充上開本票債務，讓原告取得上開房屋所有權。…（問：系爭不動產原為卓鳳凰所有，卓鳳凰出賣系爭不動產所得價金與被告石陞祿債務有何關係？）被告向原告表示這房子都是被告在處理，但在購買系爭不動產前已有積欠原告債務，所以被告表示可以藉由出賣系爭不動產所得價金來抵充債務。（問：卓鳳凰帳戶中190萬元匯給鍾淑芳、鍾玉倫就是被告石陞祿清償原告債務？）說用房子買賣價金來作價抵充債務。（問：如果是用來抵充債務，原告即不需要匯款、及收受款項？）被告要求原告須與卓鳳凰訂立系爭不動產買賣契約，原告必須配合被告石陞祿指示匯款至卓鳳凰帳戶。（問：依照原告意思，卓鳳凰帳戶內金額實際上是由石陞祿使用管理？）當初原告是信賴被告代書身分來處理，當事人僅表示他是透過石陞祿介紹，匯款至卓鳳凰帳戶。」等語（見本院卷㈡第172頁）。依原告之上開主張，當初卓鳳凰以買賣名義將系爭不動產移轉至原告名下，是因為「被告（石陞祿）已積欠原告340萬元之本票債務，被告遂向原告表示系爭建物皆由伊處理，伊可將系爭不動產買賣價金作價抵充上開本票債務之用，讓原告取得系爭建物所有權（即代物清償）。惟被告為了避免國稅局以贈與課稅，所以被告仍要求原告需與卓鳳凰做買賣資金流程以節稅，故原告匯款至卓鳳凰之190萬元款項當然要匯回給原告。」（見本卷㈡第183頁）。按卓鳳凰上開大眾銀行帳戶實際上係由被告石陞祿管理使用，此有被告石陞祿提出該存摺原本可證，原告亦多次依被告陞祿之指示匯款至該帳戶，此部分之事實應可認定。故原告匯款295萬元至卓鳳凰大眾銀行帳戶時，並無給付買賣價金之真意，原意是要以欠款抵價金，故配合被告石陞祿製造資金交付流程之假象，以利取得貸款與避免國稅局課與贈與稅，所以原告匯款後，被告石陞祿又用卓鳳凰之大眾銀行帳戶，將原告所匯之款項，匯到原告子女帳戶，以返還原告。故原告所主張上開匯款交付卓凰凰之事實，尚難證明原告確實已支付該買賣價金應可認定。
⑷原告又主張，因被告石陞祿積欠伊340萬元之本票債務
，所以以系爭不動產買賣價金作價抵充該本票債務云云，並提出本票三紙為證（見本院卷㈡第177頁）。然查，按當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。被告石陞祿否認有積欠原告本票債務，亦否認以系爭不動產之買賣價金抵充本票債務，原告對此有利於己之事實應舉證證明之。查雖原告主張被告石陞祿積欠伊340萬元，惟由上開原告除為製造價金支付之假象，匯款295萬元至被告石陞祿所管領之上開卓鳳凰之帳戶外，另於90年11月14日匯款100萬元、90年11月15日匯款50萬元至該帳戶，如被告石陞祿積欠原告債務屬實，原告催討債務尚猶不及，為何原告又要匯款至被告石陞祿管領之帳戶？又如果係以買賣價金抵充本票債務，為何原告仍持有被告石陞祿簽發之本票？即原告亦陳稱「原告與被告間尚有資金往來，…」（見本院卷㈡第183頁背面），故被告石陞祿抗辯稱，原告與被告石陞祿間陸續有商業上短期借貸之合作（如法拍、協助客戶商業登記等），原告所提出之本票係兩造其他合作案時所用，尚非全然無據。此外，原告復未能舉證證明被告石陞祿積欠原告340萬元之債務，及兩造合意以系爭不動產買賣價金作價抵充該債務之事實，其主張為無可採。
⑸綜上所陳，被告為告未能舉證證明其已支付系爭不動產之買賣價金予出賣人卓鳳凰應可認定。
⒊原告復主張，其確實為系爭不動產之所有權人，此由系爭
不動產於91年1月10日以原告為義務人，設定抵押權予京城銀行，並以原告名義向京城銀行借款150萬元云云。然查：
⑴系爭不動產於95年1月10日以原告為義務人，設定本金
最高限額2,640,000元之抵押權予新光公司，並以原告名義於95年1月5日向新光公司借款220萬元（見本院卷㈡第34-37頁）。上開消費借貸契約之實際之借用人為被告石陞祿，由被告石陞祿按約清償貸款等情，為兩造所不爭執，應可認定為真正。故被告石陞祿雖非系爭不動產之登記名義人，但實際上對該不動產已為實際之使用收益及處分。雖原告辯稱，其方為系爭不動產實際所有權人，被告石陞祿因資金短缺，故情商原告用原告名義以系爭不動產抵押借款，約定由被告石陞祿清償貸款，並簽發以台灣中小企業銀行為付款人面額50萬元、50萬元、70萬元，及面額50萬元之本票以為擔保云云。然查，上開支票均未載發票日，為無效之票據，如何擔保被告石陞祿借用原告名義去借款之債務已非無疑，況上開三紙支票中，票號AR0000000號、AR0000000號兩張支票之領票時間為93年3月3日、另票號AT0000000號支票之領票時間為94年11月11日，此有台灣中小企業銀行105年7月6日東臺南存字第38號函暨其附件在卷可證（見本院卷㈡第128、129頁）。此三紙票據領票時間，中間相隔1年8個餘月之久，期間被告石陞祿更向臺灣中小企業銀行東臺南分行領過高達7次之支票，若以票號差距統計，前後高達207張之多，依一般社會經驗被告石陞祿如為擔保在同一時間發生之同一筆債務，縱使要開立面額不同之支票，不會拿領票時間相差如此多之票據，故原告之主張與常理不合。況且上開借款，究竟係以原告之名義向新光公司借款，雖有系爭不動產設定抵押權以為擔保，但如債務不履行時，抵押物又不足清償，借款人仍有受債權人追償之可能。被告石陞祿為擔保如約清償貸款，並擔保原告不受清償，簽發交付上開票據予原告以為為擔保亦非無可能，然此均不能否認，被告石陞祿係利用系爭不動產去抵押借款供己之用，已事實上行使所有權人之權能。
⑵再查，原告主張系爭不動產於91年1月10日以原告為義
務人，設定抵押權予京城銀行，並以原告名義向京城銀行借款150萬元，故其方為真正所有權人云云。然查，上開京城銀行之貸款截至95年1月11日為止，尚欠金額為257,619元（計算式：1,711+457+255,451）。按原告設於新光銀行之0000-00-000000-0帳戶，自開戶之後即由被告石陞祿管理、使用，原告對此亦不爭執，並經被告石陞祿提出該新光銀行存摺原本為證（見本院卷㈡第171頁背面），應可認定。被告石陞祿於貸得前揭新光銀行之220萬元款項後，旋於同日即95年1月11日由利用原告新光銀行帳戶轉帳257,649元（其中30元為匯費）至京城銀行，作為一次清償京城銀行貸款之用，此有原告之新光銀行存摺影本可稽（見本院卷㈡第160-162頁）。由上開事實可知，該筆新光銀行之220萬元貸款係被告石陞祿所借，該筆貸款為被告石陞祿所有，然該筆220萬元之貸款中，其中有257,649元係用以清償京城銀行之剩餘貸款之用，足以推論京城銀行之貸款亦為被告石陞祿所貸，並由其清償，而非如原告所稱係伊自行清償。
⑶綜上所陳，被告石陞祿雖非系爭不動產之登記名義人，
然於91年間、95年間用原告之名義，以系爭不動產為抵押物向銀行抵押借款供己所用，然後由被告石陞祿清償貸款，已事實上行使所有權人之權能。
⒋原告又主張，其將系爭建物無償借予被告石陞祿、石曉虹
使用，依約被告應於98年11月30日返還系爭建物，然迄未清償，乃依民法第470條第1項前段，亦得以請求被告將系爭建物騰空返還原告，並提出原證三之切結書兩紙為據。
經查：
⑴原證三之切結書，分別記載：「本人石陞祿向林美吟小
姐無償借用臺南市○○街○○巷○號一、二樓使用，雙方無金錢租賃關係，特立此切結書，以茲證明。所有權人：林美吟。借用人：石陞祿。中華民國98年1月10日」、「立切結書人石曉虹因誤會佔用林美吟小姐之房屋，本人答應至98年11月30日前主動搬離，若屋內尚有物品，同意以廢棄物清除，如違反上述約定，願負民刑事之責任，立切結書人：石曉虹，中華民國98年10月30日」，此有該二份切結書在卷可按（見本院卷㈠第15、16頁），被告對上開切結書形式上之真正均不爭執，應可認定。
⑵查原告與訴外人卓鳳凰於90年11月14日訂立系爭不動產
之買賣契約，並於90年11月21日辦理所有權利移轉登記完畢，然原告自90年間登記為系爭不動產之所有權人後，即將系爭不動產交由被告石陞祿使用（見本院卷㈠第63頁背面），迄原告於104年8月11日提起本件訴訟時，於起訴狀更載明：「惟被告於98年11月30日使用借貸關係終止後迄今，均未將系爭建物返還原告，無權占用系爭建物，…。」（見本院卷㈠第6頁背面），另本院104年10月12日勘驗現場時，雖原告以係房屋所有權人之身分，更換系爭建物門鎖，然系爭建物內仍擺放被告石陞祿之物品，此有勘驗測量筆錄足按（見本院卷㈠第72-101頁），故系爭不動產迄今仍由被告石陞祿（不包括石曉虹，詳如後述）占有，應可認定為真實。
⑶原告雖主張係因被告石陞祿為代事業處於起步階段，原
告為記帳士，兩人工作有往來頗有交情，原告基於提攜後進之心，遂表示可將系爭建物借給被告石陞祿云云。
然查，原告主張購買系爭不動產後，至被告石陞祿書寫原證3之切結書已七年餘，自98年訂立切結書後，迄原告提起本件訴訟，又經過六年有餘，原告將高價買來之不動產，無償借給被告石陞祿，任其出租他人獲得高額利潤而不加聞問，原告稱其為真正所有權人，實與常情有違。而上開石陞祿在98年1月10日出具之切結書，特別寫明「無償使用」、「雙方無金錢租賃關係」等文字，足認該切結書之目的，是因為怕原告被國稅局懷疑漏申報租賃所得之危險，方才由被告石陞祿才會出具「無償借用系爭建物」切結書，故兩造間上開所稱之使用借貸契約，應屬通謀虛偽意思表示而無效，原告依民法第470條第1項前段，亦得以請求被告石陞祿將系爭建物騰空返還原告，應屬無據。
⑷又查，被告石曉虹於98年10月30日所書立之切結書，對
此切結書，被告石曉虹對形式上之真正並不爭執，惟該切結書之內容，並未載明所寫「林美吟之房屋」為何？是否即係指系爭建物？且既係載「因誤會占用」，即無原告所主張兩造間有使用借貸契約之可言。況被告石曉虹抗辯稱其從未占有使用系爭建物，而原告對此有利於己之事實，復未舉證證明，其主張為無可採。
⑸綜上所述，系爭不動產雖於90年11月21日登記予原告名
下，然系爭不動產自斯時起迄今已逾15年，均由被告石陞祿占有使用，石陞祿已事實上行使所有權人之權能，其於98年間所書立之使用借貸切結書，係兩造之通謀虛偽意思表示，以避免國稅局懷疑原告漏申報租賃所得之危險；另原告未能舉證證明其與被告石曉虹間有使用借貸契約，及已將系爭建物交付予被告石曉虹使用，從而，原告主張，其將系爭建物無償借予被告石陞祿、石曉虹使用，乃依民法第470條第1項前段規定，請求被告將系爭建物騰空返還原告為無理由。
⒌原告又主張，系爭建物90年過戶時之契稅、房屋稅，103
年、104年地價稅及103年火災地震險均由原告所繳納，足見原告確係系爭建物所有權人云云，並提出繳款書、保險單等件為證（見本院卷㈠第220-225頁）。然查，依原告之主張：「原告基於提攜後進之心，遂表示可將系爭建物無償借給被告石陞祿，惟被告石陞祿需負責繳納系爭建物之房屋稅、地價稅、水電費等一切使用收益之費用，…」（見本院卷㈠第129頁背面）。即如果原告確係系爭不動產之所有權人，且將之無償借給被告石陞祿使用屬實，上開稅金、保險費等費用，依兩造約定應該由被告石陞祿支付；另被告石陞祿如係真正所有權人，上開費用亦應由石陞祿繳納，故本件不論原告是真正所有權人或被告石陞祿係借名登記之實際所有權人，均應由被告石陞祿繳納稅捐費用。原告亦主張「被告縱有繳納系爭不動產稅費，仍非系爭建物所有權人之證明。」（見本院卷㈠第129頁背面），故原告之繳納行為，亦尚不足以證明其為真正所有權人。
⒍此外，系爭不動產在90年11月21日辦理所有權移轉登記時
所領取之所有權狀原本，目前仍由被告石陞祿持有中，此有該所有權狀影本在卷可稽（見本院卷㈠第52-55頁），原告對此亦不爭執。雖原告主張係95年間為方便被告石陞祿向新光銀行辦理220萬元之貸款，故將系爭不動產之所有權狀交付被告石陞祿辦理，詎被告取得220萬元貸款後，竟未將所有權狀返還，原告方於104年1月間才向臺南市東南地政事務所申請補發新權狀云云。然查，被告石陞祿向新光銀行貸款係在95年間，距原告以遺失為由申請補發權狀已逾九年之期間，而不動產權狀為所有權之表徵，原告任由被告石陞祿持有其權狀而遲未討回，實與常情有違，被告石陞祿抗辯稱其方為真正所有權人，故持有系爭權狀，兩造交惡後，原告方以遺失為由，申請補發新權狀，應與事實相符。
⒎綜上所述，卓鳳凰係被告石陞祿借名登記為系爭不動產所
有權人之人，卓鳳凰雖於90年11月14日與原告訂立系爭不動產之買賣契約，並於90年11月21日辦理所有權利移轉登記予原告，然原告未能舉證證明，其有交付或以債權抵充買賣價金300萬元予出賣人卓鳳凰（即被告石陞祿），在原告90年11月21日登記為系爭不動產之所有權人後，被告石陞祿持有系爭不動產之所有權狀，用原告名義，以系爭不動產為擔保品抵押借款供己之用，並長期占有、出租系爭不動產獲利，被告石陞祿抗辯稱，其為系爭不動產之真正所有權人，原借名登記在卓鳳凰名下，後改借名登記在原告名下，兩造間之使用借貸契約，係為避免國稅局懷疑原告漏申報租賃所得所為之通謀等情，應可採信；此外，原告復未能舉證證明被告石曉虹與原告間就系爭建物有使用借貸契約，及原告已將系爭建物交付被告石曉虹使用之事實，其主張亦無可採。從而，原告主張其為系爭不動產之所有權人，其將系爭建物無償借予被告石陞祿、石曉虹使用，依約被告應於98年11月30日返還系爭建物，然迄未清償，乃依民法第470條第1項前段、第767條第1項規定，請求被告將系爭建物騰空返還原告，為無理由，應予駁回。
（二）原告主張被告在其所有之臺南市○區○○段○○○○○號土地上，設有原證4之活動路障，已侵害原告通行權，乃依民法第184條第1項規定，請求其搬離路障，是否有理由？經查：原告主張被告在其所有之臺南市○區○○段○○○○○號土地上，設有原證4之活動路障，因該土地係系爭建物之建築線所在地，原告之活動路障，侵害原告自由進出系爭建物之通行權，爰依民法第184條第1項之規定，請求被告搬離路障云云。惟原告並非系爭建物之真正所有權人已如前述，對系爭建物並無使用收益之權，不得進出系爭建物，縱被告擺放上開路障屬實，難認原告有何通行權受侵害之情事。從而，原告依侵權行為行為損害賠償請求權，請求被告搬離路障為無理由，應予駁回。
（三）綜上所述，系爭不動產係被告石陞祿借名登記在原告名下，被告石陞祿係系爭不動產之實際所有權人，原告與被告石陞祿於98年1月10日訂立之切結書係通謀虛偽意思表示無效，另原告未能舉證證明其與被告石曉虹間有使用借貸契約存在，從而，原告依民法第470條第1項前段、第767條第1項規定，請求被告將系爭建物騰空返還原告，及依民法第民法第184條第1項規定，請求被告搬離臺南市○區○○段○○○○○號土地上，設有原證4之活動路障，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
二、反訴部分：
（一）按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1、2項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一事實或同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件原告起訴主張系爭不動產為其所有，惟借貸予被告二人使用，被告二人於借貸期滿後不返還，乃依民法第470條第1項前段、第767條第1項規定，請求被告將系爭建物騰空返還原告，並搬離妨礙通行之路障；而被告石陞祿即反訴原告則主張其係系爭不動產之真正所有權人，僅係借名登記在原告即反訴被告名下，其於終止兩造借名登記契約後，請求原告即反訴被告返還系爭不動產。反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間有牽連關係，依據前述說明，反訴原告所提之反訴，應予准許。
（二）按借名登記乃係當事人之一方將其出資買受之物登記於他方名下，而管理契約、使用、處分權仍屬於該一方之無名契約；且借名契約並非要式不以書面為鈴要。又按借名登記契約係一無名契約，側重於權利人與該他人間之信任關係，苟其內容不違反強行規定或公序良俗者，依契約自由原則，應屬有效。而其當事人問之權利義務，應先依雙方當事人之契約內容而定，如契約未約定者，則以補充解釋之方法定之，因其性質與委任契約雷同，應類雅適用關於委任之相關規定。又受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第541條第2項定有明文。
苟權利人已合法向該他人表示終止借名登記契約，該他人自有將登記其名下之財產返還移轉登記權利人之義務（最高法院92年度台上字第1054號、98年台上字第76號判決參照）。
（三）系爭不動產係反訴原告借名登記在反訴被告名下，已如前述，上開借名登記之委任人即反訴原告自得依上開規定終止借名登記契約，並於終止之意思表示到達反訴被告時，發生終止之法律效果。反訴原告已於104年8月6日以臺南地方法院郵局第1028號函，通知反訴被告終止兩造間借名登記契約，並請求反訴被告將系爭不動產移轉登記予反訴原告，反訴被告已收受該存證信函，此有該存證信函可按（見本院卷㈠第164-166頁、兩造不爭執事項第㈥點）。
茲審酌兩造間之借名登記契約查無違反強制、禁止規定或公序良俗情形，系爭借名登記之無名契約即非無效。依首揭說明，兩造間就系爭借名登記契約之權利義務法律關係，即應類推適用民法委任之相關規定決之。查兩造間就系爭不動產既存在借名登記契約，而得類推適用民法委任之規定。茲反訴被告已收受上開終止契約之存證信函，兩造間之系爭不動產借名登記契約中止。
（四）又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第l項定有明文。
次按土地法第43條規定所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人自仍得對於登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，而不能據以除斥真正之權利（最高法院39年台上字第1109號、40年台上字第1892號判例意旨參照）。反訴原告為系爭不動產之真正所有權人，兩造之借名登記契約已終止，反訴被告已無登記為系爭不動產所有權人之正當理由，反訴原告請求反訴被告應將系爭不動產移轉登記予反訴原告自屬有理由。又系爭不動產雖係由反訴原告管理使用，惟反訴被告復於不詳時間，以屋主自居，更換系爭不房屋之門鎖，及擺放物品而占有系爭建物，此經本院到場勘驗無誤（見本院卷㈠第72、74、80、85、92頁），反訴原告本於所有物返還請求權，請求反訴被告將系爭建物返還反訴原告亦有理由。
（五）綜上所述，反訴原告依所有物返還請求權之法律關係，請求反訴被告將系爭不動產所有權移轉登記予反訴原告，並將系爭建物返還予反訴原告為有理由，應予准許。
（六）反訴部分，兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰酌定相當之擔保金額分別宣告之。
伍、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
陸、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。查本訴部分係判決原告敗訴，反訴部分係判決反訴被告敗訴，故本、反訴之訴訟費用，自應由原告即反訴被告負擔。
柒、結論：本件原告之訴為無理由，被告石陞祿即反訴原告之反訴為有理由，依民事訴訟法78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 8 日
民事第一庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 12 日
書記官 黃郁淇