臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第1227號原 告 顏汝陵訴訟代理人 謝依良律師被 告 陳櫻桃訴訟代理人 陳國瑞律師上列當事人間債務人異議之訴事件，經本院於民國106年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告所主張之新臺幣（下同）100萬元債權係受讓自訴外人黃志強，黃志強前曾就同一債權對原告提起給付借款之訴，由鈞院以103年度訴字第25號受理，因黃志強未能舉證證明借貸情形，審理中遂撤回起訴，嗣後將債權讓與被告，現由被告聲請准許拍賣抵押物及強制執行。
（二）原告母親王麗真曾委託黃志強（地政士）辦理坐落臺南市○區○○段○○○○○○號、權利範圍10000分之108之土地，及其上同段17285建號、權利範圍全部之建物（以下合併簡稱系爭房地）之所有權移轉登記（以下簡稱系爭抵押權）手續，黃志強告知原告母親可先以系爭房地設定抵押權，日後如有需要用錢時，則可立刻借款予原告母親，不用再等待辦妥抵押權設定完成，惟於95年間抵押權設定完成前或後，原告或其母親均未向黃志強借得100萬元，黃志強對原告並無任何債權，被告無從自黃志強受讓債權，被告當無權持鈞院104年度司拍字第121號民事裁定為執行名義對系爭房地為強制執行（以下簡稱系爭執行事件），爰提起本件債務人異議之訴。
（三）訴外人黃志強與原告間並無借款債權存在，被告無從自黃志強處受讓其對原告之借款債權，原告當有訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，以除去其不安之狀態，自有即受確認判決之法律上利益，並得依民法第767條第1項之規定請求塗銷系爭抵押權登記。
（四）被告主張系爭抵押權係擔保原告之借款債務或保證債務云云，應不實在：
1.審酌系爭抵押權乃屬普通抵押權，亦即系爭抵押權設定時，其所擔保債權範圍應已特定，而依被告之主張及被告所提出之系爭借據所載內容及系爭抵押權設定日期，可知系爭抵押權係基於系爭借據之約定而辦理，而依系爭借據內容原告為系爭100萬元借款之借貸人，是系爭抵押權所擔保之債權範圍，應係黃志強於95年12月15日借款100萬元予原告之借貸債權。
2.依下列證據，可知原告並未向黃志強借得100萬元，系爭抵押權所擔保之借貸債權並不存在：
⑴依黃志強提出之陳報狀，由借款明細編號2至8、10，均
係由王麗文簽發支票還款，可知先前向黃志強借款之人是王麗文（即原告之阿姨，王麗文是經由原告母親王麗真介紹而向黃志強借款），並非原告或原告母親王麗真。原告母親王麗真之所以簽發本票予黃志強，係因王麗文偶會遲延還款，黃志強要求王麗文提供他人本票加強擔保，故王麗文方會交付王麗真所簽發之本票予黃志強，並非原告母親王麗真亦有向黃志強借款。
⑵依黃志強於鈞院103年度訴字第25號事件中所提出之民
事追加起訴暨準備書狀第1、2、3頁記載「爰，被告王麗真自民國95年起，陸續以本人簽發之商業本票，及持被告王麗文簽發之安泰銀行支票，及持被告顏汝陵簽發之商業本票，向原告借款合計新台幣1,000,000元，被告王麗真借款後無力償還」、「被告王麗真為實際借款人，有合併確認之必要」云云，及證人黃志強於鈞院證述「（問：從頭到尾的借款都是誰跟你接洽的？）王麗真出面借款。」、「（問：交付款項也是給王麗真？）給王麗真」，原告固否認王麗真曾向黃志強借得100萬元，但縱認黃志強上開陳述屬實，系爭100萬元之借款人顯然並非原告，黃志強對原告當無所謂的借款債權存在。
⑶依黃志強於鈞院103年度訴字第25號事件陳稱「（具體
交付金錢之時間及金額？）95年11月16日交付新台幣212,000元給被告訴訟代理人，96年1月23日交付新台幣165,000元給被告訴訟代理人，還有其他的部分，還有被告訴訟代理人持票來跟我換現金。」等語，益證苟有借款情事，借款人是訴外人王麗真，並非原告。
3.被告主張原告擔任系爭100萬元借款之保證人云云，原告否認，系爭抵押權所擔保之保證債權亦不存在：
依系爭抵押權之陳報狀後附借款明細編號12之備註欄記載，縱依黃志強之計算，於95年12月15日當時，未清償之債務總計僅為91萬5,000元，未達100萬元，原告自不可能承諾擔任100萬元債務之保證人，更不可能設定抵押權擔保不存在之100萬元保證債務。雖然原告母親王麗真有簽發本票2紙及原告阿姨王麗文有簽發支票1紙，但此與原告無關，原告並未同意擔保任何債務。何況，縱認原告願擔任100萬元借款債務之保證人，因如上所述，系爭抵押權所擔保之債權範圍，應係黃志強於95年12月15日借貸100萬元予原告之借貸債權，故黃志強對原告之保證債權並非系爭抵押權所擔保之債權範圍。
4.證人黃志強之證述不實在，無足採信，易言之，黃志強忽謂原告向其借貸，忽謂原告擔任其母王麗真之保證人，此係無法並存之情形，黃志強所言顯然矛盾：
⑴依黃志強於鈞院103年度訴字第25號事件中所提出之民
事追加起訴暨準備書狀，當時黃志強顯然並未能具體說明借款原委，因而當庭撤回起訴，則其於本件所提出之陳報狀，是否實在，即非無疑。另由黃志強後來撤回鈞院103年度訴字第25號事件之起訴，可知黃志強明知其無借貸100萬元予原告或其母王麗真之事實，否則，黃志強既有借款且早持有相關證據，何以不繼續訴訟，竟撤回起訴。黃志強固證述「我被這些債務人倒債，顏汝陵這個借款沒有還，都是由我去還去墊付，後來我處理他們的債務變成我自己負債，房子也賣了」云云，惟苟真有借款，以黃志強為執業代書且從事放貸業務之經驗，豈有不儘早聲請拍賣抵押物之理以求獲償，竟讓自己落到負債及出售名下房子之境地，顯違常情。
⑵依黃志強於鈞院103年度訴字第25號事件陳稱「（具體
交付金錢之時間及金額？）95年11月16日交付新台幣212,000元給被告訴訟代理人，96年1月23日交付新台幣165,000元給被告訴訟代理人，還有其他的部分，還有被告訴訟代理人持票來跟我換現金。」，顯然與其於本件所提出之陳報狀借款明細編號9、11所示之借款日期、金額明顯不符，足證黃志強證述不實。
⑶依黃志強於本件所提出之陳報狀借款明細編號11所示之
借款日期、金額、清償日期，黃志強係謂其於95年12月14日出借現金15萬元，約定96年1月3日清償本金及利息共16萬5千元（即每10日要付息7,500元），惟觀其用以證明王麗真借款之證據是王麗真於96年1月23日簽發之本票，明顯與其主張之還款時間及利息不符，蓋如是96年1月23日還款，則40日的利息應為3萬元，連同本金15萬元，應給付18萬元才對，此益證黃志強所辯不實。
⑷黃志強謂「王麗真借款50萬元，以清償上述順序⑴、⑷
、⑹等3筆債務、利息及積欠之過戶稅費」，惟黃志強所謂積欠之過戶稅費云云，並非事實，且順序⑴、⑷、⑹等3筆債務、利息合計為41萬2,500元，故不可能借款50萬元用以清償合計僅41萬2,500元之順序⑴、⑷、⑹等3筆債務、利息，黃志強所述顯然不實。
⑸黃志強謂「至此未清償之債務為順序(10)、(11)、(12)
合計達915,000元整」，亦有不實，蓋編號10之債務須至95年12月31日清償時連同利息方為25萬元，而編號11之債務須至96年1月3日清償時連同利息方為16萬5千元，而黃志強既主張王麗真係於95年12月15日借款50萬元，則於95年12月15日計算時，顯然不可能將未發生之利息計入。
⑹黃志強謂「王麗真借款50萬元，每月應支付利息2分半
，即12,500元」云云，亦非事實，蓋系爭抵押權設定契約書並未登載此利息約定，審酌黃志強為執業之代書，不可能於明知有此利息約定時，竟未將之記載於系爭抵押權設定契約書之理。
⑺依黃志強於鈞院103年度訴字第25號事件中所提出之民
事追加起訴暨準備書狀第1、2頁記載「爰，被告王麗真自民國95年起，陸續以本人簽發之商業本票，及持被告王麗文簽發之安泰銀行支票，及持被告顏汝陵簽發之商業本票，向原告借款合計新台幣1,000,000元，被告王麗真借款後無力償還」，係謂王麗真一開始就有持顏汝陵簽發之商業本票向黃志強借款，則黃志強嗣後以陳報狀向鈞院稱「並由王麗真之女顏汝陵提供其名下不動產供擔保，設定第二順位抵押權，並簽發借據及商業本票3紙」云云，係謂顏汝凌是於其母王麗真無法還款時，事後才簽發本票，黃志強前後所述明顯不同。
4.否認被告所提出證2「借據」及證6「本票」之真正性：⑴該借據並非原告所簽名，原告並未借得系爭100萬元借
款，且依被告所言，借款人係訴外人王麗真，原告豈有書立借據之理。
⑵證2「借據」與證7「抵押權設定契約書」上之印章固然
相同，但此係因當初委由黃志強辦理系爭抵押權設定時，曾交付印鑑章予黃志強辦理設定之用，應係黃志強辦理抵押權設定時自行蓋印於借據上，原告並未簽名及蓋印於借據。
⑶原告亦未簽發證6「本票」予黃志強，其上之印章亦係
當初委由黃志強辦理抵押權設定時所交付之印鑑章。⑷原告母親王麗真當初委託代書黃志強辦理系爭抵押權設
定，曾交付印鑑章予黃志強辦理設定之用，但黃志強確未交還原告母親，衡以黃志強為執業代書，一般而言，其如有交還印鑑章予委託人，當知謹慎處理，會讓委託人簽署收受物品之收據，黃志強苟有交還印鑑章，理應會讓原告母親簽署收據。至於黃志強未交還印鑑章一事，因黃志強並無持有多餘之印鑑證明，尚不擔憂其任意移轉房地所有權，故原告母親要求取回未果後，遂不以為意，後來原告亦以遺失為由變換印鑑。
⑸苟原告確有借貸款項，衡以未填載發票日及金額之本票為「無效」票據，代書黃志強當無收受之理。
⑹被告辯稱收受數紙未填寫金額之本票，若清償至相當款
項即歸還1張本票云云，然本票既未填載金額，當無從據以會算金額，如何決定清償何數額時應歸還1張本票，被告所辯顯不合理。
⑺按「票據本身是否真正，即是否為發票人所作成，則應
由票據債權人負證明之責，此觀民事訴訟法第277條規定之法理至明。」此有最高法院86年度台上字第2097號判決意旨可參，故原告否認系爭票據及借據之真正而提起本件訴訟，仍應由被告負舉證之責。
5.否認被告所提出證3「信函」之真正性：上開信函並非王麗真所寫，且上開信函之內容並未提及與系爭100萬元借款有關之情事，且該信函內容所提及利息一事，是與妹妹王麗文之借款有關，難認王麗真有向黃志強表示要支付系爭100萬元借款利息之舉。何況，上開信函縱屬真正，亦不能證明原告有借得系爭100萬元。
（五）依刑事警察局鑑定結果，無法證明證二之「借據」為原告所簽名；何況，原告並未借得系爭100萬元借款，且依被告所言，借款人係訴外人王麗真，原告實無於借據簽名之理。
（六）並聲明：
1.鈞院104年度司執字第49713號拍賣抵押物強制執行事件（系爭執行事件）所據之執行名義即鈞院104年度司拍字第121號民事裁定，不許對原告強制執行。
2.鈞院104年度司執字第49713號拍賣抵押物強制執行事件（系爭執行事件）對原告所為之強制執行程序應予撤銷。
3.確認被告就原告所有坐落臺南市○區○○段○○○○○○號、權利範圍10000分之108之土地，及其上同段17285建號、權利範圍全部之建物（系爭房地），於104年3月23日向台南市東南地政事務所以東資地字第038920號登記之抵押權（系爭抵押權）所擔保之債權100萬元不存在。
4.被告應將前項抵押權（系爭抵押權）設定登記予以塗銷。
5.訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯：
（一）王麗真向黃志強借款，嗣由原告提供不動產抵押設立擔保該借款，原告為物上保證人或併存之債務承擔：
1.證人黃志強到庭證述「（你認識原告？）我認識原告，也認識原告的母親王麗真。」、「（請說明你們之間的債權債務關係？）我在另案之前有寫過借款的原因及經過有說明，我等一下會影印該份說明庭呈。95年5月王麗真買了現在居住的房子，門○○○區○○路○○○巷○○號4樓，有叫我辦理房屋過戶的事情而認識，之後王麗真陸陸續續說有急用叫我幫她調錢，在95年9月1日有跟我借1萬元，95年10月2日有借款21萬元，21萬這件有約定1個月後還款，加計利息及手續費要還我23萬，這些借款後來王麗真沒有還，後來95年10月31日又借了22萬元，因為沒有辦法清償，95年12月1日又借了一筆22萬元，這筆22萬元清償剛才95年10月31日借的22萬元，95年11月16日有借一筆20萬元，95年12月14日又借一筆15萬元，95年12月15日有借一筆50萬元，來清償之前的一些借款，借50萬元的時候，王麗真提供不動產設定包含之前未還的款項總共設定100萬元，就是這次借的50萬元加計之前未清償的本金加利息計算結果大約是100萬元，就以100萬元計。」、「（這就是當時寫的借據？）對，這是當時寫的100萬借據，並且同時設定抵押。」、「（債權為何會到被告這邊？）我被這些債務人倒債，顏汝陵這個借款沒有還，都是由我去還去墊付，後來我處理他們的債務變成我自己負債，房子也賣了，後來租屋，以前的老闆即被告陳櫻桃知道我的狀況不好，叫我回去上班，為了讓我安心上班，就幫我還這些款項，我就把債權讓給被告，讓被告有一個保證。」、「（是否就是這份？）沒有錯，就是我用債權轉讓契約書把債權轉讓給被告陳櫻桃。」等語，證人黃志強已提出陳報狀，提供各支票兌現之情形、借款經過詳細說明，故王麗真確有借款。
2.依黃志強所述，係王麗真向黃志強借款，但原告亦出面簽借據，應是併存債務承擔。若認為非併存債務承擔，亦是物上保證之地位。
3.若原告未向黃志強借到錢，依常情自不可能設定抵押權登記，原告一直未能說明理由，而且原告在系爭抵押權設定後經過多年仍未要求塗銷或提出訴訟之行為，甚至連任何電話、通知或一紙信函告知塗銷，亦未曾提出或為之。
4.王麗真設定系爭抵押權擔保之期間係95年12月15日，與黃志強於95年11月間借款給王麗真的日期相近，故黃志強所述當可採信。
（二）原告主張證二、證三非其本人所簽名，然而：1.證物七之抵押權設定登記，確經原告同意所辦理之抵押登記，若原告未配合至地政事務所辦理登記，豈可能會辦妥抵押權設定登記？且辦理設定時，必須由原告出具所有權狀、印鑑證明、蓋印鑑章等，若非原告所同意設定抵押，豈會共同辦理抵押設定，足見該契約書中之印章為真正。2.證物二之借據，其中之蓋章與證七上之印文完全相同，顯是由同一顆印章所蓋，若原告仍否認，則原告應舉證以實其說。
3.證物三之信函，是王麗真親簽所寫，業有證人黃志強到庭之證述可參。4.證物四之本票是王麗真親自所蓋之印章及簽名，業有證人黃志強到庭之證述可參。
（三）原告簽發予黃志強證六之支票，即負有支票發票人之給付票款責任：1.原告為清償王麗真債務，設定系爭抵押權予黃志強。2.原告雖否認證物六是原告所簽發，且未提出印章供鑑定，然原告既提起本件訴訟，竟拒絕提出，則原告自應負「文書提出責任」，故應認被告主張該支票是原告所簽發為事實。且證物六發票人之印文外觀與證物七抵押設定契約書上之印文相同，足見是原告之印鑑所蓋用。3.原告否認證物六支票是伊所簽發，抗辯印章都由黃志強所持有等語，但原告在事後取回權狀、身份證等正本，竟會遺漏印鑑未取回？實違反常理，且多年未提出任何爭執，原告又未曾對黃志強提出偽造有價證券之訴，亦可見原告言行不一，與事實不符。
（四）黃志強業將上開債權讓與被告：原告簽發證二之票據給黃志強，原因是為清償王麗真債務，且設定系爭抵押權給黃志強，業據黃志強到庭證述明確。被告已通知王麗真，則黃志強對王麗真之債權亦已一併讓與被告，故對王麗真已生效力。
（五）退萬步言，即使原告對黃志強沒有任何債務，但原告仍應負王麗真債務之物上保證人責任：
1.以下文書之真正不容否認：⑴抵押設定契約書形式上真正得透過地政事務所之正本核對，係形式上真正。
⑵抵押設定契約書上之印文，與原告之印鑑證明書上之印文相符。
⑶被告提出原告之身份證，該身份證（除其上簽名外）影本與正本相符。
⑷印鑑證明書，與戶政事務所所保存之印鑑證明相符。
2.上開文書持得原因，業經證人黃志強到庭作證，足見王麗真提供印鑑證明、印鑑章、身份證、所有權狀正本等予黃志強；原告因提出上開資料始能設定抵押權，足使任何人均生原告已同意擔任王麗真之物上保證人。
3.原告主張被告應就本票之真正負舉證之責，然本件是抵押物拍賣異議之訴，被告已舉證證明抵押設定契約書上之印文、身份證均係真正，則王麗真既然取得原告上開證件，被告及地政事務所信賴王麗真係具有代理權，則該抵押設定至少已生表見代理效力。
4.王麗真設定系爭抵押權擔保之期間係95年12月15日，與黃志強於95年11月間借款給王麗真之日期相近，王麗真又取得上開文件，顯然是為擔保王麗真與黃志強間之借款。黃志強信賴王麗真所述，原告同意供不動產為擔保，因此借款給王麗真，原告依表見代理之效力，自應負物上保證人之責任。
（六）原告主張印鑑章放於黃志強處未拿回，與事實不符：
1.原告遲至98年8月27日以遺失為由，辦理印鑑證明，但王麗真是在95年間向黃志強借款，若黃志強拒不歸還，竟會相隔3年始辦理遺失？況且，黃志強同時取得之證件尚有權狀、身份證等，為何僅印鑑置於黃志強處未拿回，其他文件未見原告辦理遺失，甚至從未向黃志強催討返還印鑑之證明（如存證信函）。
2.黃志強早在前案已提出訴訟，但原告竟仍未就抵押或本票、借據遭偽造一事提出任何主張、訴訟，卻至本件仍為同一主張，卻無法說何以王麗真可取得原告之身份證、權狀正本、印鑑章前去地政事務所辦理抵押設定。易言之，原告顯然知悉而同意提供不動產擔保。
（七）縱使借據上之簽名未能鑑定，但借據上之印文與印鑑證明上之印文完全一致，可證明原告確同意已收到100萬元：
1.借據上雖然「借款人：顏汝陵」未有足夠之文件可資鑑定，但借款人上之印文「顏汝陵」竟與印鑑證明上之印文完全相符，足見是原告同意簽具借據，借據並已載明已收到100萬元借款，故被告受讓該債權應依法有據。
2.證人黃志強已陳述王麗真向證人借款，顏汝陵亦針對同一筆100萬元借款簽立借據，並提供顏汝陵不動產設定抵押，足見顏汝陵若非併存債務人，亦應是物上保證人。
（八）原告在法院抗辯，違反經驗法則、論理法則：
1.原告稱當初是「黃志強告知原告母親可先以系爭房地設定抵押，日後如有需要用錢時，則可立刻借款予原告母親，…原告母親王麗真當初委託代書黃志強辦理系爭抵押權設定，曾交付印鑑章予黃志強辦理設定之用」然該抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵押權，依常情都是設定抵押之時已有借款，以免未收到借款遭到拍賣，而最高限額抵押始有先設定抵押後借款之情形。
2.原告稱在設定抵押後未取回印鑑云云，但設定抵押期間係95年12月15日，而原告之印鑑證明係於95年12月11日、96年8月23日申請，均是同一印鑑，足見原告在95年間設定抵押後取回該印鑑。
3.原告在95年間設定抵押至本件起訴時，長達9年餘，若未借款，豈可能設定抵押予黃志強達9年未訴請塗銷抵押，在前訴訟中，黃志強已提出訴訟，原告竟仍未有任何塗銷抵押設定之舉動，更未曾對本票、借據遭偽造一事提出訴訟或為任何主張，實有違常理。
4.綜上，借據上之簽名即使因文件不足，無從認定是原告所簽，但借據上印文，竟與95年12月11日、96年8月23日申請之印鑑證明完全相符，已足見是原告所同意簽立，原告既於借據上記明已收到100萬元，自應認原告及王麗真確有收到100萬元。
（九）並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
（一）按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，迭經最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號分別著有判例可稽。本件原告主張系爭抵押權暨所擔保之債權均不存在，被告以原告為債務人，聲請本院以104年度司拍字第121號拍賣抵押物裁定准許拍賣系爭房地，並持該裁定為執行名義，聲請本院以104年度司執字第49713號拍賣抵押物事件，對系爭房地實施強制執行程序，則原告應否負抵押義務人之責任並不明確，其私法上之地位顯有受侵害之危險，原告就此提起確認之訴，應認有受確認判決之法律上利益，先予敘明。
（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟此規定尚無具體標準，仍應視事件各別情形之不同而為具體認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。當事人就構成私法關係之法律事實，分為常態事實與變態事實，主張變態事實者，就該事實應負舉證責任，始符條文旨趣。再按抵押權人聲請拍賣抵押物，在普通抵押權，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償而未受清償，法院即應准許之，此與最高限額抵押權成立時，不必先有債權存在，縱經登記抵押權，如債務人或抵押人否認先有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而依抵押權人提出其他文件為形式審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物，迥然不同（最高法院71年臺抗字第306號判例參照）。蓋普通抵押權，基於抵押權之從屬性，必然先有被擔保之債權存在，抵押權始得成立，依抵押權從屬性觀之，被擔保之債權存在，乃常態事實，故普通抵押債權人主張抵押權存在，若已提出抵押權登記資料，堪認已盡相當之舉證責任，倘債務人主張被擔保之債權不存在，乃變態事實，自須就該變態事實負舉證之責，縱抵押債權不存在係消極事實，舉證不易，然此乃舉證責任分配之當然結果。本件原告主張系爭抵押權及所擔保之抵押債權不存在云云，為被告所否認。經查：
1.系爭抵押權屬普通抵押權，有系爭土地登記謄本在卷可稽（見本院卷二第102頁至105頁），觀之土地登記謄本記載，抵押義務人、債務人均為「顏汝陵（即原告）」、抵押權利人「陳櫻桃（即被告）」、擔保債權總金額「100萬元」、清償日期「96年12月15日」、利息（率）「依照各個契約約定」、遲延利息（率）「依照各個契約約定」、違約金「依照各個契約約定」、設定權利範圍「10000分之108」，足證系爭抵押權係為擔保被告對原告之100萬元債權，即系爭抵押權係普通抵押權，而非最高限額抵押權。又系爭抵押權既為普通抵押權，且已登記於公文書之登記謄本上，揆諸前開說明，原告對於前揭登記在案之系爭普通抵押權及其擔保之抵押債權為反對主張，自應就系爭抵押權及抵押債權不存在之變態事實負舉證之責。
2.原告主張係代書即訴外人黃志強自行持原告交付之所有權狀、身分證、印鑑證明及印鑑章辦理系爭抵押權登記，但原告並未同意設定系爭抵押權云云。惟按一般情形，不動產所有人將所有權狀正本、身分證、印鑑證明及印鑑章交付代書，應係辦理土地移轉或抵押權等相關土地買賣或抵押。本件原告將前揭設定抵押權所需文件及印鑑章交付代書黃志強，而系爭房地之所有權人迄今仍為原告，則原告主張並無登記系爭抵押權之意，核與常情不合。
3.系爭抵押權於95年間即已設定，黃志強亦於102年間即對被告起訴請求返還系爭抵押權所擔保之100萬元借款，而原告竟在設定抵押權多年，且在黃志強已對其起訴請求返還該100萬元借款後，仍未就系爭抵押權作任何處理（如起訴請求塗銷），遲至系爭房地被拍賣始提出本件債務人異議之訴，亦與常情不合。
4.綜上，原告雖以被告抗辯有諸多矛盾，並據以主張系爭抵押權及所擔保之100萬元抵押債權不存在云云，惟原告既未就系爭抵押權及抵押債權不存在之變態事實舉證以實其說，則揆諸前揭有關舉證責任之說明，原告所為系爭抵押權及所擔保抵押債權不存在之主張，不能採信。
四、綜上所述，原告所為系爭抵押權及所擔保之100萬元抵押債權均不存在之主張，既不足採，則系爭抵押權人之被告持本院104年度司拍字第121號拍賣抵押物裁定強制執行系爭房地，自屬有據。從而，原告請求【1.本院104年度司執字第49713號拍賣抵押物強制執行事件（即系爭執行事件）所據之執行名義即本院104年度司拍字第121號民事裁定，不許對原告強制執行。2.本院104年度司執字第49713號拍賣抵押物強制執行事件（即系爭執行事件）對原告所為之強制執行程序應予撤銷。3.確認被告就原告所有坐落臺南市○區○○段○○○○○○號、權利範圍10000分之108之土地，及其上同段17285建號、權利範圍全部之建物（即系爭房地）於104年3月23日向台南市東南地政事務所以東資地字第038920號登記之抵押權（即系爭抵押權）所擔保之債權100萬元不存在。4.被告應將前項抵押權（即系爭抵押權）設定登記予以塗銷。】，均為無理由，均應予駁回。
五、兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 8 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭
法 官 王 獻 楠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 8 日
書記官 許 哲 萍