臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第1231號原 告 李有清訴訟代理人 林姿瑩律師被 告 選賦設計工程有限公司法定代理人 顏錦祥上列當事人間請求返還不當得利等事件，經本院於民國105年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬零壹佰參拾元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴原請求：被告應給付原告新臺幣（下同）929,025 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於起訴狀繕本送達後，將聲明變更為：被告應給付原告605,868 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，此屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第255條第1項第3款規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：㈠原告於民國103年10月27日與被告簽訂「建築物室裝修－工
程承攬契約書」（下稱系爭契約），約定原告所有坐落於臺南市○○路○段○○○巷○○號建物1至4樓（下稱系爭房屋）所有裝修工程（下稱系爭工程），委由被告施作。兩造約定被告應於契約簽訂日起7日內開工，至104年4月1日完工，系爭工程總額為4,000,000元。被告公司以給付設計預付款及工程訂金為由，向原告請款，原告已給付系爭工程款1,900,000元予被告。惟系爭契約期限屆至，被告仍未完工，自應返還溢領之系爭工程款，及賠償因遲延而生之損害。
㈡系爭工程遲延完工係可歸責被告，原告據以終止系爭契約為有理由：
⒈系爭工程應完工日為104年4月1日，惟被告就系爭工程施
工進度嚴重落後，於約定期限屆至仍未完工，原告就系爭工程亦無與被告合意展延工期。原告配偶委託被告員工高小姐，協助尋找原廠商，購買磁磚、衣櫃、床、貨櫃門等室內裝潢所需物品，以利原告另外找裝修師傅承接後續工程，並非同意展延工期。
⒉系爭契約約定工程完工日為104年4月1 日，顯早於系爭房
屋經通報疑似違建日期「104年5月22日」，可證被告未於104年4月1 日就系爭建物整體工程完工，自非因系爭建物是否違建所致。被告既承攬系爭工程，自應依系爭契約第
8 條約定，代辦系爭建物拆除及建造等相關執照之申請。惟被告卻便宜行事，漏未申請建照；更將上開過失，以原告未繳交相關費用為由，欲卸責於原告。然原告並非具有建築法規等相關知識之人，何以在被告未告知情況下，會知悉申請建築執照費用應何時交付？被告除未盡告知義務外，亦無提出有何定相當期限催告之證據。
⒊原告於104年5月26日收受臺南市違章建築查報單時，驚覺
被告竟未申辦建築執照，立即與被告聯繫，被告亦同意協助處理遭檢舉違建事宜，並保證申請建築執照沒有問題，最後竟不了了之。
⒋原告因被告給付遲延，遂於104年7月15日以律師函通知被告終止系爭契約，被告於翌日收受該律師函。
㈢原告依民法第179 條規定，請求被告返還溢領款之不當得利
：系爭工程經臺南市土木技師公會，以105南土技字第876號鑑定結果，鑑定標的物於系爭契約終止前，依系爭契約之議價比例換算後，完成金額為1,684,460 元，被告溢領金額為215,540元（1,900,000－1,684,460＝215,540）。
㈣因被告給付遲延，原告另找師傅為未施工部分施作至完工，
依民法第231條第1項、第502條第1項之規定，請求被告賠償因遲延而生之損害390,328元：
⒈系爭工程之泥作工程2分之1部分，由訴外人鄭榮欽、洪坤
霖承接，總額1,185,000元，扣除系爭契約泥作工程2分之1金額923,000元（1,846,000×l/2＝923,000 ），原告因此多支出262,000元（1,185,000－923,000＝262,000）。
⒉系爭工程之衛浴設備，由訴外人成有電業行施作，花費16
0,000元，相較於系爭契約衛浴工程價值116,200元，原告多支出43,800元（160,000－116,200＝43,800）。
⒊系爭工程之門窗工程，由訴外人永舜鋁門窗、興楠木材有
限公司，花費262,000元，相較於系爭契約之門窗工程價值177 ,472元，原告多支出84,528元（262,000－177,472＝84,528）。
⒋以上，原告因被告給付遲延所受之損害，共計390,328元
（262,000＋43,800＋84,528＝390,328元）。被告溢領金額加上遲延損害，合計605,868元（215,540＋390,328＝605,868）。
㈤並聲明：
⒈被告應給付原告新臺幣605,868元，暨自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日為止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告就系爭工程同意延展工期；縱無合意延展工期，遲延完工亦不可歸責於被告：
⒈原告於101年即擁有系爭房屋，其出示房屋所有權狀，有
保存登記部分僅1、2層，兩造簽約時，3層為鐵皮屋，由被告依約拆除重建RC造建物，4層及5層屋突部空無一物，亙泥作等工程，系爭工程基本上係屬違建工程。其存在之風險如遭檢舉、拆除等，簽約時被告亦已告知原告。系爭工程於104年5月13日遭人檢舉查報，臺南市政府業管限令原告立即停工，並限令原告於104年7月14日前自行拆除。
被告為使原告降低損失，停工處理違建事宜，嗣兩造口頭協商，延展完工期限至104年9月30日前。
⒉系爭契約第8條固有「代為辦理」約定，然原告系爭房屋
之基地面積僅62平方公尺，增建3、4層及5層屋突，完全超出建築法建蔽率規定，絕非被告便宜行事、漏未申請建照。原告已知縱提出申請，亦無法取得建築執造，為節省工程費用，有關申請建築執造之費用均未支付，這些相關費用如建築師簽證費，在申請前即須繳交。縱兩造無合意延展系爭工程，原告亦未盡協力義務，故系爭工程延期不可歸責於被告。
㈡原告依民法第179條請求被告返還溢領工程款，實無理由：
兩造簽訂系爭契約時，被告已告知原告違建工程之風險，原告執意要進行增建，此與民法第509 條規定可歸責於定作人之履行不能意旨相符。系爭工程均在合約內進行施工，被告否認有不當得利之情事。又民法180條第1項第4 款亦規定，因不法之原因而為給付，不得請求返還。原告明知其增建部分為違章建築不合法，其自認溢付之工程款，非為被告不當得利，自不得請求被告返還。
㈢被告同意委請鑑定機關實施本工程鑑定。然原告解約後，原
告又另行僱工接續工程，僅憑相片鑑定本件工程，則管線埋設、線路穿通等相片無法顯示之處，鑑定困難，鑑定結果恐如管中窺豹，未見全貌等語置辯。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、本件依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並簡化爭點如下：
甲、兩造不爭執事項㈠原告為系爭房屋之所有權人（權利範圍2分之1)。系爭房屋建物標示欄層數共2層。
㈡兩造於103年10月27日簽立系爭契約，約定以4,000,000元對
價，由被告承攬系爭工程。工程項目內容：拆除工程、泥作工程、磁磚工程、假設工程（施工圍籬）、鐵件工程、水電工程、衛浴工程、防水工程、木作工程、油漆工程、門窗工程、系統工程、玻璃工程、雜項工程；施工範圍，詳如原告所提證物二系爭契約書附件之圖說及估價單（本院卷第16至25頁），及被告所提工程設計圖（本院卷第68至100 頁）所示。
㈢系爭契約第4條約定，付款方式如下：
┌──┬──────┬──────┬──────┐│項次│名稱 │內容 │付款金額 │├──┼──────┼──────┼──────┤│1 │第一期工程款│工程簽約 │1,600,000元 │├──┼──────┼──────┼──────┤│2 │第二期工程款│木工進場 │1,400,000元 │├──┼──────┼──────┼──────┤│3 │第三期工程款│油漆進場 │800,000元 │├──┼──────┼──────┼──────┤│4 │第三期工程款│完工驗收 │200,000元 │└──┴──────┴──────┴──────┘
原告分別於103年8月29日給付42,882元、103 年10月24日給付100,000元、103年10月30日給付1,457,118元、103年12月1日給付300,000元，合計已給付被告工程款，總額為1,900,000元。
㈣系爭契約第5條約定，工程期限：自本合約簽訂日起7日內開
工，至104年4月1 日整體工程完工。惟系爭工程迄起訴時仍未完工。
㈤原告於104年7月15日，以林姿瑩律師事務所函，通知被告終
止系爭契約，及被告逾期違約意旨。被告於104年7月16日收受該律師函。
㈥臺南市南區區公所於104年5月22日，以南南經字第10403412
30號函通知原告：有關系爭房屋於頂樓增建第3 層磚造構造物，疑涉及違建乙案。茲檢附本市違章建築查報單1 份，請貴局（臺南市政府工務局）依權責卓處。
㈦臺南市政府於104年6月16日，以府工使一字第1040591171號
函通知原告：台端位於本市○區○○路○段000 巷00號建物，未經許可擅自於屋前增建二樓、三樓陽台樓板及屋頂增建
1 層RC造房屋等構造物，現已將屋頂增建屋突、女兒牆結構體之組模、組筋施工中違章建築，前經本府於104年6月1 日，以府工使一字第1040538845號制止書函在案，惟仍繼續施工中，請於文到立即停工（第二次制止），如未停工或原建築有繼續增建之行為，將依建築法第93條規定，移送地方法院檢察署偵辦。
㈧系爭工程至104年4月1 日約定完工期限時，完成工程進度詳如原告證四照片38幀所示。
㈨本件未完成工程，由原告另請1.泥作工程部分：師傅鄭榮欽
、洪坤霖承接；2.衛浴工程部分：成有電業行承接；3.門窗工程部分：永舜鋁門窗、興楠木材有限公司承接。
乙、兩造爭執事項㈠系爭工程是否有遲延完工？是否可歸責於被告？原告得否據
以終止契約？㈡原告依民法第179條，請求被告返還溢領工程款215,540元（
原請求538,697元），有無理由？㈢原告依民法第231條第1項、第502條第1項規定，請求被告賠
償因遲延而生之損害390,328元，有無理由？（上開2項請求合計605,868元）
四、本院判斷之理由：㈠被告關於系爭工程施作有無給付遲延：
⒈查系爭房屋所坐落基地為臺南市○區○○段○○○○○○號、
地目建，面積62平方公尺（約18.6坪），房屋門牌為同市區○○路○段000 巷00號，建號為同市區○○段○○○○號，原建物登記1層（29.97平方公尺，約9.07坪）、2層（37.76平方公尺，約11.42坪），總面積67.73平方公尺（約20.49 坪）；其基地與建物所有權登記名義人為原告、王琬甄，應有部分各2分之1等情，有臺南市東南區地政事務所核發所有權狀、土地、建物登記謄本各1 份在卷可稽（參本院卷第101至107頁）。系爭契約約定系爭建物1 層修改為14.5坪（含室外1.3坪、室內10.4坪、樓梯1.8坪及廁所1坪），較原登記增加5.43坪；2層修改為15.5坪（含前陽台1.3坪、房間6.6坪、浴室1.9坪、樓梯間2坪及後陽台3.7坪），較原登記增加4.08坪；增建3層13.4坪（含室外1.3坪、室內4.5坪、浴室1.6坪、小房間1.8 坪、樓梯間1.4坪、走道1.8坪及書房1坪）；增建4層13.4坪（含室外1.3坪、室內4.5坪、浴室1.6坪、小房間1.8坪、樓梯間1.4坪、走道1.8坪及後陽台1坪）；頂樓增建採光罩（400 公分×521.19公分＝20.82平方公尺，約6.31 坪）。以上兩造設計修改、增建坪數達36.31坪（5.43＋4.08＋13.4＋13.4＝36.31），外加屋頂採光罩約6.31坪，此有兩造所不爭執之系爭契約書、工程估價單（RC結構）及工程設計圖說在卷可考（參本院卷第12至25、68至100 頁）。即原建物登記面積約20.49 坪，依系爭契約及工程設計圖說，工程修改、增建後將達56.8坪，建築坪數增幅達278%（2.78倍），外加屋頂採光罩約6.31坪，系爭房屋修改、增建工程幅度委實較大，合先敘明。
⒉按系爭契約第5條工程期限固規定：1.自本合約簽訂日（
即民國103年10月27日）起7日內開工，至104年4月1日整體工程完工。2.倘工程範圍之增加，或其他不可抗力之變故或天災等，不能歸咎於乙方遲延工程進行之因素影響時，得酌情延長工程（作）天數之期限，不計入原訂施工期限內（工程進度表如附表一）。系爭契約第9 條約定：「工期展延：有下列情事之一影響工程進度，乙方（即被告）得向甲方（即原告）要求展延合理工期，其天數由雙方協議之：一、甲方變更設計：包含施工前或施工中，甲方書面指示，要求變更原始設計、機能、空間尺寸、材料及施工方法等，而導致局部或全部停工。三、因等候甲方確認之施工圖說文件，致局部或全部停工。五、非可歸責於乙方因素所致之延遲或停工者」（參本院卷第14頁），是兩造系爭契約確有施工期限、展延工期之約定。查系爭房屋1至4層、頂樓採光罩，固均於103年8月27日設計制圖，然原告就頂樓平面圖、1至4層地坪及頂樓地坪設計、配置，工程進行中均有修改（就1層地坪銅條、磨石子，2層木地板、木紋磚、陽台清水模地磚，3層、4層均新作樓梯木地板、木紋磚、陽台清水模地磚，均於104年6月16日修改）；2至4層浴室牆面磚（於104年6月16日修改）；2至4層、頂樓水電弱電圖（於104年4月25日、28日修改），1至4層及頂樓燈具迴路（於104年4月28日修改）；1 層及頂樓、2層至4層空調管路（分於104年4月28日、6月26 日修改）；正背向立面、花磚窗、門窗立面（分於104年5月1 日、6 月29日製圖）等設計圖說，亦有修改等情，有系爭工程設計圖說可稽（參本院卷第68至100 頁）。顯見，上開修改細項工程，均在系爭契約完工日期104年4月1 日以後陸續要求修改，修改日期自104年4月25日、28日、5月1日、6月16日、26日，迄6月29日不等。顯見，兩造於約定完工期限後確有合意修改工程細項設計圖說，而依系爭契約第9 條「一、甲方變更設計：包含施工前或施工中，甲方書面指示，要求變更原始設計、機能、空間尺寸、材料及施工方法等，而導致局部或全部停工。」、「三、因等候甲方確認之施工圖說文件，致局部或全部停工之約定。」約定，延展工程期限。又系爭工程歷104年5月13日檢舉違建、5月21日違建查報、6月1日第1次制止施工書函、6 月16日第2次制止施工函、6月30日違章建築拆除處分書（參本院卷第108至113頁），被告仍依原告要求、指示，陸續修改細項設計明確，此亦符合系爭契約第9 條「五、非可歸責於乙方因素所致之延遲或停工」約定，延展工程期限。可見原告於104年6月30日前，並無催告已逾完工期限事由，或為終止系爭契約之意思表示，已屬明確。
⒊其次，兩造均不爭執被告於104年4月1 日後，仍然就系爭
工程繼續施工，為系爭工程修繕灌漿作業（104年4月11日至13日、4月13日、5月1日至5月10日、6月12日至6月18日），申請施工車輛臨時停放，並經臺南市政府交通局同年4月10日、同月13日、30日，6月10日先後函覆在案（參本院卷第146至149頁）。顯見當時原告並無以被告施工遲延而終止契約、要求被告停工之情事。嗣因系爭工程自104年5 月13日遭檢舉查報違建，經臺南市政府函令原告停工、限原告於104年7月14日前自行拆除等情，亦屬明確。是原告知暫時無法排除違建檢舉之障礙，始委請律師發函被告終止契約。一般未先合法聲請取得建照之違建工程，遇有人民檢舉違建案件，通常暫停施工，俾業主處理、消彌違建爭議事宜，為民間社會生活常態。本件系爭工程於104年5月中至6 月底，即違建檢舉、查報、勒令停工及拆除期間，兩造為降低損失，容有口頭協議暫停工處理違建事宜，否則即無被告陸續申請施工車輛臨時停放、修改各細項設計（詳下述）之事，且原告於該段檢舉期間，亦無終止系爭契約之催告或表示，此亦符合系爭契約第9 條「五、非可歸責於乙方因素所致之延遲落停工者」約定之情形。足見，被告所辯：係爭房屋有保存登記部分僅1、2層，兩造簽約時，3 樓為鐵皮屋，由被告依約拆除重建RC造建物，4樓及5樓屋突部空無一物，亙泥作等工程，系爭工程係屬違建工程，其存在之風險如遭檢舉、拆除等，簽約時被告已告知原告等語，尚符社會常情，堪以採信。
⒋本件觀諸兩造不爭執其真正之賴（LINE，下同）對話內容
，如「檔案大小8MB 」、「這是所有的施工詳圖，請你們過目，如有問題下次討論」、「高小姐，請問可以用這種磚幫我配浴室的花磚嗎」、「謝謝你辛苦改圖，之前你幫我排的ABC樣式我比較喜歡，最中間一圈的ABC可以不要」、「李公館磁磚計畫PDF.1MB」、旁邊的磁磚編修你有改過了，我現在才發現」、「途中簡單的腰帶也幫我配」、「234樓的浴室」、「可否麻煩二樓房間外面櫥物櫃拉門幫我找貨櫃門裝？如下圖（有照片）」、「圖片上下都是單人床，但想做上單下雙的SIZE，能活動不釘死在牆面或地面」、「上下舖如果可以，設計一些抽屜和書櫃」、「三樓小孩房可以幫我做下面這種造型衣櫃和收納櫃嗎？一模一樣可以做嗎（下有照片）」、「木紋磚的貼法我已經有給你老公PDF檔，你先看看，是不是你要的樣子，如果不是，還要修改，要快點告訴我，因為要廠商備貨了」、「磁磚貼法沒問題」、「我想用貨櫃門，請問2樓櫥物間的拉門尺寸適合用貨櫃門嗎」、「上面的2個衣櫃可以做嗎」、「請傳給我復古馬桶照片」、「顏色再討論喔」等語（參本院卷第130至141頁）。可見，上述提及各細項對話語氣，原告仍不斷修改、更換各細項設計、材料，被告及其員工高小姐屬設計者、施工者，而非僅係代訂購者、買賣代理人而已。復以原告亦不爭執其簽認「預計出貨日期104年8月17日」，並於（木紋磚）確認單、（深灰石英磚、白色木紋磚）報價單、（陶磚、復古磚）訂購確認單親簽（參本院卷第142至145頁），此即上開「賴對話」確認之結果，於肯定被告修正各細項設計、樣式、材料、工法後，而在各材料訂單簽認。如原告對話時已質疑被告施工逾期，甚者決定終止系爭契約，其何必在系爭工程後階段（如上開理由⒉）逐步修改細項設計、材料及工法，並於材料訂單簽認、註記預計出貨日期。從而，兩造所合意延展施工期限，當在系爭契約原完工日期（104年4月1 日）後，歷經上開細項修改（104年4月25日至6月29日）、「賴對話」（104年6 月15日）、收受違建拆除處分書（104年6月30日）、迄「預定交貨日期104年8月17日」之後，仍同意由被告繼續施工等情。從而，兩造確有上開延展工期事實，已臻明確。原告主張上開「賴對話」係原告配偶委託被告員工高小姐，協助尋找原廠商，購買磁磚、衣櫃、床、貨櫃門等室內裝潢物品，以利其另找裝修師傅承續工程，非同意展延工期云云。顯與雙方對話及上開⒉至⒋理由及證據不符，而無可信。是被告所辯：自104年5月中旬至6月底，停工處理違建事宜，嗣兩造口頭協商，延展完工期限至104年9月30日前等語，尚信而有徵。⒌兩造所簽系爭契約第8條，關於代辦及其他費用，約定「
一、依法應辦理消防查驗或其他申請，由乙方（即被告）代為辦理時，其發生查驗費用及相關專業費用，依約應由甲方（即原告）負擔者，金額為新臺幣O 元（金額空白）。二、其他依法令應由甲方（即原告）繳納之各項規費，應由甲方（即原告）負擔者，甲方應於簽約時或約定於預定申請送件前O日（日數空白），全數預付，並於交屋時結清，憑單據核實多退少補。」（參本院卷第14頁）。可見，兩造簽約時並未預定有何代辦或專業簽證費（如委請專業建築師申請建照執造等）。再觀諸系爭契約亦無約定乙方（即被告）保證必代辦取得建照、不被檢舉違建、主管機關不取締、不拆除違建等條件，原告就此部分亦無何舉證以實其說。從而，被告辯稱：嗣兩造口頭協商，延展完工期限至104年9月30日前等語。就此對照原告申請周邊道路臨時停車、修改細項設計圖說及變更用料、於採購各訂單簽認，迄「預定交貨日期104年8月17日」後，仍由被告繼續施工等情觀之，印證相符，尚非不可採信。
⒍系爭房屋為臺南市市○區巷000000000000路
○段000 巷00號），姑且不計頂樓增設採光罩面積、地磚、新作樓梯、踏階木地板等項（參本院卷第77頁）。本件原告從未說明其土地登記面積，如循申請建照方式，所得合法增建之最大面積（即最高容積）為何。退步言之，如依系爭土地登記面積18.6坪（62平方公尺），以一般市區建蔽率百分之60（約11.13坪）計算，按兩造合意增建後建物總坪數56.8坪推算，其增建後容積率將達509%之鉅。
而系爭建物並非角地（三角窗），如循正常聲請建照之方式，其法定容積率恐無法達此標準，此容係兩造於系爭契約第8 條並未具體約定代辦及代辦費用原因之一。此外，兩造簽訂系爭契約因預慮無法順利申請建照、原告欲大幅增建、易遭檢舉違建等因素，始未就申請建照等代辦、代辦費用簽訂在內。何況，原告亦無於增建第3、4層及頂樓前，有何催告被告代辦申請建照並繳建築師規費情事。從而，被告辯稱：系爭房屋基地面積僅62平方公尺，增建3、4及5樓屋突，超出建築法建蔽率規定，非被告漏未申請建照，原告知縱然申請，亦無法取得建照等語，堪予採信。是原告主張：被告便宜行事，而漏未申請；更將上開過失，以原告未繳交相關費用為由，欲卸責於原告，原告非具建築法規等知識之人，在被告未告知情況下，何以知悉申請建築執照費用應何時交付，及被告未定相當期限催告代辦建照及代辦費用，被告未盡告知義務云云，顯與上開積極證據有悖，而無可採。
⒎雖原告再主張：被告承諾「保證」排除檢舉違建事宜，並
提出兩造「賴對話」紀錄為佐云云。本件原告所提「賴對話」固有原告方（署名顏小美）：「（先傳違建拆拆除通知照片）被檢舉違建怎麼辦？」、「都是拖太久造成鄰居不開心」；被告方回應「我幫你處理」、「現在改建都抓很緊」；原告方：「請問保證可以過得了嗎？」、「可以處理嗎？」，被告方：「可以的」、「明天我就先處理」（下面有5月27日（周三）日期浮標）等語（參本院卷第158至160頁），以為被告有保證可以排除違建情事云云。
然被告僅為設計工程公司，其公司負責人、設計師是否具建築師資格，原告簽約前本就知悉；再系爭契約並無約定乙方（即被告）代辦申請建築執造、或負責排除違建檢舉情事，已如上述。而原告已說「鄰居不開心」、被告提及「現在違建都抓很緊」等語，且被告並未針對原告所提「請問保證可以過得了嗎？」一語，回答「保證可以排除」。所謂「可以的」之對象、範圍、作法，並未具體特定。被告僅因簽約承攬系爭工程，因標的物遭檢舉違建，被告身為施作人，於「賴對話」就「可以處理嗎」之詢問，回應「可以的」，容僅係營建、設計工程業界社會人情用語。何況如屬違法之違建拆除事宜，得否為被告私法上保證之範圍，亦有疑義。又從上開「賴對話」浮標5月27日（周三）日期顯示，當時系爭契約繼續中，因原告收到違建檢舉通知，雙方討論因應等情。是原告事後主張被告保證排除違建檢舉而給付遲延云云，亦無可採。
⒏綜上，本件兩造系爭契約並未約定代辦及代辦費用，且系
爭工程中亦未再增補約定。系爭工程期間，因發生變更設計、修改細項、挑選材料、遭檢舉違建停工等事由，此屬甲方變更設計：包含施工前或施工中，甲方要求變更原始設計、機能、空間尺寸、材料及施工方法等，而導致局部或全部停工；其他不可抗力之變故或天災等，不能歸咎於乙方即被告遲延工程進行之因素影響，兩造依系爭契約第9條，合意展延工期至「104年9 月30日前」。是兩造系爭工程雖逾原約定104年4月1 日，然係不可歸責被告事由而遲延完工。從而，原告因遭檢舉違建無法順利排除，委由律師於104年7月15日發函終止系爭契約，尚無理由。
㈡次按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不
負遲延責任。民法第230 條定有明文。債務人之給付兼需債權人之行為始能完成者，倘債權人拒為此協力，即應負受領遲延之責，債務人於此受領遲延狀態終了前，未能完成給付，係因不可歸責於自己之事由所致，依民法第230 條之規定，自不負給付遲延責任。本件依系爭契約第9 條「一、甲方變更設計：包含施工前或施工中，甲方書面指示，要求變更原始設計、機能、空間尺寸、材料及施工方法等，而導致局部或全部停工。」、「三、因等候甲方確認之施工圖說文件，致局部或全部停工之約定。」約定，原告固得要求變更設計、修改細項設計及工法、展延工程期限，且就各細項設計、工法、材料進行修改（日期自104年4月25日、28日、5月1日、6月16日、26日，迄6月29日不等，詳上開理由㈠⒉），惟原告仍負協力義務，被告繼續按變更後設計、修改各細項施作，即無逾期施作之給付遲延可言。本件兩造均不爭執被告已收受系爭契約報酬190 萬元，原告主張被告給付遲延，按臺南市土木技師公會（案號：104-289 ）鑑定報告書鑑定結果，系爭契約104年7月15日終止前，各工項完成金額估算為199萬9393元，依原契約議價比例換算為168萬4460元，乃依民法第179條規定，請求被告返還215,540元云云。然本件係因不可歸責被告事由，工期遞延，兩造已合意展延完工期限，是被告並無遲延完工可言。從而，被告依系爭契約請領工程款，為其履行契約之報酬，非不當得利。（至上開鑑定結果未就兩造展延工期為鑑定，即無斟酌之基礎）。是原告因終止契約不合法，其此部分請求，為無理由。
㈢復按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害
。因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。民法第231條第1項、第502 條第1 項亦定有明文。然上開規定之適用，須以債務人即承攬人有給付遲延之情形。本件因被告並未給付遲延，原告終止契約並非適法，是原告主張就剩餘工項另找人施工所生損害，依上開民法規定，請求被告賠償因遲延而生損害390,328元云云，亦無理由。
五、綜上所述，本件原告之主張，並非實在，被告並無不當得利及遲延所生之損害。原告本於不當得利及承攬契約之法律關係，請求被告給付605,868 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回；並其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附予敘明。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。本件訴訟判決原告敗訴，原告除繳納第一審裁判費新臺幣10,130元外，無其餘費用支出。是訴訟費用額確定為10,130元，應由原告負擔。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 5 日
民事第三庭 法 官 李昆南以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 5 日
書記官 莊月琴