臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第1250號原 告 鄭李靜花訴訟代理人 黃郁婷律師
陳柏諭律師被 告 翁仁鈿上列當事人間請求返還保留款事件，經本院於民國105 年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾柒萬肆仟陸佰貳拾元，及自民國一百零四年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣參萬伍仟陸佰伍拾元由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾參萬元預供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰伍拾柒萬肆仟陸佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、緣原告鄭李靜花前於民國95年4 月18日與被告翁仁鈿就坐落「（合併暨重測前之舊地號）臺南縣○○鎮○○○段356-4、356-5 、356-6 、356-14、356-18地號」等5 筆土地（現已整併為臺南市○○區○○段○○○號土地）簽訂土地買賣契約書（下稱系爭契約書），原告將自己所有之上開5 筆土地出賣予被告。
㈡、兩造另於97年8 月22日簽訂「協議書」（下稱系爭協議書），其中第2 條約定：「甲方（即被告）擬保留新臺幣（下同）參佰伍拾萬元，作為乙方（即原告）施作乙方所○○○鎮○○○段356-32、356-36及356-40等三筆地號土地為道路之保證（下稱系爭道路），並應於道路施作完成後，撥付前述保留款予乙方。」。今系爭道路（重測後之新地號依序為○○○區○○段31、222 及224 地號）之道路施作工程已經完成，雖非原告所施作，但依系爭協議書第2 條約定，被告仍應依約將前開保留款350 萬元（下稱系爭保留款）撥付返還予原告。原告曾於101 年6 月21日委託律師以101 稜郁律字第0621-1號律師函催告被告應給付系爭保留款，惟被告迄今均未為給付，乃提起本件訴訟。
㈢、被告雖辯稱系爭道路為其施作完成云云，然依臺南市政府工務局回函可知，被告當時根本未向臺南縣政府工務處就系爭道路申請使用執照，且系爭協議書訂立於97年，工務局回函所稱之使用執照為102 年，差距過大，而且系爭道路之水溝蓋上印有「臺南縣公物」，益證被告所辯不實在。
㈣、工務局回函所附概估本案之道路總施作費用，若混凝土厚度為15公分，則總施工費用為39萬8,400 元；若混凝土厚度為20公分，則總施工費用為49萬8,000 元；側溝166 公尺之總施工費用為154 萬3,800 元，上開金額縱使全部加總亦僅為
244 萬200 元，仍低於系爭保留款，故被告稱施工費用超過系爭保留款云云，自無可採。
㈤、系爭道路施作工程既已完成，則停止條件即為成就，故被告即應將系爭保留款返還予原告。蓋依系爭協議書約定，原告負有使系爭道路之道路工程施作完成之義務，惟上開契約並未限定系爭道路之道路施作工程須由原告「親自」完成，換言之，原告僅須負使系爭道路工程順利進行並完工使用之義務而已。
㈥、依臺南市政府工務局105 年11月8 日南市工養二字第1051091980號函文可知，被告提出的合約書及施工計畫書與本案無關，被告辯稱：系爭道路為其所施作云云，應非可採等語。
㈦、聲明：
①、被告應給付原告350 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
②、訴訟費用由被告負擔。
③、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯則以：
㈠、現今全臺灣6 米或8 米道路，政府未徵收的，為數眾多，金額甚鉅，公部門根本就無力去施作所有的道路公共設施，系爭道路登記之所有權人皆為私人所有，有土地登記謄本在卷可按，如若原告所推論係由臺南市政府施作為真，則公部門豈非圖利特定私人？依常理判斷，絕非公部門施作。況且，系爭道路為一般水泥混凝土路面，有照片為證，更加可以佐證系爭道路及水溝，並非由公部門施作，而是被告自行出資興建。
㈡、工務局回函的預估費用，其中道路長度166 公尺部分，估算的僅是單邊的費用，故應乘以2 倍（蓋系爭道路兩側均有水溝）；又，回函係以道路寬度約6 公尺計算，然經被告覆查地籍圖後，道路寬度應為8 公尺才對，因此施工費用實際上應該高於工務局的概估金額。如此，道路之施工費用應已超過系爭保留款。
㈢、系爭協議書約定之精神乃在於原本應該由原告施作道路完成後交付予被告，被告始得撥付系爭保留款予原告，若是原告未能完成系爭道路之施作，則被告得利用系爭保留款自行施作，絕非原告所稱甚麼只要道路完成，則停止條件成就，何人施作不論云云，這根本是混淆視聽，強辯之詞。
㈣、系爭道路之所以會由被告自行出資施作完成乃是因為被告向原告購買的土地屬於自辦都更土地，其中8 米計畫道路（原北子店段356-34、356-38及356-43地號，重測後為圳西段22
1 、219 及171 地號）需先興建完成並捐贈予臺南市政府後始得進行開發，故被告於98年間發包施作原北子店段356-34、356-38及356-43地號3 筆計畫道路用地，且一併施作系爭道路。當時被告有向臺南縣政府工務處土木科送審施工計畫書、品質計畫書及工程合約書，足以為證。計畫書中之工程內容第2 項「8 米私設道路工程」即為系爭道路。系爭道路乃屬私設道路，非計畫道路，故自然不在臺南市工務局所核發使用執照之圖面範圍內。至於水溝蓋印有臺南縣公物之文字，實乃因當時施作之水溝蓋被偷，推測後來可能有民眾向當地里長反應有安全疑慮，遂由里長報請公所或臺南縣政府再來加蓋所致。且由被告於105 年4 月19所呈之照片可知，水溝蓋四周之混凝土與路面之混凝土有明顯新舊差異，可證水溝蓋是後來再加上去的。系爭道路確由被告所施作，無庸置疑等語。
㈤、聲明：
①、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
②、訴訟費用由原告負擔。
③、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：
㈠、經查，原告前於95年4 月18日與被告就坐落「（合併暨重測前之舊地號）臺南縣○○鎮○○○段356-4 、356-5 、356-
6 、356-14、356-18地號」等5 筆土地（現已整併為臺南市○○區○○段○○○號土地）簽訂土地買賣契約書，原告將自己所有之上開5 筆土地出賣予被告；兩造另於97年8 月22日簽訂「協議書」，其中第2 條約定：「甲方（即被告）擬保留新臺幣參佰伍拾萬元，作為乙方（即原告）施作乙方所○○○鎮○○○段356-32、356-36及356-40等三筆地號土地為道路之保證，並應於道路施作完成後，撥付前述保留款予乙方。」；系爭道路業已施作道路工程完竣；系爭道路之道路工程並非原告所施作（見本院卷第38頁反面筆錄）等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約書、系爭協議書、系爭道路現場照片在卷可稽（見補字卷第7 至25頁、本院卷第41頁、第90至92頁），堪可認定。
㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。經查，被告主張系爭道路為其所施作完成乙節，為原告所否認，並陳稱：系爭道路之水溝蓋上印有「臺南縣公物」文字，可見並非被告所施作，而係公家機關施作的云云，然經本院函詢，臺南市政府工務局於105 年7 月4 日以南市工養二字第1050588534號函文函覆稱：「系爭道路工程，經查，非本局及善化區公所施作，目前無相關資料可資提供。」等語明確在卷（見本院卷第109頁），核與臺南市善化區公所105 年5 月9 日善農字第1050305685號、105 年5 月30日善農字第1050355717號函文所稱：「關於系爭道路之道路施作工程案，為自辦市地重劃區，非本所工程。」、「本案經查案屬『97年5 月29日擬定善化都市計畫（部分國民住宅專用區為住宅區）細部計畫案』自辦市地重劃區域範圍內，本所查無資料。」等語相符（見本院卷第96、98頁），顯見系爭道路並非政府機關所施作，原告此部分主張，尚非有理。次查，觀之系爭道路之鋪設材質為「水泥（混凝土）」路面（見本院卷第41頁、第90至92頁照片），衡與一般公家機關鋪設道路所用之瀝青（柏油）路面不同，益徵系爭道路應係私人鋪設無誤。再查，被告就其前開主張業已提出「臺南縣○○鎮○○○段356-34、356-38、356-43等筆地號之8 米計劃道路和排水溝自費興建案」之施工計畫書、品質計畫書及合約書正本為據（影本見本院卷第143 頁以下），該施工計畫書及品質計畫書第2 、3 頁均已載明「工程地點：臺南縣○○○○○段00000000000000000000地號（按：即系爭道路）；工程名稱：8 米私設道路工程」，而原告對上開證據之形式上真正並不爭執（見本院卷第139 頁筆錄），且參以臺南市政府工務局105 年11月8日南市工養二字第1051091980號回函表示：「有關貴院函請本局提供施工計畫書及驗收紀錄影本乙節，經查，本案係林覺偉建築師事務所提送至本局審查之自費興辦工程，本局僅辦理審查作業，非本局主辦工程。」等語（見本院卷第133頁），堪認被告主張：系爭道路為其所施作完成乙節，並非無據，洵堪採取。
㈢、至雖上開施工計畫書、品質計畫書及合約書之案件名稱為「臺南縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號」，與系爭道路坐落之同段「356-32、356-36、356-40」地號不盡相同，然參以該施工計畫書及品質計畫書第2 、3 頁均已明載：「工程地點：臺南縣○○○○○段0000000000
000 0000000地號（按：即系爭道路）；工程名稱：8 米私設道路工程」等語，且臺南市政府工務局105 年11月8 日南市工養二字第1051091980號函文亦表示：「經○○○鎮○○○段356-34、356-38、356-43地號等3 筆土地為道路用地」（見本院卷第133 頁），足見被告辯稱：因被告向原告購買的土地屬於自辦都更土地，其中8 米計畫道路（原北子店段356- 34 、356-38及356-43地號，重測後為圳西段221 、21
9 及171 地號）需先興建完成，並捐贈予臺南市政府後，始得進行開發，故被告於98年間發包施作「原北子店段356-34、356-38及356-43地號3 筆計畫道路用地」，且一併施作系爭道路；系爭道路確實是伊出資興建的，當時系爭道路是跟原北子店段356-34、356-38及356-43地號3 筆計畫道路用地整批一起施作的，所以案件名稱才寫「等」地號等語，應非虛妄。
㈣、至臺南市政府工務局105 年11月8 日南市工養二字第1051091980號函文另表示：「P120景觀水池公共設施工程屬綠地設施工程，該3 筆地號○○○鎮○○○段356-32、356-36、356-40地號）皆為誤植，應○○○鎮○○○段356-7 、356-35、356-39地號；所設道路即前○○○鎮○○○段356-34、356- 38 、356-43地號等3 筆土地，與貴院來函之附件B （按：即系爭道路照片）並不相符；本工程本局只辦理審查作業，後由開發人施工，故無實際出資人及道路部分費用之相關資料可資提供。」等語（見本院卷第133 頁），衡其文義係指：景觀水池公共設施（私人自費興建後捐贈予臺南市政府）之工程屬綠地設施工程，其坐落地號應為○○○鎮○○○段356-7 、356-35、356-39地號（與系爭道路鄰近）；另所設道路○○○鎮○○○段356-34、356-38、356-43地號等3筆土地，與系爭道路地號不同。從而，尚不足以此論斷系爭道路並非被告所施作。
㈤、又，原告主張：依系爭協議書約定，原告負有使系爭道路之道路工程施作完成之義務，惟上開契約並未限定系爭道路之道路施作工程須由原告「親自」完成，換言之，原告僅須負使系爭道路工程順利進行並完工使用之義務而已云云，經查，系爭協議書第2 條係約定：「甲方（即被告）擬保留350萬元，作為『乙方（即原告）施作』乙方所○○○鎮○○○段356-32、356-36及356-40等三筆地號土地為道路之保證，並應於道路施作完成後，撥付前述保留款予乙方。」（見補字卷第25頁），有如前述，是依文義解釋之法學方法，兩造係約定被告保留系爭保留款，以作為原告施作完系爭道路之道路工程之保證金，非謂不論何人出資興建，原告均得請求系爭保留款全額350 萬元之返還，原告此部分主張，並非有理。
㈥、至被告抗辯：施作系爭道路之費用應以工務局105 年3 月29日回函所附概估費用之金額來計算，而單邊側溝長度166 公尺總施工費用154 萬3800元，應乘以2 ，即雙邊水溝均予以計算，加上混凝土總施工費用（15公分厚39萬8400元、20公分厚49萬8 千元），應已超過350 萬元云云，然查，稽之該工務局概估施工費用表（見本院卷第69頁）係以目前之市價予以核估，衡諸常情事理，應與被告自稱於98年間施作之價格費用顯有不同，再者，系爭道路所鋪設之（水泥）混凝土厚度究竟為15公分或20公分，未經實測，無從遽認，且該表係以「假設混凝土強度為每平方公分210 公斤」之假設為前提進行概估，未必與系爭道路情況相同，從而，自難以該回函所附概估費用表為據，進而核算被告實際支付之系爭道路施作費用。
㈦、而依被告自行提出之合約書最後一頁臺南縣稅務局98年3 月印花稅大額憑證應納稅額繳款書記載（見本院卷第148 頁），堪認被告確有支付合約書所載總工程款345 萬4360元，惟查，該筆工程款實際包含有與系爭道路施作無關之「景觀水池公共設施工程」費用1,528,980 元，興建系爭8 米私設道路及排水溝之費用則僅有1,925,380 元，此有工程施工進度表明列各項費用之明細在卷可稽（見施工計畫書第13頁即本院卷第155 頁），足見被告用以支付系爭道路之施作費用係為1,925,380 元。
㈧、雖被告另辯稱：依合約書第2 、5 條約定，該工程僅包工、不包料，故伊另外還有支出材料的費用等語，然查，稽之施工計畫書及品質計畫書第2 頁已明載系爭道路之工程內容包含：土方1150M 、級配402 M 、瀝青1608M 、水溝70*70 公分及90*90 公分分別為247 M 、283M、集水井4 口、鍍鋅蓋板85口等項（見本院卷第153 頁），應有包含材料之相關費用，且被告自陳：「（問：施作系爭道路的總費用，有無證據提出？）我現在能夠提出的只有上開二份計劃書及合約書正本，沒有其餘資料可提出。」、「（問：既然能提計劃書及合約書，是否亦能提出給付價款的證據？）沒有辦法，其他資料都找不到了。」等語（見本院卷第139 頁筆錄），從而，被告辯稱：支付系爭道路的施工費用不止該合約書所給付的工程款，尚有其他供料費用云云，即無憑據，難以逕採。
㈨、綜上所述，原告依據系爭協議書之法律關係請求被告返還系爭保留款1,574,620 元【計算式：350 萬元-1,925,380元＝1,574,620 元】及自起訴狀繕本送達（104 年9 月16日寄存送達予被告，見本院卷第18頁送達證書）翌日即104 年9 月27日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，至逾此範圍，即屬無據，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
五、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第79條、第87條第1 項定有明文。據此，爰依兩造勝敗程度酌定訴訟費用負擔比例。
六、本件原告勝訴部分，原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核尚無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之；併依被告聲請宣告被告預供擔保之金額，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條、第87條第1 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
民事第一庭 法 官 吳金芳以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 陳雅慧