臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第1278號原 告 吳明得訴訟代理人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師鄭淵基律師陳妍蓁律師複代理人 陳思紐律師被 告 祭祀公業吳益法定代理人 吳春連訴訟代理人 林媗琪律師上列當事人間請求確認會議決議不成立等事件，經本院於民國105年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按祭祀公業條例已於民國97年7月1日施行，祭祀公業未依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，具有當事人能力。本件被告無論已否登記為法人，依法人或非法人團體之例，均應列系爭祭祀公業為當事人，並列系爭祭祀公業之管理人吳春連為其法定代理人（最高法院97年度第2次民事庭會議決議參照），合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告起訴主張被告於104年7月19日召開之被告派下員大會所作成之決議無效、不成立或應予撤銷，為被告所否認，且系爭決議涉及被告之財產處分，原告既為被告之派下員之一，其財產處分衍生之法律關係或利益或其後利益歸屬自與原告之法律利害關係甚鉅。是以系爭決議是否有效因兩造爭執而陷於不明確，必須藉確認判決除去此不安之狀態，原告提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時原聲明：㈠先位聲明：⒈確認被告於104年7月19日在臺南市○○區○○街○○○號召開派下總會會議決議事項：一、委任巨信地產有限公司；二、土地處分；三、地上物拆遷補償；四、委任報酬不成立。⒉訴訟費用由被告負擔。㈡備位聲明：⒈確認被告於104年7月19日在臺南市○○區○○街○○○號召開派下總會會議決議事項：
一、委任巨信地產有限公司；二、土地處分；三、地上物拆遷補償；四、委任報酬，均應予撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。嗣於104年11月30日以民事追加訴之聲明暨補充理由狀，變更並追加訴之聲明為：㈠先位聲明：⒈確認被告於104年7月19日在臺南市○○區○○街○○○號召開派下總會會議決議事項：一、委任巨信地產有限公司；二、土地處分；三、地上物拆遷補償；四、委任報酬；五、宗祠興建均無效。⒉訴訟費用由被告負擔。㈡備位聲明：⒈確認被告祭祀公業吳益於104年7月19日在臺南市○○區○○街○○○號召開派下總會會議決議事項：一、委任巨信地產有限公司；二、土地處分；三、地上物拆遷補償；四、委任報酬，均不成立。⒉訴訟費用由被告負擔。㈢末位聲明：⒈請求判決被告於104年7月19日召開派下大會會議決議事項：一、委任巨信地產有限公司；二、土地處分；三、地上物拆遷補償；四、委任報酬。均應予撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。經核原告所為訴之變更追加，皆係本於原告主張其為被告之派下員之一，並否認被告於104年7月19日召開之被告派下員大會所為決議係合法，屬請求之基礎事實同一，核與上開法文並無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）依實務見解，祭祀公業若係無召集權人召集會議，該次會議之決議應均屬當然無效。依被告之規約第10條及第13條，召開派下現員大會需由管理人，惟據被告所提之開會通知，其上並未載明召集人，且未蓋立管理人之印章，依其上文義，似為巨信地產公司擔任召集權人，是否適法，尚有疑問。況比照其後之開會召集通知書，通知書上均有合法載明召集人係管理人即被告法定代理人吳春連，且蓋有管理人及祭祀公業之印章，此始足以讓派下員相信確係有權召集之人所召開之會議而與會。綜上，104年7月19日既係由無召集權人召開之會議，該次會議之決議應自始全部無效。且開會通知上，並未載明召集人，亦未蓋上管理人之印章及祭祀公業之印章，開會通知，聯絡方式載明「承辦專員：楊捷、聯絡電話：0000000000、巨信地產開發有限公司、00-0000000、臺南市○區○○路○段000號11號」，亦載明「準時出席者本公司補貼車馬費，臺中以北新臺幣（下同）2,000元、其餘1,000元，而簽到名冊編號28，吳春連未在簽到簿上簽名。開會通知之寄件人代表為訴外人巨信地產開發有限公司。自形式上觀之，巨信地產公司以召集權人自居，不僅在開會通知上未載明召集人，亦未蓋上管理人之印章及祭祀公業之印章，亦僅留下巨信地產公司的聯絡方式並稱會補貼車馬費，倘非自詡為召集權人，何以開會通知上未載明召集人僅留下公司的聯絡方式又願意支付車馬費；另從開會通知之寄件人為巨信地產公司及吳春連未在簽到簿上簽名，更佐證104年7月19日派下總會會議係由無召集權人召開之會議。
（二）原告為被告之派下員，被告於104年7月19日，在臺南市○○區○○街○○○號舉行派下總會會議。惟依被告所提資料，當天之開會並非有召集權人所召開之會議，已如前述。抑不知是否合法通知所有派下員？會議記錄記載應出席人數為67人，出席人員為48人，惟上揭會議紀錄所附之簽到名冊，有林素月受吳勝中、吳調清2人委任代理，吳進發受吳正琳、吳惠芳、吳惠淑3人委任代理，吳瑋倫受吳來富、吳冠澐2人委任代理，吳宗明受吳金榮、吳鈺涵、吳宗顯、吳金良4人等委任代理。決議事項一、即委任巨信地產有限公司，為祭祀公業吳益土地處分權的授與，實為財產之處分；決議事項二、即土地處分，為財產之處分無疑；決議事項三、地上物拆遷補償；四、委任報酬，係以祭祀公業之財產提供補償與報酬，為財產之處分。依民法第52條第3項規定，社員表決權之行使，除章程另有限制外，得以書面授權他人代理為之。但1人僅得代理社員1人。104年7月19日開會通知「如不克出席之派下員，請填寫會議出席委託書，交擬委託之派下員或家屬代表出席。」是以，委任出席須出具委託書。以104年7月19日簽到單及被告提出的委任書為基礎事實，其中吳春連未簽到、縱使親自出席亦不計入出席數；吳水得雖有出具委託書委任吳龍潭，惟吳水得簽名欄未簽名，又委託書受託人原記載楊捷（註：巨信地產公司的職員）嗣後刪除改簽吳龍潭，其是否有委託存疑，再者其是否為當日會議提出或事後提出仍屬有疑，故吳水得不計入出席數。嗣後，倘被告再行提出其餘委託書，否認真正。綜上，親自出席人數為29人，合法委任出席人數為6人，共計35人，即便計入吳春連及吳水得亦未達被告之規約第18條規定派下現員三分之二之出席（計算式：67×2/3＝44.66，即45人），並不符合祭祀公業條例第33條第1項但書之規定，足見決議顯然違反法令，在法律上不能認為祭祀公業派下員大會召開或有決議成立之情形，系爭決議事項未達法定出席數，其決議事項不成立。
（三）被告召開會議時，應出席人數為67人，若欲處分財產，依法應有45人以上出席，並有34人以上同意。惟104年7月19日當天僅有35人出席，會議召開即非適法。又依被告之規約第18條，若欲進行財產處分（出售、分割或申請建築等）應有派下現員3分之2出席，出席人數4分之3同意行之或取得派下現員3分之2以上書面同意辦理之。亦即⒈至少需有3分之2人數出席加上4分之3出席人數同意。⒉3分之2人數出席加派下現員3分之2以上書面同意始得為之。且因被告之規約較祭祀公業條例更為嚴格，自應優先適用被告之規約。是以，除非被告能舉證開會當天已符合規約之規定，否則104年7月19日之會議應不成立。又規約內既無事後得補提同意書之規定，應認被告縱使於起訴後始取得同意書，亦非適法。況參酌民事訴訟法第254條之規定及公司法第177條委託書應於召開股東會議5日前提出等規定，應認被告如係於起訴後始補提同意書，應非適法。又日前被告曾寄發存證信函要求會員拆屋還地，且現正透過調解程序，逼迫祭祀公業會員於系爭土地上有不動產者，須補簽同意書與被告，以免訴訟。又原告當天係對全部議案均提出意見，惟就第一案委託巨信地產有限公司部分，主席並未表決，逕以無異議認可方式通過決議，原告遂無法透過投票表達反對，因該決議方式違反會議規範，是否適法，請予以審酌。退步言，縱認系爭決議形式上存在，復依祭祀公業管理條例第33條第1項規定，需得出席人數超過4分之3之同意，亦即至少須37票（計算式：48×3/4＝36，超過36票即37票）支持，其決議方屬有效。是故，依會議記錄僅34票支持全部出售處分，其決議結果載為「土地處分為全部出售祭祀公業土地」，並不符合上揭規定；另決議事項4委任報酬，依會議記錄記載僅35票支持公業土地清理服務費6%，仲介服務費3%，合計9%。足徵決議事項2土地處分及4委任報酬，其決議之方法不合法。另會議記錄之票數記載是否屬實，猶待被告提出選票以供核實。查決議事項一、係無異議通過，究竟是否確實為無異議通過由被告舉證。另決議事項三，未經原告核算，其表決權數是否正確，為吾人所疑。
（四）被告雖非法人，不適用祭祀公業條例第33條。然被告之規約第18條：「本祭祀公業財產處分（出售、分割或申請建築等）、變更及設定負擔與解散經本公業派下現員大會決議，應有派下現員3分之2之出席，出席人數超過4分之3之同意行之或取得派下現員3分之2以上書面辦理之。」足示，祭祀公業條例第33條規定之定足數及出席數與被告之規約第18條規定相同。又內政部98年10月9日內授中民字第0000000000號函：「有關祭祀公業或祭祀公業法人派下現員因故不能出席派下員大會時，除其規約、章程另有規定或經派下員大會決議者外，該派下現員可依民法第528條規定，立具委任書，得全權委託直系血親（含卑親屬或尊親屬）或該公業其他派下現員執行其權利義務，受任人1人僅能接受1派下現員之委任。」內政部為祭祀公業條例所稱之主管機關，為祭祀公業相關法令研擬及解釋之權責機關，被告派下員因故不能出席派下員大會，應出具委任書，委託直系血親（含卑親屬或尊親屬）或該公業其他派下現員執行其權利義務，受任人1人僅能接受1派下現員之委任。足證民法第52條第3項之1人僅得代理1人的規定與於祭祀公業派下員因故不能出席派下員大會受委任人數之規定相同。又被告所提實務判例見解，本案不適用之，該判例之基礎事實為公司董事長代表公司秉承董事會之決議，召集股東臨時會，所發開會通知書雖未記載由董事會名義召集，不得指其召集程序為違法。然被告既非法人，又無如同董事會之決議在先進而召集股東臨時會，本件開會通知書未載明召集權人何以有適用該判例之餘地。故，104年7月19日之會議係由無召集權人所召集，昭然若揭，該次會議之決議應均屬當然無效。
（五）並聲明：⒈先位聲明：
⑴確認被告於104年7月19日在臺南市○○區○○街○○○號
召開派下總會會議決議事項：一、委任巨信地產有限公司。二、土地處分。三、地上物拆遷補償。四、委任報酬。五、宗祠興建均無效。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴確認被告於104年7月19日在臺南市○○區○○街○○○號
召開派下總會會議決議事項：一、委任巨信地產有限公司。二、土地處分。三、地上物拆遷補償。四、委任報酬，均不成立。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⒊末位聲明：
⑴請求判決被告於104年7月19日召開派下大會會議決議事
項：一、委任巨信地產有限公司。二、土地處分。三、地上物拆遷補償。四、委任報酬。均應予撤銷。
⑵訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以下列陳述答辯：
（一）原告當日確實有出席系爭會議，原告當場並未就召集程序或決議方法表示異議，甚者會議事項一、委任巨信地產有限公司，為無異議通過、會議事項三、地上物拆遷補償係同意房屋所有權人按照附件104年7月19日大會手冊之地上物補償估價表發給補償、會議事項四、委任報酬係第一次係投同意票，亦即同意給予巨信地產有限公司10%之委任報酬，第二次投票同意給予巨信地產有限公司9%之報酬，（會議事項二、土地處分因屬無記名投票，無法得知原告意見），足認原告當日確有出席，且參與表決，甚者均係投同意票，殊無任何異議之情，則原告根本無因法律關係不明確，致原告私法上之地位或權利有受侵害之危險而陷於不安之狀態，蓋原告本多投同意票，如許出席而對召集程序或決議方法原無異議之派下員，事後隨意確認決議不成立之訴，顯與法之安定性及誠信原則有違，應認原告無確認利益。又原告以決議事項1至4違反祭祀公業條例第33條但書為由，主張系爭決議l違反法令，在法律上不能認為有決議成立之情形乙節，祭祀公業條例第33條係現範祭祀公業法人而被告並非法人，自無上開條文之適用。原告以民法第52條第3項規定，主張代理應以1人為限，然被告為祭祀公業並非社團，自無民法第52條第3項規定之適用，是原告主張應扣除代理人數，洵屬無據。此外，被告之規約就委任代理部分，並無限制之規定，是原告關此之主張洵屬無據。至於表決權數不足法律規定者，則不分普通決議或特別決議，均為決議方法違法，應依公司法第189條訴請法院撤銷。依民法第52條第3項條文可知，系爭1人僅得代理社員1人之規定，係僅指表決權之行使，而非指出席人數之限制，從而，退步言之，如認得適用民法第52條第3項但書規定，則亦僅係超出代理1人出席者之表決權數是否得計入表決權之計算而已，而此依司法業務研究會之見解，顯係決議方法違法之問題，而非決議不成立。又原告主張吳春連、吳水得委託人未簽到不能計入出席數乙節，吳春連當日確實有出席系爭會議，關此有錄影檔案足稽，原告就此亦不否認，豈可忽略真實之出席狀況，而單僅以簽到簿為準？此僅係其漏未簽到，殊不得以此認吳春連未出席。至吳水得部分，亦係其委託人吳龍潭漏未簽到，亦不得以此認吳水得未委託吳龍潭出席。是原告關此主張洵屬無據。
（二）祭祀公業派下員大會之決議，無適用或準用民法第56條第1項規定之餘地。依實務見解本件被告為祭祀公業，則本件原告以被告104年7月19日派下員大會之決議方法不合法為由，依民法第56條第1項規定，請求撤銷該次大會之決議，自屬無理由。退步言之，縱認祭祀公業之決議得適用民法關於社團之相關規定，然原告係當日有出席會議且參與投票之人，依民法第56條第1項但書之規定，亦不得請求法院撤銷。原告當日確實有出席該會議，原告當場並未就召集程序或決議方法表示異議，甚者參與投票，已如前述，依法自不得請求法院撤銷，殆無疑義，又關於原告主張被告應提出相關投票單乙節，原告於當日閉會並未當場就召集程序及決議方法表示異議，則原告顯無撤銷之權，已如前述，是本件顯無提出相關投票單之必要。又被告所召開之104年7月19日開會通知單上雖疏未記載由管理人召集，然由104年7月19日開會通知、通知記錄影本及原告所呈之會議記錄可知，被告係以掛號信送達開會通知予所有派下員，且當日之會議亦係由被告之管理人所主持召開，並有簽到名冊、會議記錄為據，原告尚且參加該次會議，故召集程序均係合法為之，不得僅以該開會通知未記載由管理人召集，即得視為係無召集權之人所召集，二者尚屬有間，依實務判例之見解意旨，自不得視為係無召集權之人所召集。至之後之開會召集通知書上有載明召集權人乙節，被告係因發現104年7月19日開會通知單疏未記載由管理人召集，而予以改進而已，並非表示104年7月19日之會議係由無召集權人所召集，原告此部分之主張，洵屬無據。又系爭會議召開時被告管理人吳春連僅係漏未於簽到簿簽名，此非當然表示系爭會亦非由管理人召開，亦非當然表示被告管理人未在現場。
（三）並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
（一）不爭執事項：⒈被告（未登記為祭祀公業法人）於104年7月19日上午10點
，在臺南市○○區○○街○○○號召開派下員大會，該次會議紀錄略記如下：
⑴第㈢點、出席人員：應出席人數為67人，出席人員為48人，出席名單詳如簽到簿，缺席人員為19人。
①依簽到簿記載：吳進發分別受編號3吳正琳、編號4吳惠芳、編號5吳惠淑等3人委任代理出席。
②依簽到簿記載：吳玲留分別受編號12吳來富、編號13吳冠澐等2人委任代理出席。
③依簽到簿記載：林素月分別受編號46吳調清、編號50吳勝中等2人委任代理出席。
④依簽到簿記載：吳宗明分別受編號53吳金榮、編號56
吳鈺涵、編號57吳宗顯、編號58吳金良等4人委任代理出席。
⑤依簽到簿記載：編號28吳春連及主席之欄位，並無人簽名。
⑵第㈥點、討論決議事項：
①委任巨信地產有限公司。委任巨信地產有限公司代為
處理祭祀公業吳益土地處分及銷售，現場並沒有人有異議，全數通過。
②土地處分。●現場無記名投票表決祭祀公業之土地處
分方式：①全部出售處分、②全部分割、③一半分割、一半出售。決議結果：土地處分為全部出售祭祀公業土地。表決結果：①34票。②5票。③7票，棄權2票，以上票數合計48票。備註：土地處分出售單價由管理人會同以下7名派下代表參與議價，議價結果提派下大會決議。1.吳進發、2.吳富裕、3.吳昭寬、4.吳廣、5.吳陸田、6.吳宗明、7.吳永清。③地上物拆遷補償。●現場記名提案投票表決地上物拆
遷補償：（依104年7月6日查估日期之前既成建物為準）①依房屋目前現住人（不含承租戶）發給搬遷費，每戶四萬元。②依房屋所有權人按照附件104.07.19大會手冊之地上物補償估價表發給補償。表決結果：①3票。②41票，棄權4票，以上票數合計48票。
④委任報酬。●現場記名提案投票表決巨信地產有限公
司的委任報酬-公業土地清理服務費6%，仲介服務費4%，合計10%。決議結果：委任報酬再議。表決結果：
同意21票，不同意24票，棄權2票，以上票數合計48票。●現場記名提案投票表決巨信地產有限司的委任報酬-公業土地清理服務費6%，仲介服務費3%，合計9%。同意35票，不同意7票，棄權6票，以上票數合計共48票。最後決議結果：巨信地產有限公司的委任報酬-工業土地清理服務費6%，仲介服務費3%，合計9%。
⑤宗祠興建。●現場記名提案投票表決宗祠興建。決議
結果：同意興建宗祠，於下次派下會議討論宗祠興建事宜。表決結果：同意48票，不同意0票，棄權0票，以上票數合計共48票。
（本院卷第11-13頁被告派下員大會會議紀錄及簽到簿）⒉被告之規約略記如下：
⑴第10點：本公業置管理員1 人，由派下現員大會決議通
過選任，負責管理公業財產及召開派下現員大會，另設各房委員二至六名協助管理之。
⑵第13點：本公業派下現員大會，每年召開定期大會1次
，必要時得召開臨時大會，均由管理人員召集主持之，管理人因故才能出席會議，得由派下現員過半數推舉主持之。
⑶第18點：本祭祀公業財產處分（出售、分割或申請建築
等）、變更及設定負擔與解散經本公業派下現員大會決議，應有派下現員三分之二之出席，出席人數超過四分之三之同意行之或取得派下現員三分之二以上書面同意辦理之。
（本院卷第30頁及其背面被告之規約）⒊依被告提出之104年7月19日「祭祀公業吳益派下員大會開
會通知」，通知單上無載明該次會議召集人，且無被告或被告管理人之用印或戳章。但有載明受文者為祭祀公業吳益全體派下現員，列席人員為巨信地產開發有限公司代表。開會事由欄下方有記載「如不克出席之派下員，請填寫會議出席委託書，交擬委託之派下員或家屬代表出席」、「準時出席者本公司補貼車馬費，台中以北2000元，其餘1000元」。另有記載承辦專員：楊捷。連絡電話：0000-000-000。巨信地產開發有限公司00-0000000。臺南市○區○○路○段000 號11樓。原告有參加本次104 年7 月19日派下員大會。
（本院卷第60頁被告104年7月19日派下員大會開會通知）⒋依原告提出之104年11月15日「祭祀公業吳益派下員大會
開會通知」，通知單上有載明召集人：管理人吳春連先生， 並蓋有被告及被告管理人之戳章、印文。另有載明受文者為祭祀公業吳益全體派下現員，列席人員為巨信地產開發有限公司代表。委託及受託出席注意事項第2 點記載：受託出席者僅能代理1 人為限。（若規約另有約定，從其約定）。會議聯絡人：巨信地產開發有限公司00-0000000。楊捷（宥蓁）0000-000-000。
（本院卷第74頁被告104年11月15日派下員大會開會通知單
）⒌原告及被告之管理人吳春連確有出席參加不爭執事項第1
點所示之派下員大會。吳春連於會議開始時發言開場。原告有參與該此大會第二至五項議案之投票。
（本院卷第57-59頁原告之投票單，第92-97頁照片、光碟及譯文）
（二）爭執事項：⒈原告第一順位聲明主張確認不爭執事項第1點所示派下員
大會為無召集權人所召開之會議，會議決議事項全部無效，有無理由？⒉原告第二順位聲明主張確認不爭執事項第1點所示派下員
大會之決議程序，違反法令或規約即祭祀公業條例第33條、民法第52條第3項及被告規約第18條，未達法定出席數，會議決議事項第一至四項均不成立，有無理由？⒊原告第三順位聲明主張不爭執事項第1點所示派下員大會
，因其決議方法違反祭祀公業條例第33條及被告規約第18條表決權數規定，故類推適用民法第56條規定，會議決議事項第一至四項均應予撤銷，有無理由？
四、得心證之理由：
（一）爭執事項第1點：⒈按被告之規約第10點規定：「本公業置管理員1人，由派
下現員大會決議通過選任，負責管理公業財產及召開派下現員大會，另設各房委員二至六名協助管理之。」第13點規定：「本公業派下現員大會，每年召開定期大會1次，必要時得召開臨時大會，均由管理人員召集主持之，管理人因故才能（按：似為「不能」之誤繕）出席會議，得由派下現員過半數推舉主持之。」（不爭執事項第2、⑴、⑵點）。是依被告之規約規定，其管理人有召集派下現員大會及臨時大會之權利。而被告之派下現員大會是否係由其管理人召集，應綜合全般事證實質認定之。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
⒉原告主張系爭派下員大會之開會通知未載明召集人，亦未
蓋上管理人之印章及祭祀公業之印章，開會通知寄件人代表為訴外人巨信地產開發有限公司，被告之管理人吳春連亦未在開會之簽到簿上簽名，因此，系爭派下員大會係由無召集權人召集之會議，並援引卷附簽到簿、開會通知、中華郵政掛號函件執據等件為證（見本院卷第12頁背面、第60、61頁），被告對於系爭開會通知之記載內容及被告之管理人吳春連未在系爭派下派大會之簽到簿上簽名等節並不爭執（不爭執事項第1、⑴、⑤點、第3點），然否認原告主張系爭派下員大會為無召集權人召集之會議乙節，原告就此事實，自應舉證證明之。而依原告援引之上開證據，雖無法直接在開會通知上視明召集權人為何之事實，但上揭開會通知之抬頭已明確記載為「祭祀公業吳益派下員大會開會通知」，並記載受文者為祭祀公業吳益全體派下現員及其會議討論事項。再依被告提出之系爭派下員大會當日開會現場照片、光碟暨其譯文（見本院卷第92-95頁）可證，被告之管理人吳春連於系爭派下員大會開會時確實在場，且座列主席或主持席位，並發表開場致詞，原告就此諸節亦不爭執（見本院卷第98頁及不爭執事項第5點）。則依系爭派下員大會於會前發出通知，系爭派下員大會確有召開，被告之管理人亦主持之等事實綜合斷之，難認系爭派下員大會係無召集權人所召集之會議。原告雖另主張此次會議之開會通知內容格式亦不同過往（不爭執事項第4點），並提出本次之前的開會通知為證（見本院卷第74頁）。然祭祀公業派下員大會之開會通知究應以何內容、格式定之，法律並未限制，被告之規約亦未繩之，且會議之是否由召集權人召集之，應以證據實質認定之，尚難因開會通知之形式上記載未臻明斷，或被告之管理人吳春連形式上未在會議簽到簿上簽名，即可率認會議必為無召集權人所召集之會議。原告固主張系爭派下員大會為無召集權人召集之會議，但其所舉前揭證據，未達可資證明之度，亦未提出其他更具說服力之證據以供憑斷，自不能認定其此部主張為真實。
⒊綜上，原告第一順位聲明主張確認不爭執事項第1點所示
派下員大會為無召集權人所召開之會議，會議決議事項全部無效，為無理由，應駁回之。
（二）爭執事項第2點：⒈按祭祀公業，係以祭祀祖先為目的所設立之獨立財產，淵
源於南宋時之「祭田」，乃漢人社會獨特習尚。就維持宗族之意識、發揚崇祖睦親之傳統習慣及土地經濟而言，祭祀公業 自有其時代背景並具重要意義與價值。惟今日傳統農業社會結構解體，人際關係疏離，以致派下為爭奪祀產而訴訟不斷，且祭祀公業設立悠久，受日據影響以致宗譜闕如、系統不明、權利主體認定不易。為達到延續宗族傳統兼顧土地利用及增進公共利益之目標，配合地籍清理之政策方向，以維持祭祀公業之優良傳統，並解決其原為公同共有關係所生之土地登記、財產處分運用之困難問題，乃於96年12月12日頒布「祭祀公業條例」，並於97年7月1日施行。又被告於104年7月19日召開系爭派下員大會時，祭祀公業條例固已生效施行。然被告尚未依祭祀公業條例規定登記為法人（不爭執事項第1點），依上開條例第21條第1項規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人」，並無未為法人登記之祭祀公業有準用之條款規定；且斟酌祭祀公業法人依上開條例第21條第4項規定為「有享受權利及負擔義務之能力」之實體上權利主體，與未為法人登記之祭祀公業僅在訴訟法上便宜認為係非法人團體，有訴訟法上之當事人能力，實體上並無權利能力之情形，二者迥異，應無「相同事務作相同處理」之類推適用基礎。因此，未為法人登記之被告應無適用、準用或類推適用祭祀公業條例中有關規範法人祭祀公業之相關規定。至是否可類推適用其他相關法律（如：民法）之規定，則應視其有無符合類推適用之法理而定【所謂「類推適用」，乃案件事實與法定案型類似性之認定，而將法定案型之規定效果比附援引到「法無明文」的系爭案件，亦即類推適用乃指比附援引，即將法律於某案例類型Ａ所明定之法律效果，移轉適用於法律所未設規定之案例類型Ｂ之上；換言之，此乃因「法律漏洞」（有關法律漏洞之概念，詳參「法學方法論〈Methodenlehre derRechtswissenschaft〉」，Karl Larenz著，陳愛娥譯，2004年5月初版5刷，五南圖書出版股份有限公司出版，第281-290頁），即法律就某項法律問題本應積極設其規定，但漏未設規定，故基於其類似性，將Ａ案例類型之法律效果適用於Ｂ案例類型之謂（有關類推適用之概念，詳參陳愛娥譯，前揭書，第290-300頁）】。是有關本事件之法律適用，本諸司法自治原則，首應優先適用被告之規約規定，若被告規約未有規範，則視其性質類推適用相關規定。但若不符合類推適用之法理，自不可恣意造法。又「各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束；又司法行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束」（司法院釋字第137號、216號、第407號等解釋參照）。
⒉本件被告尚未依祭祀公業條例第25條規定登記成立法人，
已如前述。而祭祀公業條例第33條規定：「祭祀公業法人派下員大會之決議，應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員二分之一以上書面之同意。但下列事項之決議，應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數超過四分之三之同意；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員三分之二以上書面之同意：一、章程之訂定及變更。二、財產之處分及設定負擔。三、解散。祭祀公業法人之章程定有高於前項規定之決數者，從其章程之規定。」顯係就祭祀公業法人為規範，是被告召開之系爭派下員大會尚無適用本條規定之餘地。又被告之規約第18點規定：「本祭祀公業財產處分（出售、分割或申請建築等）、變更及設定負擔與解散經本公業派下現員大會決議，應有派下現員三分之二之出席，出席人數超過四分之三之同意行之或取得派下現員三分之二以上書面同意辦理之。」（不爭執事項第2、⑶點），參諸前揭說明，自應優先適用。
⒊原告主張系爭派下員大會違反民法第52條第3項及被告規
約第18條，未達法定出席數而不成立乙情，並提出內政部98年10月9日內授中民字第0000000000號函為據（見本院卷第81頁）。而被告之規約第18點雖針對被告之財產處分等事項，規範派下現員大會決議或書面同意之程序，然其規約就被告之派下現員大會召開時，其派下現員得否委任他人代理及有無其他代理之限制等事項並未規範。則被告之派下現員參加大會時委託他人出席，可否加諸其派下現員委託他人出席之限制，即有疑義。實以，代理權之授予或委任（委託）契約均屬法律行為之一種，本諸私法自治原則，法律行為若無違反強制、禁止規定或公序良俗而無效之情形（民法第71、72條參照），即屬有效，此非僅為私法自治原則之彰顯，同時寓有法安定性維護之功能。試想，吾人於日常生活或事務處理過程中，多有透過法律行為遂行生活資源得、喪、變更之需求，倘吾人所為之法律行為輕易陷於效力不確定之狀態，或動輒為他人否認其效力，則生活事物之變動或經營，將無法以安定之法律行為開展之，勢將造成社會生活混亂與紛陳，及生活資源分配或重整過程糾紛繁生，則法律秩序將至掏解，無以為繼。依此，現行法制中既未針對祭祀公業派下員大會之代理權授予或委任有何限制之規範，被告之規約亦未限制之，則被告之派下現員有透過代理權授予或委任之需要而參與會議者，即無加以限制之理。
⒋原告雖主張應適用民法52條第3項規定云云，然該條項列
在民法社團法人章節編中，係針對社團總會之決議規定，然祭祀公業無非為祀產之總稱，屬於派下員全體公同共有，社團法人則為人即社員構成之組織體，財產屬於社團本身所有，與社員無關，二者有本質上之不同，故祭祀公業派下員大會之決議，乃權利主體自身之共同意思，與社團總會決議係社團之意思，自亦不同。又民法52條第3項有關一人僅得代理社員一人之規定，其目的在於避免社團總會為少數人操縱（此可參見該條項之立法理由），此亦根基於社員與社團財產之分立性，而有予以防範之必要；與祭祀公業由派下員公同共有祀產，其派下員與祀產有利益同一性之狀態不同。從而，民法第52條第3項關於社團社員代理之相關規定，無從適用或類推適用至祭祀公業派下員大會之派下員及其決議（至於社團法人之其他規範是否可類推適用於祭祀公業，仍應依類推適用之法理一一推敲，無從一概而論；如：可否類推適用民法第56條，詳後）。是原告所執前見，尚有誤會，無從憑採。其據此主張系爭派下現員大會之決議，因違反該代理規定而未達出席數，因此決議不成立云云，難認有理。
⒌原告另援引內政部98年10月9日內授中民字第0000000000
號函，並據此主張系爭派下現員大會之決議與此函有違，其出席數不足，決議亦屬不成立等語。惟：
⑴內政部98年10月9日內授中民字第0000000000號函雖謂
：「有關祭祀公業或祭祀公業法人派下現員因故不能出席派下員大會時，除其規約、章程另有規定或經派下員大會決議者外，該派下現員可依民法第528條規定，立具委任書，得全權委託直系血親（含卑親屬或尊親屬）或該公業其他派下現員執行其權利義務，受任人1人僅能接受1派下現員之委任。另本部82年2月6日台（82）內民字第0000000號函及本部93年12月20日內授中民字第0000000000號函停止適用。」，然各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，業如前述。是原告所引上開函釋，非可拘束本院。再者，上開內政部函釋雖係針對祭祀公業（法人）派下員出席大會之委任予以限制，但祭祀公業條例並未針對代理或委任（委託）出席派下員大會有任何規範，則內政部所為函釋之目標法源究竟為何，實屬不明。原告執此作為限制法律行為之依據，容有可議。
⑵再者，細究上開函釋之沿革可知，內政部曾於82年2月6
日（82）台內民字第0000000號函稱：「按派下總會又稱派下大會，乃祭祀公業之最高意思機關，以派下全體組織之，各派下皆有權參加開會，提出議案與表決議案之權利，學者有稱此派下權為身分權與財產權之揉合體者。又祭祀公業世代久遠，派下子孫通常人數眾多且散居各地，為解決召集全體派下舉行派下總會之困難，習慣上乃有派下代表總會之設，由各房推選代表或由房長組織而成，派下總會表決之方式，通常以口頭或舉手表決，其不能出席者得委任其他『派下』代理表決（參考前司法行政部編印『台灣民事習慣調查報告』第728、729頁；陳井星著「台灣祭祀公業新論」第56、67、68、70頁）。由上述性質觀之，派下總會、派下代表總會，不得委由非派下員出席。」因此，內政部之函釋早先否認非派下員得為代理之情形，繼於98年10月9日內授中民字第0000000000號函方有「放寬」之舉。然若慎思內政部82年2月6日（82）台內民字第0000000號函釋內容，係屬對於法律行為之限制，其所述依據乃「台灣民事習慣調查報告」所稱：「為解決召集全體派下舉行派下總會之困難，習慣上乃有派下代表總會之設，由各房推選代表或由房長組織而成，派下總會表決之方式，通常以口頭或舉手表決，其不能出席者得委任其他『派下』代理表決」等情，但該調查報告僅係就祭祀公業之派下員習慣上之行為或狀態為事實描述，並無寓有「不得委任非派下員」之誡命意旨；上開函釋引用該調查報告前揭內容，進而獲致「不得委由非派下員出席」之結論，實有跳躍論證之疑。且內政部為上開82年函釋當時，祭祀公業條例尚未生效施行，其顯不可能係就祭祀公業條例而為解釋，觀其內容，實為對委任之法律行為之限制，已涉及私法自治原則之捍衛與調整，其以行政函釋為之，亦於法治國原則有所侵蝕，似有不妥。進步言之，內政部以82年之上開函釋為基，進而於98年為上開函釋並表示82年之前開函釋停止適用，表面上係「放寬」派下員委任之限制，但82年之函釋內容既引據有疑，已如前析，則其於98年所為前開函釋，在「前提」有疑之下，亦不足為據。而不論內政部以前揭函釋如何「放寬」派下員委任之限制，其均係以行政函釋而表示之見解，無從拘束本院。且因此等命題涉及法律行為或契約自由之限制、私法自治原則之維護或調整，不宜以行政函釋形成拘束人民權利之效果，否則亦對法之安定性構成潛在之危害，殊屬不當。
⑶從而，原告引用內政部98年10月9日內授中民字第00000
00000號函，並據此主張系爭派下現員大會之決議與此函有違，其出席數不足，決議亦屬不成立云云，難認有據，不應採納。
⒍綜上，原告第二順位聲明主張確認不爭執事項第1點所示
派下員大會之決議程序，違反法令或規約即祭祀公業條例第33條、民法第52條第3項及被告規約第18條，未達法定出席數，會議決議事項第一至四項均不成立，為無理由，應駁回之。
（三）爭執事項第3點：⒈按祭祀公業條例於96年12月12日公布，於97年7月1日施行
。依該條第21條規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人。本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，視為已依本條例申報之祭祀公業，得逕依第二十五條第一項規定申請登記為祭祀公業法人。祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能力。祭祀公業申請登記為祭祀公業法人後，應於祭祀公業名稱之上冠以法人名義。」，是祭祀公業依該條第21條規定，向主管機關登記後，即具有法人資格。另參諸該條立法理由：「祭祀公業之性質特殊，其以獨立財產為基礎，而由全體派下員所組成，同時兼具財團及社團之特徵，既需以派下員大會為最高意思機關，而其專為祭祀所設立之財產既非以營利為目的，又非盡屬公益性質，不宜逕以法律單純將其歸類為財團法人或社團法人，基於維護並延續其固有宗族傳統特性，解決其與現行法律體系未盡契合之問題，爰明定依本條例申報並完成登記之祭祀公業為特殊性質法人，名稱為祭祀公業法人，俾使其具有當事人能力成為權利義務之主體，以有別於財團法人及社團法人。」。另依祭祀公業條例第50條規定：「祭祀公業派下全員證明書核發，經選任管理人並報公所備查後，應於三年內依下列方式之一，處理其土地或建物：一、經派下現員過半數書面同意依本條例規定登記為祭祀公業法人，並申辦所有權更名登記為祭祀公業法人所有。二、經派下現員過半數書面同意依民法規定成立財團法人，並申辦所有權更名登記為財團法人所有。
三、依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有。本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，應自本條例施行之日起三年內，依前項各款規定辦理。未依前二項規定辦理者，由直轄市、縣（市）主管機關依派下全員證明書之派下現員名冊，囑託該管土地登記機關均分登記為派下員分別共有。」，是祭祀公業於該條例施行前已核發派下全員證明書或依該條例申報後核發派下全員證明書者，經選任管理人並報公所備查後，應於3年內由其自行選擇存續之方式或解散。再依同條例第59條規定：「新設立之祭祀公業應依民法規定成立社團法人或財團法人。本條例施行前，已成立之財團法人祭祀公業，得依本條例規定，於三年內辦理變更登記為祭祀公業法人，完成登記後，祭祀公業法人主管機關應函請法院廢止財團法人之登記。」，該條立法理由為：「本條例立法目的在於解決既存之祭祀公業所面臨之問題，故以申報清理之方式確定其派下員再由派下員決定其是否存續，需存續者可經登記成為祭祀公業法人，仍保有祭祀公業之傳統型態；不需存續者則將其財產捐出成立財團法人或登記為派下員分別共有或個別所有。是以祭祀公業法人係為保存傳統所為之特別規範，如有需新設立祭祀公業實不宜再以舊制組織存在，以免繼續衍生男系繼承及公同共有財產處分困難之問題，故明定新設立者視其設立之型態以人（宗親）為主則成立社團法人，以財產為主則成立財團法人。」。是綜合上開規定及立法理由觀之，祭祀公業同時兼具財團及社團之特徵；祭祀公業於該條例施行前已核發派下全員證明書或依該條例申報後核發派下全員證明書者，經選任管理人並報公所備查後，應於3年內由其自行選擇存續之方式或解散；需存續者可經登記成為祭祀公業法人，仍保有祭祀公業之傳統型態；不需存續者則將其財產捐出成立財團法人或登記為派下員分別共有或個別所有。是祭祀公業登記成為祭祀公業法人，如未選擇將其財產捐出成立財團法人或登記為派下員分別共有或個別所有，即應依民法規定成立社團法人。而祭祀公業之派下員大會為祭祀公業之最高機構，亦係公業內部之意思決定機構，派下員大會之決議為該祭祀公業之重要的內部意思表現，所為之決議性質上可與社團總會之決議同視。祭祀公業條例關於祭祀公業派下員大會決議方法或決議內容違法之法律效果，既無明文規定，自得類推適用民法第56條有關社團總會決議撤銷或無效之規定（臺灣高等法院臺中分院102年度上更㈠字第1號民事判決同此見解）。
⒉本件被告未依祭祀公業條例規定登記成立法人，已如前述
，惟其派下員大會所為之決議，本於前揭同一之法理，應認可類推適用民法第56條有關社團總會決議撤銷或無效之規定。如是，除可使祭祀公業之團體性（社團姓）獲得兼顧，亦可使其決議之適法性得所監督，並兼衡派下員權利之維護與法預測性之維顧（未登記為法人之祭祀公業，其派下員大會決議可類推適用民法第56條予以救濟，則對其程序正義之追求同有益彰之效）。按民法第56條規定：「總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限。總會決議之內容違反法令或章程者，無效。」其中上開第1項但書之規定，乃係對撤銷訴權之限制，有其「禁反言」、「誠信原則」之法理基礎；蓋若謂出席而對會議召集程序或決議方法，原無異議之社員，事後得轉而主張召集程序或決議方法為違反法令或章程，而得訴請法院撤銷該決議，不啻許社員任意翻覆，影響社團之安定甚鉅。法律秩序，亦不容許任意干擾。而祭祀公業之派下員大會既係由具團體性之派下員做成決議，其同有前揭「禁反言」、「誠信原則」及法安定性維護之考量，故亦在類推適用之範圍。
⒊原告主張系爭派下員大會，因其決議方法違反祭祀公業條
例第33條及被告規約第18條表決權數規定，應類推適用民法第56條救濟等語，其中就類推適用民法第56條之主張固非無據，而原告亦確有出席參加系爭派下現員大會（不爭執是項第5點），然依卷附系爭派下員大會會議紀錄所示，並無原告對召集程序或決議方法當場表示異議之情形。甚且，原告亦參與該日議案之投票，有其投票單供卷可參（見本院卷第57-59頁）。另原告固稱：其有在場反對全部出售之處分等語（見本院卷第38頁背面），然此係對議案實體內容之意見，而非召集程序或決議方法之異議。此外，原告並未提出其他證據足可證明其於系爭派下員大會開會時，有對召集程序或決議方法當場表示異議之事實，則原告自無從援引（類推適用）民法第56條之規定，請求撤銷系爭派下現員大會之決議。
⒋從而，原告第三順位聲明主張不爭執事項第1點所示派下
員大會，因其決議方法違反祭祀公業條例第33條及被告規約第18條表決權數規定，故類推適用民法第56條規定，會議決議事項第一至四項均應予撤銷，為無理由，應予駁回。
（四）綜上，原告第一順位聲明主張確認不爭執事項第1點所示大會為無召集權人所召開之會議，會議決議事項全部無效，第二順位聲明主張確認不爭執事項第1點所示派下員大會之決議程序，違反法令或規約即祭祀公業條例第33條、民法第52條第3項及被告規約第18條，未達法定出席數，會議決議事項第一至四項均不成立，及第三順位聲明主張不爭執事項第1點所示派下員大會，因其決議方法違反祭祀公業條例第33條及被告規約第18條表決權數規定，故類推適用民法第56條規定，會議決議事項第一至四項均應予撤銷，均無理由，應予駁回。
五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。本件原告之訴為無理由，訴訟費用應由敗訴之原告負擔，爰依上開規定，判決訴訟費用之負擔如主文第2項所示。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
民事第三庭 法 官 盧亨龍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
書記官 古小玉