臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第389號原 告 匯興資產管理有限公司法定代理人 褚丹明訴訟代理人 黃小芬律師
劉君儀被 告 蔡佩烜上列當事人間請求分配表異議之訴事件，於民國104 年5 月13日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣捌仟伍佰玖拾元由原告負擔。
事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項本文、第3 項前段及第4 項分別定有明文。經查本院103 年度司執字第5480
6 號給付借款強制執行事件（下稱系爭執行事件），於民國
104 年1 月29日作成分配表（下稱系爭分配表），並定於同年2 月24日實行分配，原告於分配期日前之同年月13日具狀對於系爭分配表聲明異議，嗣經本院民事執行處於同年月24日以南院崑103 司執坤字第54806 號執行命令請原告於分配期日起10日內提出對被告起訴之證明，經原告於同年3 月2日收受該命令，並於同年月5 日提起本件分配表異議之訴等情，業據本院依職權調閱系爭執行事件卷查對無誤，揆諸前開說明，原告提起本件分配表異議之訴，程序上並無不合，合先敘明。
二、原告主張：
（一）被告以其對訴外人即執行債務人馮秀利所有坐落台南市○○區○段0 ○段000 0000 0號建物（下稱系爭不動產）有第一順位抵押權及擔保債權，持本院86年度拍字第2409號、86年度拍字第2346號拍賣抵押物裁定（下合稱系爭拍賣裁定）聲請本院103 年度司執字第96571 號拍賣抵押物事件（下稱系爭拍賣抵押物事件）強制執行系爭不動產，而併入系爭執行事件執行。惟依最高法院101 年度台上字第904 號判決、42年台上字第170 號、20年上字第709 號判例意旨，可知被告應就其主張之債權存在及餘額負舉證責任。又依同院85年台上字第2065號判例，可知抵押權之存續期間若正常攤還本息，且無受債權銀行聲請拍賣抵押物，足可認該標的設定之抵押權餘額實已不足於土地登記簿上所載之金額。而依金融行庫實務最高限額抵押權設定及最高法院62年台上字第776 號判例要旨觀之，馮秀利、訴外人即債務人陳彩琴、李雪蘭雖於81年與訴外人臺灣土地開發信託投資股份有限公司（現更名為臺灣土地開發股份有限公司，下稱臺開公司）就系爭不動產約定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），但貸與人通常僅會貸與借用人約最高限額7 成之金額，惟實際餘額尚須抵押權人陳報。而臺開公司聲請之系爭拍賣裁定，均載明尚欠本金1,725,870 元及自85年8 月15日起至清償日止之利息及違約金，被告雖為系爭抵押權受讓人，但未陳報實際債權餘額及債權原本，原告對被告實際抵押權所擔保之債權金額有所疑義。又對於抵押權設定及其所擔保之債權是否為真正，應由較易舉證之被告就其實際執行債務人剩餘債權金額等積極事實負舉證之責，自較符合正義公平之原則。
（二）再依最高法院69年台上字第709 號判例、96年度台上字第
633 號、98年度台上字第1045號判決意旨及一般要物契約成立情形，可知被告應就臺開公司與馮秀利、陳彩琴、李雪蘭間確已成立消費借貸關係之事實負舉證之責，亦即被告須就借貸意思表示互相一致及金錢之交付負舉證之責任。被告雖提出買方議價委託書、債權讓與買賣契約書（下稱系爭債權讓與契約）、讓渡書、面額新台幣（下同）10萬元支票、匯款申請書，欲證明被告所受讓之債權即消費借貸關係存在，惟上開資料充其量僅能證明被告自訴外人富城資產管理顧問有限公司（下稱富城公司）受讓系爭不存在之債權，無法用以證明自原債權人臺開公司輾轉讓與之債權存在，被告應積極證明系爭債權存在，苟被告無法證明，即應剔除其所受分配之金額。又系爭債權讓與契約之總價金為210 萬元，然被告僅提出面額10萬元支票及10
5 萬元匯款申請書，買賣價金並不合致，且單就此存摺並不足見往來資金紀錄及流向事實，無法證明其間確有交付價款之事實，依民法第345 條第1 、2 項規定，可知系爭債權讓與契約不存在。縱使被告所受讓之債權存在，亦不在系爭抵押權擔保範圍內，蓋被告自富城公司實際上所受讓之債權額為594 萬元及223 萬元，與系爭抵押權所擔保債權額598,800 元及642,000 元並不相符，且受讓之債權遠大於系爭抵押權所設定金額，亦與常理有違，足見被告所受讓之債權與系爭抵押權所擔保之債權顯非同一債權，自不得以第一順位抵押權人優先受償。況金融機構合併法第15條第1 項第1 款、第18條第3 項及民法第297 條規定，系爭債權經原債權人臺開公司讓與訴外人永盛資產管理股份有限公司（下稱永盛公司），永盛公司復讓與富城公司，嗣富城公司再讓與被告，而系爭債權輾轉讓與之過程，須經合法通知與債務人，又臺開公司因非屬金融機構，自不得以公告方式代之，而須經合法通知債務人，惟系爭債權並未有任何債權讓與通知債務人之證明，職此縱被告所受讓之債權存在，亦不生效力。又依最高法院89年度台上字第1086號、84年度台上字第167 號判決要旨，可知抵押權之成立，係以債權存在為前提，若無所擔保債權，應予塗銷抵押權登記。系爭抵押權於102 年l 月2 日移轉登記，若系爭債權多次讓與之過程已經合法通知債務人，亦須於系爭抵押權移轉登記前通知，方符合抵押權之從屬性。為此依強制執行法第41條第1 項前段規定，提起本件訴訟等語。
（三）聲明：系爭執行事件之系爭分配表，其中被告所受分配受償之次序3 執行費9,926 元、次序4 第一順位抵押權773,
254 元，共計783,180 元，應予剔除，不得列入分配，應改分配予原告。
三、被告則以其係於101 年12月14日委託訴外人南北不動產華茂加盟店，向富城公司之法定代理人呂威儀洽詢購買其對李雪蘭、陳彩琴之原始貸放債權594 萬元及對馮秀利、李雪蘭、陳彩琴之原始貸放債權223 萬元，連同台南市○○區○段0○段000 地號土地（下稱166 地號土地）、同段474 、479、480 、482 、483 、485 、487 、491 建號建物（上開建物與166 地號土地，以下合稱其餘抵押不動產）及系爭不動產等10間套房之第一順位抵押權，全部以210 萬元成交，於同年月24日簽訂系爭債權讓與契約，並支付玉山銀行台南分行簽發票號AD0000000 之105 萬元支票作為價金，富城公司乃將讓渡書、借據、拍賣抵押物裁定暨確定證明書、他項權利證明書、土地及建物他項移轉契約書、原抵押權設定契約書及其他約定事項交付予訴外人即林金象地政士，嗣於102年1 月2 日向台南市臺南地政事務所（下稱臺南地政所）申辦上開土地及建物之他項權利移轉登記完畢，被告於同年月
3 日將買賣尾款105 萬元匯款至富城公司，買賣過程依正常程序完成，並無虛偽不實之情，被告購買系爭債權之過程及系爭抵押權之讓與均為合法，自有優先受償之權利，參考民法第874 條、第881 條之1 、第881 條之8 自明，而執行費更優先於抵押權更無疑慮等語資為抗辯，並聲明：如主文第
1 項所示。
四、兩造不爭執之事實：
（一）原告前以其受讓自原債權人臺開公司對於債務人馮秀利、靳儀丹、陳彩琴的借款債權，而持本院97年度執當字第45
547 號債權憑證聲請對債務人馮秀利之系爭不動產為強制執行，經系爭執行事件受理。
（二）被告以其對債務人馮秀利之系爭不動產有第一順位、本金最高限額依序為642,000 元、598,800 元之抵押權（即系爭抵押權），擔保債權1,240,800 元，而持系爭拍賣裁定聲請系爭拍賣抵押物事件強制執行系爭不動產，而併入系爭執行事件併案執行。
（三）系爭執行事件拍賣系爭不動產，共獲得買賣價金801,000元，而於104 年1 月29日作成系爭分配表，訂於同年2 月24日分配，系爭分配表以優先受償分配被告併案執行費9,
926 元、第一順位抵押權債權原本1,240,800 元，受分配773,254 元，不足分配467,546 元，另以原告為普通債權，債權原本1,218,108 元，受分配金額0 元，優先受分配執行費17,820元。
五、原告主張被告應舉證證明其所受讓之系爭抵押權及所擔保系爭債權之消費借貸契約存在，且被告與富城公司間之系爭債權讓與契約並不存在，縱使存在，亦非系爭抵押權擔保之範圍，又系爭債權讓與並未在系爭抵押權移轉登記前合法通知債務人，並不符合抵押權之從屬性，因此系爭分配表中被告受分配之執行費及第一順位抵押權優先受償共783,180 元應予剔除，改分配給原告等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，無庸舉證。民事訴訟法第277 條前段、第278 條第1 項定有明文。次按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（見最高法院20年上字第709 號判例意旨）。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170 號判例意旨參照）。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474 條第1 項定有明文。是貸與人與借用人借貸意思表示合致，且貸與人為金錢或其他代替物所有權之交付，消費借貸契約即有效成立。惟關於交付金錢或其他代替物及消費借貸合意之事實，如有爭執者，應由主張該事實之貸與人負舉證責任。再按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101 年度台上字第904 號判決意旨參照）。惟有舉證責任之當事人，如已盡其舉證責任，若他造當事人主張有不同之事實存在，即應由主張有不同事實存在之他造負舉證責任，其不能舉證者，則應認已盡舉證責任之當事人所主張之事實為真。此在消極確認之訴，被告就法律關係成立原因之事實已經證明後，原告應就所提出之權利消滅、權利障礙之事實負舉證之責，否則，應認被告之抗辯為真實。
（二）經查馮秀利以166 地號土地應有部分及系爭不動產於81年
3 月25日設定抵押權予臺開公司，分別擔保本金最高限額642,000 元、598,800 元，並向臺南地政所申辦系爭抵押權設定登記，馮秀利因而於同年4 月14日邀同李雪蘭為共同借款人、陳彩琴為連帶責任保證人，向臺開公司借款22
3 萬元（下稱系爭223 萬元借款），並與臺開公司簽定借據暨約定書，約定：「壹、一般條款本借款由貴公司（即臺開公司，下同）按特別條款第 條方式撥付，或由貴公司簽發借款人抬頭劃線支票交付借款人或劃入借款人指定之存款帳戶，即作為收到借款，不另立收據。：：：貳、特別條款借款人如因故必須將房地轉售時，願即一次清償未還借款本息或徵得貴公司書面同意由承受人簽訂債務承擔契約負責清償未還借款本息，其期限仍以原借未還借款期間為限，並於產權移轉之同時辦理抵押權變更登記。本借據既約定書第壹項一般條款第三條第㈡款修定為：『前項約定利率自撥付第一筆款之日起按貴公司放款利率之調整隨同調整。』借款人借款期間未逾一年且且未事先通知並徵得本公司同意而為期前清償者，得按期前償還金額計收千分之一之違約金。」等語。嗣因李雪蘭、馮秀利向臺開公司借用之系爭223 萬元借款，自85年8 月14日起即未繳納本息，依約該借款應視為全部到期，尚欠本金1,725,870 元及自85年8 月15日起至清償日止之利息、違約金，經臺開公司對166 地號土地之應有部分及系爭不動產向本院聲請系爭拍賣裁定確定等情，有被告提出之借據暨約定書1 件、他項權利證明書、抵押權設定契約書暨其他約定事項、系爭拍賣裁定、裁定確定證明各2 件附於系爭拍賣抵押物事件卷內可稽，原告亦不爭執上開書證之形式上真正；又臺開公司於53年間設立，原為財政部所屬公有銀行，88年公開上市，97年公股釋出，經營不動產投資業務，其與借款人成立消費借貸契約後，即依消費借貸契約撥款予借款人，並就借款人逾期未清償之金額求償，與私人間借貸時有發生未交付借款或虛構借款之情形，並不相同等情，為本院職務上已知；參以馮秀利於85年8 月14日前，既曾向臺開公司清償系爭223 萬元借款本息，又任由臺開公司就未清償之借款餘額對系爭不動產聲請系爭拍賣裁定，益可證臺開公司與馮秀利有消費借貸之意思表示合致，且臺開公司已將系爭223 萬元借款交付馮秀利，雙方消費借貸關係確實成立且有效存在。是堪認被告就馮秀利與臺開公司間有系爭223 萬元借款之消費借貸合意及該筆借款交付等事實已盡其舉證之責。而臺開公司因馮秀利未依約清償，已於聲請系爭拍賣裁定時，陳明其債權餘額本金1,725,870 元，嗣系爭債權多次讓與後（詳如後述），被告乃於系爭拍賣抵押物事件陳報系爭抵押權所擔保之債權額為1,240,800 元，並未高於臺開公司聲請系爭拍賣裁定之債權額，此與原告受讓臺開公司對馮秀利之其他借款債權，並持本院核發予臺開公司之97執當字第45547號債權憑證，向系爭執行事件聲請強制執行，且據上開債權憑證上之債權金額主張原告債權，未另行提出證據證明原告實際債權餘額及債權原本之情形相同，且為本院職務上所已知資產公司受讓金融機關不良債權之情形並無二致，自應認被告亦就其對馮秀利之系爭抵押權所擔保之系爭債權餘額已盡舉證責任，則原告若主張馮秀利或其他債務人歷年來有清償系爭抵押權所擔保之系爭債權，自應轉由原告負舉證之責，原告主張應由被告就其實際執行債務人剩餘債權金額負舉證責任，較符合正義公平原則云云，顯然違反前段所述舉證責任分配之原則，要無可採。原告既未提出反證證明臺開公司與馮秀利間之系爭借款債權及系爭抵押權不存在，則原告空言主張被告所受讓之系爭抵押權及所擔保系爭債權之消費借貸契約並不存在云云，自無可採。被告抗辯系爭抵押權擔保之系爭債權金額為1,240,
800 元，應屬可採。
（三）次按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。為民法第297 條所明定。另金融機構為概括承受、概括讓與、分次讓與或讓與主要部分之營業及資產負債，或依第11條至第13條規定辦理者，債權讓與之通知得以公告方式代之，承擔債務時免經債權人之承認，不適用民法第297 條及第
301 條之規定。復為金融機構合併法第18條3 項明文規定。又債權人得自由將債權讓與他人，讓與後受讓人當然取得讓與人地位，且讓與債權時，債權之擔保及其他從屬權利隨同移轉於受讓人，債權之讓與並無限制或規定應以對價關係為之。另債權之讓與，依民法第297 條第1 項之規定，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人固不生效力，惟法律設此規定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力（最高法院98年度台上第56號判決意旨參照）。再者抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決要旨參照）。而所謂最高限額抵押權者，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權。如所預定擔保之債權非僅限於本金，而登記為本金最高限額新台幣若干元，其約定利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，固為抵押權效力之所及，但仍受最高限額之限制，故其約定利息、遲延利息及違約金連同本金合併計算，如超過該限額者，其超過部分即無優先受償之權（最高法院85年度台上字第2065號判例意旨參照）。
（四）經查臺開公司於94年8 月8 日分別出讓其對馮秀利、李雪蘭，連同其保證人陳彩琴之原始貸放金額計223 萬元（即系爭223 萬元借款）之貸放下全部尚未清償之本金及利息債權之一切權利、名義、利益、義務及責任（包含但不限於附件之執行名義）轉讓予受讓人永盛公司；臺開公司另將其對李雪蘭，連同其保證人陳彩琴之原始貸放金額計59
4 萬元（下稱系爭594 萬元借款）之貸放下全部尚未清償之本金及利息債權之一切權利、名義、利益、義務及責任（包含但不限於附件之執行名義）轉讓予受讓人永盛公司，臺開公司並與永盛公司簽署讓渡書，而於同年9 月7 日將系爭抵押權移轉登記予永盛公司，且於他項權利移轉契約書上申請登記以外之約定事項欄位註明：「債權一併移轉。」等語。嗣永盛公司再於98年3 月13日分別出讓系爭
223 萬元借款及系爭594 萬元借款之貸放下全部尚未清償之本金及利息債權之一切權利、名義、利益、義務及責任轉讓予受讓人富城公司，永盛公司並與富城公司簽署讓渡書，而於同年5 月26日將系爭抵押權移轉登記予富城公司，且於抵押權移轉契約書上移轉或變更原因欄位註明：「本最高限額抵押權所擔保之原債權已確定。債權與抵押權一併讓與移轉。」等語。之後被告以210 萬元向富城公司購買其餘抵押不動產及系爭不動產所設定之最高限額抵押權及其擔保之債權，故富城公司再於101 年12月24日分別出讓系爭223 萬元借款及系爭594 萬元借款之貸放下全部尚未清償之本金及利息債權之一切權利、名義、利益、義務及責任轉讓予受讓人即被告，富城公司並與被告簽署讓渡書、系爭債權讓與契約，被告於當日即交付玉山台南分行銀行簽發面額105 萬元支票之買賣價金予富城公司，富城公司亦於當日將系爭抵押權移轉登記予被告，且於抵押權移轉契約書上移轉或變更原因欄位註明：「本最高限額抵押權所擔保之原債權已確定。債權與抵押權一併讓與移轉。」等語，被告因此再於102 年1 月3 日匯款105 萬元予富城公司。而系爭債權讓與契約書第1 條約定：買賣標的：（一）乙方（即富城公司，下同）對於李雪蘭、馮秀利、連帶保證人陳彩琴之債權，係原由永盛公司轉讓予乙方之不良債權（包含該債權之一切權利、名義、利益、義務及責任）（下稱「標的債權」）。（二）為擔保標的債權而設定予乙方之抵押權，將一併隨同標的債權之轉讓而移轉登記予甲方（即被告，下同）。第2 條約定：買賣總價金：甲方已充分暸解標的債權之內容，經充分審閱本契約及評估標的債權之價值後，甲方同意買賣總價金為210萬元（以下稱「買賣價金」）。第3 條約定：買賣價金之交付：付款方式：①甲方應於簽訂本契約時支付乙方105萬元。②尾款金額：105 萬元應於抵押權移轉登記完畢當日，以匯款方式（匯款帳號另附）或開立銀行本行支票一次付清。（辦理抵押權相關文件於簽約後由乙方交付甲方，且抵押權移轉登記須於簽約後5 日內登記完畢。第5 條約定：標的債權之交割：（一）甲乙雙方同意以甲方依本契約書第3 條之約定金額繳清買賣價金3 日內或其他經雙方另行約定之日為標的債權之交割日（下稱交割日），於乙方之營業處所按彼時標的債權之現況移轉予甲方，乙方應備妥下述本條第（二）項之交割文件交付甲方。（二）交割文件：詳如附表清單…。附表：文件清單：1.富城公司出具之債權讓渡書正本2 份。2.永盛公司出具之債權讓渡書正本2 份。（NT＄5,940,000 元／NT＄2,230,000 ）
3.臺開公司出具之債權讓渡書正本2 份。（NT＄5,940,00
0 ／NT＄2,230,000 ）4.借據暨授信約定書正本2 份（NT＄5,940,000 ／NT＄2,230,000 ）。…6.臺南地方法院拍賣抵押物裁定暨確定證明書正本10份。①86拍2299號②86拍2346號③86拍2324號④86拍2322號⑤86拍2469號⑥86拍2298號⑦86拍2323號⑧87拍2189號⑨97拍2217號⑩86拍2409號。7.他項權利證明書、土地建物他項移轉契約書、原抵押權設定契約書暨其他約定事項正本各10份。…10. 債權讓與通知書正本3 份等情，有被告提出之他項權利移轉契約書、他項權利證明書各2 件、抵押權移轉契約書4 件附於系爭拍賣抵押物事件卷內，及於本件訴訟提出之買方議價委託書、系爭債權讓與契約、匯款申請書、玉山銀行支票各1 件、讓渡書6 件在卷可稽（見本院卷第23頁至第26頁、第28頁至第34頁、第44頁至第48頁），被告亦不爭執前開書證之形式上真正，堪認馮秀利乃提供系爭不動產設定系爭抵押權為擔保向臺開公司借得系爭223 萬元借款，臺開公司擁有之系爭抵押權及系爭223 萬元借款之餘額債權，並先後輾轉讓與而由被告支付210 萬元代價向富城公司取得，應屬真實。則系爭抵押權之最高限額598,800元、642,000 元雖與系爭223 萬元借款或被告取得之系爭
223 萬元借款之餘額債權不符，但此乃系爭抵押權設定之初，即未與馮秀利向臺開公司借貸之金額相合之故，自無法因此即謂系爭抵押權所擔保之債權，非被告輾轉取得臺開公司所讓與之系爭223 萬元借款之餘額債權，益證被告抗辯其已向富城公司買受而取得系爭抵押權及所擔保之系爭借款債權1,240,800 元乙節，要屬有據。是原告主張被告實際受讓之債權額與系爭抵押權擔保之債權額並不相符，且被告未交付系爭債權讓與契約之價款，故被告與富城公司間之系爭債權讓與契約並不存在，縱使存在，但被告受讓之系爭債權與系爭抵押權所擔保之債權顯非同一債權，不得優先受償云云，同無可採。
（五）復查臺開公司將系爭抵押權及系爭223 萬元借款、系爭59
4 萬元借款讓與永盛公司之94年8 月8 日當時，既為公開上市之公有銀行，自得依金融機構合併法第18條3 項規定，以公告方式代替其債權讓與之通知，原告主張臺開公司並非金融機構，不得以公告方式代替民法第297 條規定之債權讓與通知云云，仍無可採。又查臺開公司既為系爭不動產之抵押權人，自可將系爭抵押權及所擔保之系爭223萬元借款債權讓與他人，受讓人當然取得讓與人之地位，則臺開公司將系爭債權連同系爭抵押權一併讓與永盛公司，永盛公司再一併讓與富城公司，富城公司又一併讓與被告，而由被告輾轉取得系爭抵押權及系爭債權，縱上開歷次債權讓與未通知債務人馮秀利，亦僅對債務人馮秀利不生效力，仍無損於被告已取得系爭抵押權及所擔保之系爭債權存在之事實，自不影響其抵押權之從屬性，是不論系爭抵押權於系爭債權讓與通知之前或之後辦理移轉登記，均無礙於系爭抵押權從屬於系爭債權之從屬性，此與原告主張最高法院89年度台上字第1086號判決認定抵押權之成立係以債權存在為前提，並無相左。又於行使債權時既兼有債權讓與通知之效力，有如前述，被告亦已行使系爭抵押權聲請系爭拍賣抵押物事件強制執行，堪認馮秀利已經得知系爭抵押權及系爭債權歷次讓與之事實，自已對馮秀利發生效力。原告主張系爭債權讓與並未在系爭抵押權移轉登記前合法通知債務人，並不符合抵押權之從屬性云云，亦屬無據，並無可取。
（六）綜上所述，被告已向富城公司買受而輾轉取得原屬於臺開公司對馮秀利及其他債務人之系爭抵押權及其所擔保之系爭223 萬元借款之餘額債權1,240,800 元，被告自得行使系爭抵押權於系爭執行事件聲請併案執行而優先受償，原告空言否認系爭債權及系爭抵押權存在，並主張被告與富城公司間之系爭債權讓與契約並不存在，縱使存在，亦非系爭抵押權擔保之範圍，且系爭債權讓與並不符合抵押權之從屬性，因此系爭分配表中被告受分配之執行費及第一順位抵押權優先受償共783,180 元應予剔除，改分配給原告云云，均無可採，被告抗辯系爭抵押權及所擔保之系爭債權乃屬真正，系爭分配表並無更改之必要等情，堪以採信。從而原告依強制執行法第41條第1 項規定，請求判決系爭分配表中，被告所受分配受償之次序3 執行費9,926元、次序4 第一順位抵押權773,254 元，共計783,180 元，應予剔除，不得列入分配，應改分配予原告，均無理由，不應准許。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第
1 項分別定有明文。經核本件訴訟費用為第一審裁判費8,59
0 元，應由敗訴之原告負擔，爰依上開規定確定原告應負擔之訴訟費用如主文第2 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
民事第一庭 法 官 林雯娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（台南市○○路○ 段○○○ 號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本），並繳納上訴審裁判費。如委任律師上訴者，應繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
書記官 陳著振