臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第319號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 陳倩如
胡祐彬蘇炳璁被 告 林家暐兼訴訟代理人 林金象 住同上上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國104年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林金象、林家暐間就被告林金象所有如附表所示之不動產，於民國九十四年十月五日所為最高限額新台幣伍佰萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
被告林家暐應將應將上開不動產於民國九十四年十月五日所為最高限額新臺幣伍佰萬元之抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第255條第1項第3款、第262條第1項、第2項分別定有明文。本件原告起訴時之聲明原係請求：「一、先位聲明：㈠確認被告林金象、林家暐間就被告林金象所有如附表所示之不動產，於民國94年10月5日臺南市玉井地政事務所94年玉地普字第018450號收件，設定新臺幣（下同）500萬元抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告林家暐應將前項抵押權設定登記予以塗銷。二、備位聲明：㈠被告間就被告林金象所有如附表所示之不動產，於94年10月5日向地政事務所登記，設定500萬元之抵押權設定行為應予撤銷。㈡被告林家暐應將前項抵押權設定登記予以塗銷。」嗣於104年4月28日言詞辯論期日當庭撤回有關先位聲明之請求，核係減縮應受判決事項之聲明，與前揭規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告林金象於91年11月27日向原告申請卡號00000000000000
00之現金卡使用；於87年9月3日申請卡號0000000000000000之信用卡使用，並陸續自94年10月起即未依約如期繳款，系爭債務業經原告取得執行名義（本院102年度司促字第21563號支付命令及其確定證明書）。詎被告林金象為避免因積欠債務問題，致其名下所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）遭原告及其他債權銀行聲請強制執行，竟於94年10月5日將系爭不動產設定500萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告陳家暐。被告之行為顯係通謀意圖脫產，致原告於本院103年度司執字第42871號強制執行案件因執行無實益而不能受償，爰依民法第244條第1項、第4項之規定提起本件訴訟。
㈡原告否認系爭抵押債權之事實存在，則依最高法院42年度台
上字第170號、20年上字第709號判例要旨，自應由被告就渠等主張之債權債務關係存在之積極事實（如合理借貸關係、資金來源及來往交付明細記錄等，是否確有借貸之事實），負舉證責任。此乃就接近證據之難易言，雙方當事人對於抵押債權是否虛偽之事實，應由何方為舉證較易之情形，其舉證責任分配由較易舉證之當事人負擔，自較符合正義公平之原則，而被告間之債權債務原因事實、資金來源及流向均由被告所掌握，因此被告兩人自始即接近及持有該財務資料，自應由被告兩人舉證較諸原告為合理且簡單。再者，私人者之買賣或借貸，未如金融機構，幾無審核、徵信、估價及監督機制，故利用以債作價而逃避債權人藉由強制執行滿足債權者，時有所聞，況被告林家暐係被告林金象之子，被告林金象對原告負有借款債務，於可能將受強制執行之敏感時間，將系爭不動產設定抵押權登記予被告林家暐，就被告間之借貸關係是否屬真實，相較於一般金融機構之抵押權設定，自應受較嚴格之檢驗。
㈢又被告間設定系爭抵押權之際，被告林家暐方踏出社會未久
，應無資力提供500萬元之借款予其父親即被告林金象，且被告林金象於財務出現困難後，已陸續就系爭不動產為許多脫產行為，其中更曾將系爭不動產以信託為原因移轉登記予被告林家暐名下，嗣經原告提起撤銷訴訟，因調解始回復被告林金象之所有權登記（本院103年南簡移調字第2號）。是以，原告既為被告林金象之債權人，被告林金象除系爭不動產外，又別無其他財產可供強制執行，且被告自始至終無法證明渠等間有500萬元之抵押債權存在，則被告林金象所為系爭抵押權設定之行為，自屬以財產權為目的而有害於原告債權之無償行為。從而，原告主張依民法第244條第1項、第4項規定訴請被告撤銷系爭抵押權設定，並請求被告林家暐塗銷系爭抵押權設定登記以回復原狀，應有理由。
㈣至被告雖辯稱原告之撤銷權已逾民法第245條所定之1年除斥
期間云云，惟原告係於本院103年度南簡移調字第2號起訴主張撤銷被告之信託登記行為時始知悉系爭不動產有設定抵押權，且原告於103年6月19日收受本院103年度司執字第42871號強制執行案件因執行無實益而核發之債權憑證時始知悉系爭抵押權有害及原告之債權，故原告之撤銷權除斥期間應自
10 3年6月19日起算，是原告提起本件訴訟並未逾撤銷權之除斥期間。
㈤並聲明：
⒈被告間就被告林金象所有如附表所示之不動產，於94年10
月5日向地政事務所登記，設定500萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
⒉被告林家暐應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告等之抗辯：㈠被告林金象部分：
⒈由原告提出信用卡及現金卡之催收資料可知，被告之信用
卡最後繳款日為94年10月12日，繳款金額為17,000元；現金卡最後繳款日為94年11月3日，繳款金額8,000元。然原告取得執行名義係於102年間，較系爭抵押權設定之時間94年9月29日為晚，故原告請求撤銷系爭抵押權設定行為，並塗銷系爭抵押權設定登記，應無理由。
⒉又系爭不動產除附表編號3即臺南市○○區○○段○○○○號
土地係被告於86年9月15日購買取得外，其餘8筆土地均係被告於72年間因繼承而取得，皆為祖產，被告之母親林寺於94年8月間知悉被告將祖產向臺南市玉井區農會抵押貸款180萬元後，遂要求將祖產設定500萬元之抵押權予被告之子即被告林家暐，並由母親與被告之大姐贈與被告林家暐500萬元，嗣被告林家暐將系爭500萬元借貸予被告，被告始將系爭不動產設定抵押權予被告林家暐，以擔保該500萬元之借款債權。茲將系爭500萬元資金來源、去向分述如下：
⑴系爭500萬元資金來源：①被告之母親林寺之臺南市玉
井區農會存摺餘額於83年2月4日曾達5,900,573元，可證明其有能力支付現金500萬元。②被告之大姐林金英雖遠嫁日本，然家境富裕，故其曾於92年8月15日、93年7月29日、94年8月14日回台時分別給予母親170萬元、100萬元、110萬元。
⑵系爭500萬元資金去向：①94年10月21日償還國泰世華
銀行房貸餘額1,906,248元及信貸26,282元。②被告之前妻柯麗榕於94年10月間要求購買豐田2000C.C.新車乙輛90餘萬元。③被告之前妻柯麗榕冒用被告之名義偽造簽名向台北富邦銀行、世華銀行、台新銀行、台灣新光商銀、安泰商銀等多家銀行辦理信用卡積欠大量循環利息，被迫代償每月高達10餘萬元利息等。④其他支出因時間已近10年，無法詳一細列舉。
⒊另按土地法第43條規定，依本法所為之登記，有絕對效力
。所謂絕對效力係指善意第三人因信賴登記而依法取得之土地權利，任何人不可加以推翻，以建立土地登記之公信力。系爭抵押權於94年10月5日辦畢抵押權設定登記，被告間並於94年10月9日完成交付借貸金額500萬元及他項權利書狀、借據，可證系爭抵押權之設定係有償行為，故原告主張依民法244條第1項、第4項規定請求撤銷系爭抵押權設定行為，並塗銷系爭抵押權設定登記，實無理由。⒋此外，系爭抵押權之設定係於94年10月間，原告於2、3年
前致電被告催討債務時即有詢問系爭不動產上之抵押權人為何人，被告告之抵押權人為被告林家暐，因此原告早在本院103年度南簡移調字第2號起訴撤銷被告之信託登記行為時即已知悉系爭不動產有設定抵押權，故原告於104年3月提起本件撤銷訴訟，其撤銷權已逾民法第245條所定之1年除斥期間。
⒌並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告林家暐部分：被告林金象於94年9月29日向被告借款500
萬元（系爭500萬元資金來源為被告之祖母林寺交由被告轉交予父親即被告林金象），雙方除簽立借款契約外，並約定由被告林金象提供系爭不動產予被告設定抵押權（系爭抵押權存續期間自94年9月29日起至99年9月29日止）作為借款之擔保，有借款契約、抵押權設定契約書及他項權利證明書可證，故被告間確實有系爭500萬元之抵押債權存在。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：㈠本件原告主張於本院103年度南簡移調字第2號事件起訴主張
撤銷被告間之信託登記行為時雖知悉系爭不動產有設定系爭抵押權，然原告係遲至103年6月19日收受本院103年度司執字第42871號強制執行案件因執行無實益而核發之債權憑證時始知悉系爭抵押權之設定有害及原告之債權，故原告之撤銷權除斥期間應自103年6月19日起算，原告提起本件訴訟並未逾撤銷權之除斥期間等語，然被告則抗辯原告早於本院103年度南簡移調字第2號起訴撤銷被告間之信託登記行為時即已知悉系爭不動產有設定抵押權，故原告於104年3月始提起本件撤銷訴訟，其撤銷權已逾民法第245條所定之1年除斥期間云云，是本件首要審酌者厥為系爭撤銷權之除斥期間是否已消滅。經查：
⒈按民法第245條規定，債權人之撤銷權，自債權人知有撤
銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起經過10年而消滅。依此規定，債權人之撤銷權，係自行為時經過10年始行消滅，至上述1年之期間，須自債權人知有撤銷原因，始能起算。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言，在無償行為，應自知有害及債權之事實時起算；在有償行為，除知有害及債權之事實外，並須知債務人及受益人亦知其情事時起算。倘債權人僅知悉債務人有為有償行為或無償行為之事實，而對於該無償行為係有害及債權，或有償行為除害及債權外，債務人及受益人亦知其情事之事實，並不知悉，則債權人之撤銷權尚不能因1年間不行使而消滅（最高法院100年度台上第1058號判決參照）。
⒉本件原告對被告提起本院103年度南簡移調字第2號撤銷信
託登記等事件時，即已知悉被告間就系爭不動產已設定抵押權登記，且兩造於103年1月14日就該事件達成和解等情，為兩造所不爭執，堪認為真實。惟系爭抵押權為最高限額500萬元之抵押權，最高限額抵押權之性質與一般抵押權具備絕對從屬性不同，最高限額抵押權設定時不以有抵押債權存在為必要，且所擔保之債權範圍可包括過去、現在及未來所發生之債權，只要債權在最高限額之範圍內，均受該抵押權之擔保。查系爭抵押權於94年10月5日設定，載明存續期間為94年9月29日至99年9月29日，有系爭土地之登記謄本在卷可參，然僅憑上開土地登記謄本上之記載，實尚無從知悉該抵押權實際擔保之債權內容為何，是原告主張系爭抵押權雖於94年10月5日辦理設定登記，且其於提起本院103年度南簡移調字第2號撤銷信託登記等事件，曾閱覽土地登記謄本而知悉系爭土地設定有抵押權，然該時其並未能知悉系爭抵押權之設定是否而有害其債權，迄103年6月19日經本院核發債權憑證時始知被告之設定抵押權行為有害及原告之債權，揆諸前開說明，原告主張其提起本件訴訟尚未逾1年之除斥期間，應堪憑採。另系爭抵押權係於94年10月5日辦理設定登記，迄原告於104年3月5日提起本訴，亦尚未經過10年，故被告抗辯原告之撤銷權已逾除斥期間而消滅，自無可取。
㈡又按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。本件原告主張被告間就系爭不動產之抵押權設定行為係屬通謀虛偽意思表示，既為被告所否認，依前開說明，自應由原告對被告間就系爭不動產之抵押權設定行為係屬通謀虛偽意思表示乙節負舉證之責。另當事人就其提出之事實，應為真實及完全之陳述；且當事人對於其請求及抗辯所依據之原因事實，應為具體之陳述，以保護當事人之真正權利，此觀民事訴訟法第195條第1項之規定及其修正理由自明。惟當事人違反應為真實陳述義務者，並非因此而生舉證責任倒置或舉證責任轉換效果（最高法院99年度台上字第2019號判決參照），是原告主張應由被告就系爭抵押權之設定係屬有償行為負舉證之責，尚有誤會，先予敘明。
㈢被告主張系爭抵押權所擔保之債權為兩造間之借款債權500
萬元，並提出借款契約乙紙及被告林家暐之資金來源證明（①被告林金象之母親林寺之臺南市玉井區農會存摺餘額於83年2月4日曾達5,900,573元；②被告林金象之大姐林金英所出具之書信：陳明於92年8月15日、93年7月29日、94年8月14日贈與母親林寺170萬元、100萬元、110萬元）、被告林金象取得借款500萬元之去向證明（①94年10月21日償還國泰世華銀行房貸餘額1,906,248元及信貸26,282元之存款取款憑條；②被告林金象之郵局帳戶自94年6月1日起至95年4月1日之歷史交易清單）。然查：
⒈被告雖提出兩人間於94年9月29日所書立間之借款契約為
憑，惟原告既係爭執被告間之借貸契約係屬通謀虛偽意思表示，則單憑該借款契約之書立，自尚難以說明被告間確有系爭借款契約存在。
⒉而被告雖另提出被告林家暐出借予被告林金象之資金來源
證明（林寺之存摺、林金英之書信），然依林寺之存摺資料雖顯示林寺於83年2月4日之存款金額曾達5,900,573元，而訴外人林金英之書信雖亦表示其曾贈與款項予林寺，然林寺之存款證明時間為83年間，距被告間之借款時間已有10餘年，且被告亦未能提出被告林金象取得500萬元借款係來自其母親林寺之資料，是林寺之存摺或林金英之書信，並未能說明林家暐確有500萬元之資金，亦未能說明被告間之借款契約存在。
⒊至被告林金象雖提出其於94、95年間之支出資料，以證明
其確有向資金需求，然被告林金象所提出之前開資料並未能說明其支出款項之來源，是被告林金象此部分資料之提出，亦難以說明其確曾向被告林家暐借得款項。
⒋綜上，被告雖提出前開資料以說明兩造間確有系爭抵押權
所擔保之借款債權存在，然為原告所否認，本院審酌被告提出之資料實尚難以認定其已盡其真實陳述之義務，且原告又以被告所提出之前開資料用以證明被告間系爭抵押權所擔保之借款契約不存在，應堪憑採。
㈣又按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之；債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀；民法第244條第1、4項前段分別定有明文。又債務人之財產為全體債權人之總擔保，若債務人處分其財產致其陷於無資力，而有害債權人債權之有效受償時，即不應准許，並使債權人得訴請撤銷該處分行為，以回復其原先之財產狀況，而使全體債權人得以公平受償，此為民法第244條所規定撤銷債權之目的及意旨。且債權人得依民法第244條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權（最高法院62年台上字第2609號判例參照）。本件被告林金象於94年10月5日設定系爭抵押權予被告林家暐時，尚積欠原告384,675元之本金債務，此有原告所提出被告林金象之交易紀錄在卷可稽，且被告林金象名下已無足夠之財產可供清償該債務，此為被告所不爭執，則被告林金象將系爭不動產設定抵押權予被告林家暐，自將影響原告債權之受償可能性，是被告林金象將系爭不動產設定抵押權予被告林家暐之行為，顯有害於原告之權利，原告主張依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷該抵押權設定之行為，並請求受益人即被告林家暐回復原狀，於法自屬有據。
㈤末按依土地法所為之登記有絕對效力，固為同法第43條所明
定，惟此係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，然本件被告間之系爭抵押權設定係屬通謀虛偽意思表示，已如前述，則被告自非屬因信賴登記取得土地權利之第三人，是被告以此抗辯，於法尚有誤會，併予敘明。
四、綜上所述，原告主張依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷被告間就系爭不動產設定系爭抵押權之行為，並請求被告林家暐塗銷系爭抵押權之設定登記，均為有理由，應予准許。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 23 日
民事第一庭 法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 26 日
書記官 黃稜鈞附表：
┌───────────────────────────────────────────────────────┐│土地 │├──┬─────────────────────┬─┬────┬──────┬────────┬───────┤│編號│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │設定權利範圍│ 擔保債權總金額 │ 備考 ││ ├───┬────┬────┬──┬────┤ ├────┤ │ │ ││ │縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段│ 地 號 │目│平方公尺│ │ │ │├──┼───┼────┼────┼──┼────┼─┼────┼──────┼────────┼───────┤│ 1 │臺南市○○○區 ○ ○○段 │ │ 472-1 │田│ 142 │ 全部 │ │ │├──┼───┼────┼────┼──┼────┼─┼────┼──────┤ │ ││ 2 │臺南市○○○區 ○ ○○段 │ │ 473-5 │原│ 1077 │ 6分之1 │ │ │├──┼───┼────┼────┼──┼────┼─┼────┼──────┤ │ ││ 3 │臺南市○○○區 ○ ○○段 │ │ 502 │建│ 373 │ 全部 │ │ │├──┼───┼────┼────┼──┼────┼─┼────┼──────┤ │ ││ 4 │臺南市○○○區 ○ ○○段 │ │ 504 │建│ 665 │ 2分之1 │ │ │├──┼───┼────┼────┼──┼────┼─┼────┼──────┤ │ ││ 5 │臺南市○○○區 ○ ○○段 │ │ 504-1 │道│ 19 │ 2分之1 │ 500萬元 │所有權人林金象│├──┼───┼────┼────┼──┼────┼─┼────┼──────┤ │ ││ 6 │臺南市○○○區 ○ ○○段 │ │ 516-3 │旱│ 2621 │ 6分之1 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │(原告誤載為 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │全部) │ │ │├──┼───┼────┼────┼──┼────┼─┼────┼──────┤ │ ││ 7 │臺南市○○○區 ○ ○○段 │ │ 517-1 │旱│ 5815 │ 6分之1 │ │ │├──┼───┼────┼────┼──┼────┼─┼────┼──────┤ │ ││ 8 │臺南市○○○區 ○○○○段│ │ 90 │田│ 918 │ 全部 │ │ │├──┼───┼────┼────┼──┼────┼─┼────┼──────┤ │ ││ 9 │臺南市○○○區 ○○○○段│ │ 91 │田│ 970 │ 全部 │ │ │└──┴───┴────┴────┴──┴────┴─┴────┴──────┴────────┴───────┘