臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第324號原 告 謝昇訴訟代理人 楊淑惠律師被 告 謝武雄
謝如茵謝佩玲謝佩蓁上四人共同訴訟代理人 戴勝利律師
林仲豪律師吳佳龍律師被 告 張森峰訴訟代理人 黃郁婷律師
陳柏諭律師複 代 理人 汪宇律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，經本院於民國105年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣玖仟零參拾元由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。查本件原告起訴請求：(一)被告謝武雄應給付原告新臺幣（下同）686,525元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，並自民國104年4月起至交還土地之日止，按月於每月1日給付原告15,000元；(二)被告謝武雄與被告張陳素琴連帶給付原告136,275元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自104年4月起至交還土地之日止，按月於每月1日連帶給付原告2,500元。嗣於本院審理時，原告變更聲明，將被告張陳素琴部分撤回，及追加被告謝如茵、謝佩玲、謝佩蓁、張森峰，並請求：(一)被告謝武雄應給付原告288,950元，被告謝如茵、謝佩玲、謝佩蓁應各給付原告140,025元，及均自104年11月2日民事聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；(二)被告謝武雄應自104年5月15日起至交還土地之日止，按月於每月15日給付原告7,500元，被告謝如茵、謝佩玲、謝佩蓁應自104年5月15日起至交還土地之日止，按月於每月15日各給付原告2,500元；(三)被告謝森峰應給付原告140,025元，及自104年11月2日民事聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自104年5月15日起至交還土地之日止，按月於每月15日給付原告2,500元。經核被告之請求基礎事實與原請求均為同一基礎事實所為之請求，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭說明，原告訴之變更及追加為法之所許。
二、本件原告起訴主張：
(一)坐落臺南市○○區○○段○○○○號（面積878.32平方公尺，下稱系爭分割前727地號土地）、661地號（面積23.41平方公尺）土地為原告及被告謝武雄分別共有，原告之應有部分均為898分之741，被告謝武雄之應有部分均為898分之157。
原告曾就上開土地對被告謝武雄提起分割共有物民事訴訟，歷經本院100年度重訴字第64號、臺灣臺南高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）103年度重上字第49號、最高法院103年度台上字第69號判決後，原告與被告謝武雄於臺南高分院103年度重上更㈠第5號審理時達成和解，協議分割上開土地，因分割增加臺南市○○區○○段○○○○○○號，並於104年5月15日以共有物分割為登記原因辦理所有權移轉登記，由原告單獨取得臺南市○○區○○段○○○○號土地（面積744.08平方公尺，下稱系爭分割後727地號土地），被告謝武雄單獨取得臺南市○○區○○段○○○○○○號土地（面積134.24平方公尺，下稱系爭分割後727之1地號土地）及同段661地號土地（面積23.41平方公尺，下稱系爭661地號土地）。
(二)原告所取得系爭分割後727地號土地上坐落如附圖所示未保存登記建物12棟，分別為編號A（1）、B、C、D、E、F、G、
H、I、J、K、L（1），門牌號碼依序為臺南市○○區○○路○○○巷8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19號（下稱系爭8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19號房屋），其中系爭13、14、15、16、17號等5間房屋為原告所有，另系爭8、9、10、11、12、18、19號等7間房屋為被告謝武雄所有。再者，被告謝武雄將系爭11號房屋出售予訴外人陳順厚，陳順厚再出賣予張陳素琴，張陳素琴則贈與被告即張陳素琴兒子張森峰，故系爭11號房屋現為被告張森峰所有。又被告謝武雄將系爭12、18、19號房屋贈與訴外人即其配偶謝劉菊，被繼承人謝劉菊於96年2月18日死亡後，系爭12號房屋由被告謝如茵繼承取得，系爭18號房屋由被告謝佩玲繼承取得，系爭19號房屋由被告謝佩蓁繼承取得。
又原告之上開共有土地長期遭被告之房屋占用，致原告無法為使用收益，自屬占用原共有土地而侵害原告使用收益上開土地之權利，而原告於104年5月15日業已單獨取得系爭分割後727地號土地之所有權，是被告顯侵害原告之所有權，且受有利益，致原告受有損害。為此，原告爰依民法第184條第1項前段、第185條及第179條等規定，提起本件訴訟。
(三)原告請求金額之計算方式如下：⒈被告謝武雄部分：
本件以每間房屋每月租金5,000元計算，因土地、房屋各二分之一，屬於土地部分之租金利益為2,500元。被告謝武雄擁有系爭8、9、10號房屋，應給付5年內相當於租金之損害371,325元（2,500元×l2月×5年×3間×應有部分741/898=371,325元），扣除系爭13至17號等5間房屋為原告所有而應給付被告謝武雄之相當於租金之損害131,125元(2,500元×l2月×5年×5間×應有部分l57/8 98= 131,125元），被告謝武雄應給付原告240,200元（371,325元－131,125元=240,200元）。再者，原告與被告謝武雄就原共有土地業於103年10月30日在臺南高分院達成和解，並於104年5月15日辦理分割登記完畢，則原告於和解之「103年10月30日」該時已實質取得系爭分割後727地號土地之單獨所有權，僅是未經登記不得處分而已，故原告自103年10月30日起至104年5月14日止，得向被告謝武雄請求給付48,750元（2,500元×6.5月×3間=48,750元），合計應給付288，950元（240,200元＋48,750元＝288,950元）。又被告謝武雄應自104年5月15日起至交還土地之日止，按月於每月15日應給付原告7,500元（2,500元×3間=7,500元）。
⒉被告張森峰、謝如茵、謝佩玲、謝佩蓁部分：
被告張森峰、謝如茵、謝佩玲、謝佩蓁、各取得系爭11、12、18、19號房屋，依前開計算方式，應各給付5年內相當於租金之損害123,775元（2,500元×l2月×5年×l間×應有部分741/898=123,775元），以及自103年10月30日起至104年5月14日止之金額16,250元（2,500元×6.5月=16,250元），合計應給付140,025元（123,775元+16,250元=140,025元）。又被告謝如茵、謝佩玲、謝佩蓁均應自104年5月15日起至交還土地之日止，按月於每月15日各給付原告2,500元。
(四)被告雖辯稱原告與被告謝武雄協議興建前開12間房屋以出售獲利，且由被告謝武雄出資興建，其後出售系爭11號房屋之利潤由原告與被告謝武雄均分等語。惟被告謝武雄於66年間因涉犯刑事案件，急需金錢，因此家族同意與建商合建前開12間房屋及市場，因當時訴外人即原告與被告謝武雄之母親謝林好無能力管理，且信任被告謝武雄，原告當時則在臺北工作，遂被告謝武雄主導，資金來源為母親出資及出售部分攤位予建商之價金，但因前開房屋之出售情形不理想，為解決建屋之貸款壓力，原告自85年1月起至93年4月止陸續匯款共計1,300,000元予被告謝武雄，以及匯款215,000元予訴外人即被告謝武雄之子謝建鑫。原告一直認為上開房屋所有產權是共有，直至90年間，被告謝武雄寄發存證信函予原告，原告始知上開房屋之產權登記分配。又原告對於系爭11號房屋之出售並不知情，亦未參與或受分配任何價金。
(五)並聲明：⒈被告謝武雄應給付原告288,950元，被告謝如茵、謝佩玲、
謝佩蓁應各給付原告140,025元，及均自104年11月2日民事聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉被告謝武雄應自104年5月15日起至交還土地之日止，按月於
每月15日給付原告7,500元，被告謝如茵、謝佩玲、謝佩蓁應自104年5月15日起至交還土地之日止，按月於每月15日各給付原告2,500元。
⒊被告謝森峰應給付原告140,025元，及自104年11月2日民事
聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自104年5月15日起至交還土地之日止，按月於每月15日給付原告2,500元。
⒋訴之聲明第1、3項部分，願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：
(一)被告謝武雄、謝如茵、謝佩玲、謝佩蓁部分：⒈原告與被告謝武雄之父親於65年間過世後，留下系爭分割前
727地號土地、系爭661地號土地、臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，其中原告取得前開730地號土地，被告謝武雄取得前開728、660、662地號土地，系爭分割前727地號土地及系爭661地號土地由原告與被告謝武雄分別共有。嗣於66年間，原告與被告謝武雄達成口頭協議，由原告與被告謝武雄共同提供系爭分割前727地號土地，再由被告謝武雄出資4,250,000元與承包商簽訂合約興建前開12間房屋，預計出售予第三人，獲利再由原告及被告謝武雄均分，惟僅系爭11號房屋順利出售予陳順厚，其餘均無人購買，最後原告與被告謝武雄決定由被告謝武雄取得系爭8、9、10、12、18、19號房屋，原告取得系爭13、14、15、16、17號房屋，並各自管理、使用及收益，則原告與被告謝武雄當初於建築房屋時就前開12間房屋及其使用之土地存有默示之分管契約，故被告謝武雄、謝如茵、謝佩玲、謝佩蓁對於系爭
8、9、10、12、18、19號房屋及其土地之管理、使用、收益，自屬有權占有。又原告與被告謝武雄固於104年5月15日辦理共有物分割登記完成，然於分割登記完成前，原告應受前開默示分管契約之拘束，故原告請求侵權行為之損害及相當於租金之不當得利，並無理由。
⒉原告與被告謝武雄固於104年5月15日辦理共有物分割登記完
畢，並由原告取得系爭分割後727地號土地，惟於分割登記完成前，原告與被告謝武雄已達成由兩人提供系爭分割前727地號土地，被告謝武雄出資委請承包商興建前開12間房屋，其中由被告謝武雄取得系爭8、9、10、12、18、19號房屋，原告則取得系爭13、14、15、16、17號房屋，故本件屬互易契約類型之合建契約，被告謝武雄自得對於系爭8、9、10、12、18、19號房屋所坐落土地本於互易契約之關係請求原告移轉，而主張其係有權占有關係，自無侵權行為及不當得利之情形存在。
⒊並聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)被告張森峰部分：⒈原告與被告謝武雄協議興建前開12間房屋，且於66年1月22
日將系爭11號房屋及其坐落土地以950,000元出售予陳順厚，並由原告與被告謝武雄簽立房屋土地買賣契約書，而土地代書於68年1月26日辦理過戶登記時，原應辦理系爭分割前727地號土地之應有部分之所有權移轉登記，卻誤將臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地之應有部分移轉登記予陳順厚指定之登記名義人即陳順厚配偶陳謝粉。其後陳順厚再出賣予張陳素琴，張陳素琴則贈與被告張森峰。嗣於100年間，陳順厚、張陳素琴及被告張森峰始知前開土地錯誤登記之情事，並自此時始知悉系爭11號房屋及土地均係原告與被告謝武雄所共有，而非被告謝武雄單獨所有。
⒉原告既與被告謝武雄共同提供分割前727地號土地，由被告
謝武雄單獨出資興建前開12間房屋，並以被告謝武雄名義單獨出售系爭11號房屋予陳順厚，原告亦分得5間房屋，原告對於上開情事必然知情，卻不為反對之表示，且於建築業界亦屬於地主與建商合建房屋之類型，益能證明原告至少默示同意被告謝武雄於系爭分割前727地號土地上興建房屋並為管理、使用及收益，否則原告為何於40年來均未要求被告謝武雄拆屋還地或請求相當於租金之不當得利，並繼續管理、使用其所取得之5間房屋。因此，本件在104年5月15日完成共有物分割登記前，即便系爭11號房屋歷經前開人等之轉讓，該房屋對於坐落土地之占有狀態均是建立在原告默視而不反對之基礎上，應認原告對於被告張森峰就系爭11號房屋及其土地之使用存有默示同意，被告張森峰乃屬有權占有。又被告張森峰於104年5月15日完成共有物分割登記後，仍得依民法第425條之1規定，並基於推定租賃關係與占有連鎖之法理，有權占有系爭11號房屋所座落之土地。
⒊原告明知系爭11號房屋之上開情事，且長達40年不為反對之
表示，足令被告張森峰對於系爭11號房屋所座落土地產生有權使用之善意信賴外觀，縱使前開土地登記與事實不符，致被告張森峰因非可歸責自己之事由而未取得系爭11號房屋所座落土地之所有權登記，然原告明知且默示同意其長達40年有權占有之事實，則原告之起訴係屬權利濫用而無權利保護必要，自應駁回原告之訴。
⒋並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項：
(一)系爭分割前727地號土地、系爭661地號土地原均為原告及被告謝武雄父親所有，嗣於65年9月11日以繼承為登記原因而登記為原告與被告謝武雄分別共有，原告之應有部分均為898分之741，被告謝武雄之應有部分均為898分之157。
(二)原告曾就上開土地對被告謝武雄提起分割共有物民事訴訟，歷經本院100年度重訴字第64號、臺南高分院103年度重上字第49號、最高法院103年度台上字第69號判決後，原告與被告謝武雄於臺南高分院103年度重上更㈠第5號達成和解，惟被告謝武雄嗣後請求就臺南高分院103年度重上更㈠第5號繼續審理，經臺南高分院以104年度續字第1號審理時，原告與被告謝武雄已完成協議分割，被告謝武雄並具狀撤回請求繼續審理。
(三)原告與被告謝武雄協議分割上開土地，因分割增加臺南市○○區○○段○○○○○○號，並於104年5月15日以共有物分割為登記原因辦理所有權移轉登記，由原告單獨取得系爭分割後727地號土地，被告謝武雄單獨取得系爭分割後727之1地號土地及系爭661地號土地。
(四)系爭分割後727、727之1地號土地及系爭661地號土地上有如附圖所示未保存登記建物12棟，分別為編號A（1）、B、C、
D、E、F、G、H、I、J、K、L（1），門牌號碼依序為臺南市○○區○○路○○○巷8、9、10、11、12、13、14、15、16、1
7、18、19號（即系爭8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19號房屋）、編號M（1）之公共廁所1座、編號
N、O、P、Q（1）之大灣市場攤位4個。
(五)被告謝武雄於66年間出資4,250,000元委由承包商程祥生興建房屋，且於66年12月18日簽立委建合約書，並於67年間興建完成上開未保存登記建物12棟，上開12間房屋均坐落於系爭分割後727地號土地上。
(六)被告謝武雄於67年1月22日與陳順厚簽立房屋土地買賣契約書，將系爭11號房屋及其坐落土地出售予陳順厚，買賣價金為950,000元。陳順厚陸續交付900,000元後，陳順厚與被告謝武雄約定剩餘50,000元待原告與被告謝武雄之共有土地分割並將上開11號房屋所坐落之土地登記予陳順厚後再行交付。嗣因原告與被告謝武雄未能完成共有物分割，被告謝武雄同意按系爭11號房屋坐落之土地面積移轉系爭分割前727地號土地之應有部分1000分之86，惟因當時地政士作業疏失，誤將臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地之應有部分1000分之86於68年2月1日登記予陳順厚指定之登記名義人即陳順厚配偶陳謝粉，而未將系爭分割前727地號土地之應有部分1000分之86移轉登記予陳順厚。張陳素琴於77年11月28日向陳順厚購買系爭11號房屋及其坐落土地，張陳素琴並於購買同時贈與被告張森峰，因不知有上開土地登記之疏失，陳順厚將臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地應有部分1000分之86於77年11月28日以買賣為登記原因移轉登記予被告張森峰，陳順厚亦將應交付被告謝武雄之尾款50,000元交予張陳素琴，故張森峰現為系爭11號房屋之事實上處分權人。
(七)上開12間房屋，除出售系爭11號房屋外，其餘均未能出售，經原告與被告謝武雄於67年間協議後，由原告取得系爭13、
14、15、16、17號房屋，被告謝武雄取得系爭8、9、10、12、18、19號房屋。
(八)被告謝武雄嗣將系爭12、18、19號房屋贈與其配偶謝劉菊，被繼承人謝劉菊於96年2月18日死亡，系爭12號房屋由被告謝如茵繼承取得，系爭18號房屋由被告謝佩玲繼承取得，系爭19號房屋由被告謝佩蓁繼承取得。
五、得心證之理由：
(一)按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。民法第425條之1規定定有明文。其立法理由謂：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。」，足見出讓人將土地及房屋單獨出讓或出讓與相異之人時，該房屋所有權人即得於房屋得使用期限內，繼續「合法使用」該房屋所坐落之土地。除別有約定外，縱該房屋所有權人須支付相當之對價，非可當然「無償使用」該土地，然仍不影響其對於房屋坐落土地之「有權使用」，即無不當得利或侵權行為之可言（最高法院93年度台上字第1328號判決意旨參照）。次按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，本院48年台上字第1457號判例之本旨，係依此法理加以闡釋，謂土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，體現上述法理，以保護房屋既得之使用權。民法第425條之1之增訂乃以上開判例意旨及法理而予以明文化。若房屋及土地轉讓之事實，發生於上開規定施行前，即與上開判例意旨或法理相符，非不得以該判例或法理為基礎，推斷土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，在房屋得使用期限內，有租賃關係，土地所有人應許房屋保有者或受讓者使用土地（最高法院99年度台上字第2344號判決意旨參照）。
(二)按在民法第425條之1條文修正前，最高法院48年台上字第1457號判例及73年度第5次民事庭會議決議亦闡釋「土地及房屋同屬一人」，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷「土地承買人」默許「房屋承買人」有繼續使用該土地之租賃關係存在。該所謂「土地及房屋同屬一人」，固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；該所謂「房屋承買人」，並應擴及於未經建物所有權第一次登記之房屋事實上處分權人，且基於同一理由，倘土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋分開或先後出賣者，仍宜推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院100年度台上字第2103號判決意旨參照）。次按民法第425條之1第1項前段規定，在於保障社會經濟利益兼顧受讓人利益。是前手有民法第425條之1適用，俾免房屋遭受拆除損及社會經濟利益，則其後繼受房屋者，亦有利用該土地之必要，基於相同維護社會經濟需求，房屋其後繼受者亦有同受民法第425條之1之保護，該條規範目的性應為同一解釋（最高法院101年度台上字第1643號判決意旨參照）。另按民法第425條之1雖以「所有權讓與」為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法條立法意旨，所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意（最高法院99年度台上字第1723號判決意旨參照）。又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。（最高法院83年度台上字第1377號、99年度台上字第2278號判決意旨參照）。
(三)被告謝武雄於66年間出資4,250,000元委由承包商程祥生興建房屋，且於66年12月18日簽立委建合約書，並於67年間興建完成上開未保存登記之12間房屋，上開12間房屋均坐落於系爭分割後727地號土地上等情，為兩造所不爭執，原告雖主張66年間家族同意與建商合建上開12間房屋與市場，其與母親均有出資興建，但其後上開12間房屋出售情況不理想，並非被告謝武雄單獨出資等語，被告謝武雄則辯稱係其與被告謝武雄共同提供土地，由被告謝武雄單獨出資興建，目的在於出售獲利等語，參以原告於本院審理時復稱：本件爭執是因為家產分配、攤位興建與租金分配，房屋與攤位之興建，原告均有出資，但年代久遠，無法提供其他資料，出資金額與比例等細節已不可考等語（見本院卷第250頁背面），則不論上開12間房屋係何人出資或出資比例為何，原告與被告謝武雄均不否認在66年間均有同意興建12間房屋，目的在出售獲利之情事，足見原告與被告謝武雄當時均有同意在系爭分割後727地號土地上興建上開12間房屋。
(四)原告雖主張上開12間房屋，其分得5間，被告謝武雄分得7間，其對系爭11號房屋出售並不知情等語，然為被告謝武雄所否認，並辯稱兩人共同出售系爭11號房屋後，剩餘11間由原告分得5間，被告謝武雄分得6間等語。惟查，兩造雖不爭執系爭11號房屋係被告謝武雄單獨於67年1月22日與陳順厚簽立房屋土地買賣契約書等情，然上開12間房屋於66年12月18日由被告謝武雄與程祥生簽立委建合約書，並於67年間始興建完成，而被告謝武雄與陳順厚簽立房屋土地買賣契約書之日期為67年1月22日，且房屋土地買賣契約書第8條約定：該房屋完工日期自訂約之日起，大約4個月內竣工，此期間除天災地變或不可抗力之情況外，甲方（即被告謝武雄）應負責催促完成等語，有該契約書在卷可稽（見本院卷第80頁），足見系爭11號房屋出售當時係屬預售屋，上開12間房屋尚處於興建階段，且距委建時點僅有1個月，參以原告與被告謝武雄興建12間房屋之目的既在出售他人以獲取利潤，並因銷售情況不佳，始由原告與被告謝武雄進行房屋之分配，則系爭11號房屋出售在前，房屋分配在後，原告於分配前理應知悉當時銷售狀況，原告卻謂其對上開出售不知情，並僅願受分配其中5間，而由被告謝武雄分得其中7間，有違常情。
又證人陳順厚於另案本院100年度重訴字第64號分割共有物民事訴訟審理時證稱：我是向被告謝武雄購買的，那時被告謝武雄有介紹原告讓我認識，並且跟原告說我跟他們買了一間房子，房屋是被告謝武雄蓋的，土地是原告的等語（見本院100年度重訴字第64號卷第165頁），益徵被告謝武雄辯稱原告知悉系爭11號房屋出售予第三人，剩餘11間房屋由原告分得5間，被告分得6間等語，應屬可採。
(五)系爭系爭分割後727地號土地自65年9月11日以繼承為登記原因而登記為原告與被告謝武雄分別共有，原告之應有部分為898分之741，被告謝武雄之應有部分為898分之157，嗣因原告就系爭分割後727地號土地、系爭分割後727之1地號土地及系爭661地號土地達成分割共有物協議，並於104年5月15日以共有物分割為登記原因辦理所有權移轉登記後，系爭分割後727地號土地始歸原告單獨所有。前開12間房屋係原告與被告謝武雄於67年間所興建以出售獲利，應認原告與被告謝武雄應已同意於系爭分割後727地號土地上興建上開12間房屋，其後系爭11號房屋出售予陳順厚，剩餘11間由原告分得5間，被告謝武雄分得6間，迄今近40年間，歷經系爭11號房屋再度出售予張陳素琴，張陳素琴贈與張森峰，另被告謝武雄將系爭12、18、19號房屋贈與謝劉菊，並分別由被告謝如茵、被告謝佩玲、被告謝佩蓁繼承取得，被告謝武雄與原告亦各自使用管理自身所獲分配之房屋，原告與被告謝武雄身為前開土地共有人，並未加以干涉，足見原告與被告謝武雄應無反對上開12間房屋占用系爭分割後727地號土地之意思。又依另案臺南高分院103年度重上更㈠第5號分割共有物民事訴訟所為之不動產估價報告書，上開12棟房屋為3層樓加強磚造結構，業經本院依職權調閱上開卷宗核閱無誤，則系爭8、9、10、11、12、18、19號房屋雖均為未保存登記建物，惟原告與被告謝武雄既均同意將系爭11號房屋出售予第三人，對系爭11號房屋占有系爭分割後727地號土地亦未違反對之意思，而原告與被告謝武雄各分得5間與6間而各自使用管理收益，應認已對各自分得房屋所座落之共有土地面積各自占有管領，迄今近40年亦未為反對之表示，揆諸前揭意旨，應足推定原告已默許系爭8、9、10、11、12、18、19號房屋之事實上處分權人在房屋得使用期限內繼續使用系爭分割後727地號土地，應認有成立租賃關係之意。
(六)依前所述，原告雖主張其得依民法第184條第1項前段、第185條及第179條等規定，請求被告謝武雄給付288,950元，被告謝如茵、謝佩玲、謝佩蓁、張森峰各給付140,025元，被告謝武雄應自104年5月15日起至交還土地之日止，按月於每月15日給付7,500元，被告謝如茵、謝佩玲、謝佩蓁、張森峰應自104年5月15日起至交還土地之日止，按月於每月15日各給付2,500元等語，惟揆諸上開意旨，系爭8、9、10、11、12、18、19號房屋之事實上處分權人仍無成立侵權行為及不當得利，故原告前開主張，即無可採。
五、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第185條及第179條等規定，請求被告謝武雄應給付原告288,950元，被告謝如茵、謝佩玲、謝佩蓁應各給付原告140,025元，及均自104年11月2日民事聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；被告謝武雄應自104年5月15日起至交還土地之日止，按月於每月15日給付原告7,500元，被告謝如茵、謝佩玲、謝佩蓁應自104年5月15日起至交還土地之日止，按月於每月15日各給付原告2,500元；被告謝森峰應給付原告140,025元，及自104年11月2日民事聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自104年5月15日起至交還土地之日止，按月於每月15日給付原告2,500元，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本判決之結果不生影響，爰不另為贅論，附此敘明。
七、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額即裁判費9,030元，應由敗訴之原告負擔，爰併予確定如主文第2項所示。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 25 日
民事第三庭 法 官 莊政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（台南市○○路○段○○○號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 3 月 25 日
書記官 楊琄琄