臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第338號原 告 陳進發訴訟代理人 郭廷慶律師被 告 施其山訴訟代理人 郭群裕律師
林世勳律師上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國104年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告與被告皆為訴外人施金和之子。坐落臺南市○市區○○段○○○○號土地（原臺南縣新市鄉○○○段○○○○○○○號土地，下稱系爭土地）及其上臺南市○市區○○段○○○○號建物（門牌號碼臺南市○市區○○里○○街○○巷○號，下稱系爭房屋），原由原告以承攬鐵窗工程之工程款作為頭期款所購買，登記在施金和名下，被告亦有繳納貸款。嗣約於民國85年6月，施金和以其年紀已大，而原、被告為兄弟且已獨立，並皆有出錢出力過為由，原要將系爭土地、房屋分別過戶給原、被告，以讓原、被告各分得一部，惟被告拿到施金和之印鑑及印鑑證明後，卻將系爭土地及房屋全部過戶到被告名下。系爭土地雖登記為被告所有，並登記原因為買賣，然被告當年並未出錢向施金和購買。迨原告發現上情後質問被告，被告辯稱因其有資金需求，欲向銀行辦理抵押借款，房屋和土地所有人必須同一，故請求原告就系爭土地與其成立「借名登記」契約，並表示地價稅由其繳納以做為使用系爭土地之租金。原告基於手足之情，乃答應被告之請求，而與被告口頭成立「借名登記」契約，被告亦承諾施金和往生後，一定會將系爭土地返還登記給原告。後施金和於103年8月10日往生後，原告多次與被告討論系爭土地及房屋要如何分配之問題，被告僅多次口頭承認此事，卻遲未與原告一同辦理系爭土地返還登記，原告亦多次向臺南市新市區區公所申請調解，被告卻未曾前往。原告與被告間就系爭土地既有借名登記契約存在，原告亦已向被告口頭終止借名登記契約，被告自應將系爭土地移轉登記予原告。如本院認原告尚未終止借名登記契約，原告即以起訴狀作為終止借名登記契約之意思表示。為此，依據借名登記及物上請求權之法律關係，提起本件訴訟等語。
（二）並聲明：
１、被告應將系爭土地所有權移轉登記予原告。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭土地及房屋原為施金和於69年間買下登記為其所有，由被告居住並繳清從69年5月22日起至72年5月22日止之貸款。嗣兩造之父母從祖厝搬進系爭房屋與被告同住後，施金和為感念被告多年來之照顧，且幫忙繳清系爭土地及房屋之貸款，並考量原告未善盡扶養照顧之責，又對外欠債，恐敗光家產，遂於85年6月11日將系爭土地及房屋出售予被告，被告則以支出之扶養費、繳納之貸款等抵作價金，而於85年7月1日完成所有權移轉登記。系爭土地及房屋自登記為被告所有後，均由被告管理、使用，原告空言主張兩造成立借名登記契約，並不可採等語置辯。
（二）並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、下列事項為兩造所不爭執，復有戶籍謄本、土地及建物登記謄本、土地登記簿、異動索引、買賣所有權移轉契約書附卷可稽，堪可信為真實：
（一）原告與被告為兄弟關係，皆為施金和之子。
（二）系爭土地及房屋原登記為施金和所有，於85年7月1日以買賣為原因登記為被告所有。
四、得心證之理由：
（一）按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責；若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院103年度臺上字第621號判決意旨參照）。再按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度臺上字第1972號判決意旨參照）。復按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。
（二）經查：
１、本件原告主張被告未經施金和同意將系爭土地所有權移轉登記予被告，其發現後，與被告成立借名登記契約一節，既為被告所否認，依上說明，自應由原告先就上開主張負舉證責任。如原告不能先舉證其上開主張之事實為真正，則被告就其抗辯之情即使不能證明，仍應駁回原告之請求，先予敘明。
２、證人廖金芷於本院言詞辯論時證稱：系爭土地及房屋所有權移轉登記是伊辦理的，施金和跟被告一起來伊的事務所，說是父子，並要以最省錢的方式辦理；伊有向施金和確認是否將土地、房屋都過戶給被告，施金和說願意，然後拿出印鑑、印鑑證明、所有權狀給伊等語，核已明確證述施金和確實有將系爭土地及房屋之所有權移轉登記予被告。證人陳金花於本院言詞辯論時固證稱：兩造都是伊的弟弟，系爭土地及房屋是原告幫建商做鐵窗、鐵門作為頭期款換來，後來貸款是被告繳的，登記給施金和；10幾年前有聽施金和說系爭房屋要給被告，系爭土地要給原告，被告將系爭土地及房屋全部過戶自己的名字後，施金和很生氣，有打電話叫原告回來；伊聽施金和說要去調解委員會，但是被告都沒有去等語，惟其上開所證，僅涉及系爭土地及房屋所有權移轉登記前、後部分，且其乃聽聞施金和單方之陳述，而非親自見聞所有權移轉登記過程，自無從反證施金和與被告前往證人廖金芷之事務所委託辦理所有權移轉登記時，並無將系爭土地及房屋之所有權一併移轉登記予被告之意。又原告所提錄音譯文，不僅內容僅涉及土地及房屋之分配，全未提及被告有未經施金和同意將系爭土地所有權移轉登記予被告，或與被告就系爭土地成立借名登記契約之事，且該譯文中所涉及之土地及房屋若即為系爭土地及房屋，則原告理應本於其首揭主張直接要求被告返還，而非一再討論如何分配，是原告所提錄音譯文，亦無從為原告有利之認定。此外，原告復未能提出其他證據以證明被告有未經施金和同意將系爭土地所有權移轉登記予被告，且兩造間有就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之借名登記契約存在等事實，是其上開主張，即難憑採。
３、系爭土地原登記為施金和所有，於移轉登記予被告前，既從未移轉登記為原告所有，原告即未曾為所有權人，嗣施金和與被告為所有權移轉之合意，並已完成登記，則不論其等原因關係為買賣或其他，均不影響被告取得系爭土地所有權之認定。原告既未能舉證推翻上情，自無從以所有權人地位與原告就系爭土地成立借名登記契約，或請求被告返還系爭土地。從而，原告以物上請求權及借名登記法律關係，請求被告將系爭土地所有權移轉登記予原告，洵屬無據，難以准許。
五、綜上所述，因原告未能舉證證明其為系爭土地之所有權人或兩造間就系爭土地有成立借名登記契約等事實，則原告以物上請求權及借名登記法律關係，請求被告將系爭土地所有權移轉登記予原告，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。查本件既為原告敗訴之判決，訴訟費用即應由敗訴之原告負擔。
七、按聲明人證，應表明證人及訊問之事項，民事訴訟法第298條第1項定有明文。查原告雖於104年7月7日表示要聲明其當時僱用施作鐵窗之工人，以證明系爭房屋及土地係其購買云云，惟其並未能明確表明證人之姓名及地址（迄宣示判決前，亦未陳報），顯不符合上開聲明人證之規定，本院自無從調查；又其待證事實，就本件情節以觀，僅涉及系爭房屋之出資，與系爭土地所有權之移轉與歸屬，或兩造間借名登記契約之有無均無關係，亦無調查之必要。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，均併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 21 日
民事第四庭 法 官 李俊彬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
書記官 謝明達