臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第558號原 告 徐新雄訴訟代理人 洪梅芬律師
涂欣成律師李政儒律師被 告 祭祀公業徐登山兼法定代理人 徐文成共 同訴訟代理人 蔡正山上列當事人間請求塗銷土地分割登記事件，經本院於民國104年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原請求確認被告就分割前臺南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地)，以臺南市佳里地政事務所民國101年3月21日登記字號佳地字第21740號申請分割為同段700、700-2、700-3、700-4、700-5、700-6、700-7、700-8地號之土地分割行為及登記均無效；被告應將前項分割登記予以塗銷。嗣於本院審理期間，原告於民國（下同）104年9月30日具狀更正聲明為被告於101年3月21日以佳地字第21740號登記字號將分割前系爭土地，申請分割為同段700、700-2、700-3、700-4、700-5、700-6、700-7、700-8地號土地之分割登記應予塗銷等語（本院卷第64頁）。核屬減縮應受判決事項聲明，依前揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠原告就分割前臺南市○○區○○段○○○○號土地有派下權，
渠為該土地公同共有人：原告係被告祭祀公業徐登山之派下員，對於分割前臺南市○○區○○段○○○○號土地係公同共有。原告於系爭土地分割前，已在系爭土地上建屋使用收益迄今，惟被告在未經派下員大會決議通過、亦未取得原告同意之情形下，即擅將系爭土地於民國101年3月21日申請分割為同段700、700-2、700-3、700-4、700-5、700-6、700-7、700-8地號土地，被告強要原告接受渠分割位置在700-3地號土地上之結果。惟此一土地分割結果，將使原告現坐落於○○區○○段700-3、700-4地號之建物，其中位於700-4地號土地上之建物，有遭拆除之疑慮。
㈡系爭登記分割前後之所有權人雖皆為祭祀公業徐登山，但其
分割行為仍屬處分，應得派下員大會議決始可。被告徐文成僅為管理人，無分割系爭土地之權利，渠在未通知原告、未經派下員大會決議分割系爭土地之情形下，擅分割系爭土地，自屬無效：被告徐文成向佳里地政事務所申請系爭土地分割時，並未提出派下員大會通過分割系爭土地之決議，違反祭祀公業管理條例第3、15條規定，又被告徐文成僅為祭祀公業徐登山之管理人，依祭祀公業管理條例第36條規定，無分割系爭土地之權利，足見系爭土地之分割無效甚明。
㈢被告徐文成所為分割方案顯然偏袒自己：系爭土地分割前有
3424.79平方公尺。其所為分配位置圖又將分割後之700-3地號土地分配予包含原告在內之徐通一房共14人；依被告所提派下全員系統表所示，原告所屬徐通一房之房份應為1/4，故原告分割後受領之土地面積應為856.20平方公尺，惟700-3面積僅369.32平方公尺，面積已遠遠不及，而被告竟又要將原告一房之建物拆除，以留設6公尺之道路，補償金額又非以市價為之，而是以公告地價為之。足見被告所為分割方案明顯侵害原告一房之利益；故其一再表示其分割方案公平，不知原告為何反對云云，顯然矯作。次被告徐文成一房所分配之土地上本有留設道路，且該道路位於系爭土地正中央，遠較原告建物南側面寬2.8公尺之道路（非既成道路）為寬，並與對巷形成十字路口，交通更為便利，如要留設道路，留設或拓寬該道路即足。惟徐文成捨此不為，反要求分配面積已經不足之原告一房將建物拆除以拓寬道路，顯然慷他人之慨。
㈣對被告抗辯之陳述：系爭土地不適用被告祭祀公業管理暨組
織規約第10條：被告雖以被告徐登山祭祀公業管理暨組織規約（下稱系爭規約）第10條「本公業不動產之處分，應依照土地法第34條之1規定辦理，並得授權管理人全權處理之。
」為由，主張其所為分割並非無權處分。惟系爭規約第10條既載明祭祀公業不動產之處分應依土地法第34條之1為之，則系爭規約第10條關於處分之定義，自應與土地法第34條之1相同，即分割之情形不適用系爭規約第10條、土地法第34條之1。系爭土地之分割前後，所有權人名義上雖仍歸祭祀公業徐登山，惟其分割登記，是要使各派下員可依其派下權實質所有渠等建物所坐落地號之土地；且於各分割後土地面積與其派下權相較如有不足或溢領者，尚需找補；踰越分割後土地界線之建物要拆除。究其實質，實與74年台上字第2561號民事判例、土地法第34條之1執行要點所謂將共有物分配予數人之分割處分並無不同。故被告主張「系爭土地分割前後，其所有權人均無變更，仍係祭祀公業徐登山，故與前揭判例、執行要點所指將共有土地分割為各共有人所有之情形不同，仍可適用土地法第34條之1」云云，顯無理由。
另依最高法院103年臺上字第1643號民事判決意旨，足見未經法人登記之祭祀公業財產為派下員公同共有。因此，公同共有物之分割，依民法第830條準用第824條第1、2項，應由全體共有人協議為之，協議不成應由法院判決分割；斷不能以土地法第34條之1多數決之方式為之。故被告所蒐集之同意書，因仍未得全體派下員之同意，其所為分割處分仍係無權處分。
㈤訴之聲明：
⒈被告於101年3月21日以佳地字第21740號登記字號將分割前
臺南市○○區○○段○○○○號土地，申請分割為同段700、700-2、700-3、700-4、700-5、700-6、700-7、700-8地號土地之分割登記應予塗銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠系爭土地為被告祭祀公業徐登山所有，原告僅為被告祭祀公
業徐登山派下員，未得同意竟擅自占用公同共有土地搭蓋建物於共有土地上收益使用。原告在臺南市○○區○○段○○○○○○號土地上之建物既無合法占用土地之權源，該建物遭拆除，是系爭土地所有權人被告祭祀公業徐登山合法行使權利，本來就是無權占用公同共有土地顯可預料之結果。再者，被告祭祀公業徐登山之系爭土地分割行為，對於派下員之原告而言，也未見有刪減其任何派下權益可言，原告之派下權未受任何影響。至於原告所稱之700-4地號土地上建物，並非是祭祀公業徐登山之祖產，與系爭土地分割行為殊無法律上之關係，充其量僅原告擅自無權占用公同共有土地，得否對被告主張有權占有權源的問題，此與被告系爭土地分割行為無涉。
㈡依據祭祀公業徐登山管理暨組織規約第十條規定：「本公業
不動產之處分，應依照土地法第三十四條之一規定辦理，並得授權管理人全權處理之」。系爭土地分割前地號○○○區○○段○○○○號，面積3424.79平方公尺（1036坪）。而祭祀公業徐登山現有派下員共計49名。其中同意本件土地分割之人數計有33人，該30人可分得坪數為729.61坪，佔系爭土地比例為70.42%。是同意本件土地分割之派下現員30人，超過半數；同意分割之面積618.47坪超過半數，故本案分割合乎規定。
㈢被告祭祀公業徐登山於87年10月2日由臺南市西港區公所核
准變更管理人為徐文成。祭祀公業徐登山所訂定之管理暨組織規約亦於87年10月2日由臺南市西港區公所准於備查。因祭祀公業徐登山尚未變更為祭祀公業法人，故不適用祭祀公業條例第33條之規定。
㈣訴之聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本院得心證之理由：㈠原告主張被告祭祀公業徐登山將臺南市○○區○○段000地
號土地於101年3月21日申請分割為同段700、700-2、700-3、700-4、700-5、700-6、700-7、700-8地號土地等情，有系爭土地土地登記謄本、臺南市佳里地政事務所101年3月21日登記字號佳地字第21740號申請書附卷可證（見本院卷第9-10、13-15頁），被告等就此亦無爭執，自堪信為實在。
原告主張被告祭祀公業徐登山上開土地分割一案，違反祭祀公業管理條例，故系爭土地之分割無效，惟原告上開主張為被告所否認，並以前詞置辯，則本件兩造爭點厥為：系爭土地之分割有無違反祭祀公業管理條例而無效？茲論述如下：
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按祭祀公業條例於96年12月12日公布，第15條明定：「祭祀公業規約應記載下列事項：……五、財產管理、處分及設定負擔之方式。……」又按祭祀公業成立法人者，其財產之處分、設定負擔依祭祀公業條例第33條規定辦理。未成立法人，訂有規約者，依其規約辦理；無規約者依土地法第34條之1等規定辦理，內政部97年12月3日內授中民字第0970732954號解釋函令要旨可供參照。
足見祭祀公業條例為民法之特別法，其財產之管理、處分應依該條例為之，為民法第828條第3項所謂「法律另有規定」之情形，故毋庸得公同共有人全體之同意。原告主張祭祀公業之財產處分應得公同共有人全體之同意云云，尚非可採。經查，本件被告祭祀公業徐登山於祭祀公業條例公布施行後迄今，尚未成立法人，為兩造所不爭執。而本件被告祭祀公業徐登山於87年9月6日即已訂定規約，並送主管機關核備，有祭祀公業徐登山管理暨組織規約、臺南市西港區公所87年10月2日87所民字第8904號函附卷可證（見本院卷第69-71、146頁）。準此，既本件被告祭祀公業徐登山尚未成立法人，但已訂有規約，被告祭祀公業徐登山財產之處分、設定負擔，自應依其規約辦理，合先敘明。
㈢經查，本件原告雖稱系爭土地分割方案，應得祭祀公業徐登
山派下員大會議議決始可通過，且被告徐文成並無權利辦理土地分割云云，惟祭祀公業條例第33條關於祭祀公業法人派下員大會決議之規定及同條例第36條關於管理人之權限，適用對象均是已成立法人之祭祀公業。而本件被告祭祀公業徐登山尚未成立法人，已如上所述，自無適用祭祀公業條例第
33、36條規定之餘地。職是，原告主張被告祭祀公業徐登山之系爭土地分割方案違反祭祀公業條例第33、36條規定而無效云云，即無理由，自不可採。
㈣被告祭祀公業徐登山財產之處分、設定負擔應依其規約辦理
，已如上所述，是關於系爭土地之分割，即應依被告祭祀公業徐登山管理暨組織規約辦理。繼而，本件被告祭祀公業徐登山管理暨組織規約第10條業已明定：「本公業不動產之處分，應依照土地法第34條之1規定辦理，並得授權管理人全權處理之」（本院卷第69頁）。
㈤原告雖稱土地法第34條之1之處分不含土地分割行為云云，
惟原告所舉之最高法院74年台上字第2561號民事判例，係因民法對於分割共有物，設有詳細之規定（第824條以下），故共有人有多人時，其協議分割之方法須全體共有人同意，不可援引土地法第34條之1以多數決為之，縱使不同意分割者為少數，仍屬不能協議決定，而應向法院起訴請求裁判分割共有物，由法院決定公平適當之分割方法。本件被告祭祀公業徐登山所有之系爭土地，僅將原一大塊分割為數小塊，但於分割前、後，所有權人均仍為祭祀公業徐登山，亦即性質上仍為派下員公同公有，並無變動，因此與上開判例之原因事實顯屬不同。況且，本件被告祭祀公業徐登山財產之處分設定負擔，既是依其規約辦理，是被告祭祀公業徐登山之土地分割，亦是依照組織規約第10條辦理，而非土地法第34條之1。雖系爭規約第10條之文句為：「本公業不動產之處分，應依照土地法第34條之1規定辦理」，但究其規約之真意係指不動產處分時，同意人數及其應有比例應比照土地法第34條之1，非指辦理土地分割之依據直接依照土地法第34條之1辦理，此由系爭規約第10條中尚規定公業不動產之處分得授權管理人全權處理之規定自明。因此，土地法第34條之1之處分是否包含土地分割行為，尚與本案無涉，原告主張土地法第34條之1之處分不含土地分割行為，故被告祭祀公業徐登山即不得依其規約辦理土地分割，自非可採。
㈥查被告祭祀公業徐登山現有派下員共計49名。本件被告祭祀
公業徐登山之系爭土地分割方案，同意本件土地分割方案之人數計有33人，該30人可分得坪數為729.61坪，佔系爭土地應有部分比例為70.42%，有件被告祭祀公業徐登山之派下現員名冊及系爭土地分割方案同意書附卷可證（見本院卷第89、91-120、168-169、172、174、176、182-183頁），是同意本件土地分割之派下員已超過半數；同意分割之應有部分面積亦超過半數。準此，被告祭祀公業徐登山依照組織規約第10條辦理土地分割，而本案同意土地分割之人數及其應有比例已合土地法第34條之1第1項所規定之人數及其應有比例，亦已於101年3月21日向臺南市佳里地政事務所申請分割登記書，是本件被告祭祀公業徐登山之系爭土地分割自屬有效。
㈦另本院104年10月28日言詞辯論期日證人徐豐濱具結證稱：
「（法官：對於原證四地圖，上面畫得粉紅色部分，是否為既成道路？）不是，那是我的土地，現在因為我們鋪了柏油路，所以與700-2連在一起。（法官：你們鋪柏油路的用意為何？）原來沒有路，為了要好出入，因為下雨原來的坑坑洞洞。從700-4進去我們家要經過700-7的土地。（法官：這條路為何人鋪設？）里長。因為有經費所以幫我們爭取鋪設的。從700-4一路鋪進去，因為原來700-2一小段徐文成原來不讓里長鋪設，後來里長有跟他溝通，因為經費已經申請下來了，後來就鋪了。（法官：徐清榮等人700-8地號，有無辦法經過你剛才所提里長爭取鋪設U字形的路出入，而不要拓寬700-4地號？）不行。因為還有700-6、700-7，都需要經過700-4。700-3後面還有一戶是徐神寶的母親居住，他們也要出入。要不要拓寬要經由大家協調如何處理，現在以規約處理。以後700-8要蓋房屋的話，可以將其南側現有建物拆掉，連通700-4到703-3，這樣的話以後大家都方便，如果按原告所說，我們的700-7就要被隔成兩段。（法官：祭祀公業於100年3月21日將700地號土地為分割之事是否知道？）我知道。（法官：管理人徐文成是如何辦理？有無詢問你們的意見？）因為我父親徐清華過世後，我有幫忙處理這件事情，因為管理人說祭祀公業的錢已經繳納土地增值稅已經沒有錢，因為人眾多，我就建議分割祭祀公業的土地，看哪一房占有多少面積，就按照其占有部分繳納地價稅，因為103年的部分原告已經繳納地價稅完畢，所以原告要提告，我也覺得很納悶。（法官：分割前管理人有無召開大會？）沒有。因為從80幾年的時候就有說要開會，但是都一直都開不成，開不成的原因我就不曉得，因為那時候我沒有處理，這是我從舊資料知道的，有開很多次，但是法定人數不足，所以沒有開成大會，所以後來按照祭祀公業規約以書面同意人數為處理，因為聽代書蔡正山有說土地很久了，政府在催，讓我們儘快處理。（法官：祭祀公業何時開始委託蔡正山代書，並辦理何事？）80幾年就由他處理，已經很久了。至於當時為何找他我就不了解，因為我是承接下來的。（法官：本身有無擔任祭祀公業何職務？）沒有。（法官：對於證物4，這些同意書之同意人是否都真的同意？）是真的，因為都是我拿同意書讓他們寫的。（法官：被告方面補陳之徐霖瑋、徐皇顓、徐瑞堂、徐瑞仁、徐玉珍之繼承人等人之同意書，有無經手？）全部都是我經手的。我有去取得徐瑞堂及徐瑞仁之同意書。徐玉珍之繼承人4人有3位出具同意書，但是另1位於桃園，臨時無法取得，下次補提」等語（見本院卷第131-133頁）。
㈧由上開證人徐豐濱之證述可知，本件被告祭祀公業徐登山之
系爭土地分割方案得大多數派下現員之同意，而700-6、700-7、700-8地號土地若要充分利用，為符合建築法規勢必要拓寬系爭700-4地號土地為6米道路。原告主張拓寬使用之另條道路（原證4，本院卷第124頁）並無法讓700-8地號土地得到利用，反使700-7地號土地分隔兩半，不利土地利用，是原告主張拓寬700-7地號土地上之道路，僅是原告1人得利，並不符合大多數派下員之利益。再者，原告雖稱土地分割後，該房占有使用之土地面積不及其房分云云，惟此僅是派下員間是否應互相補償之問題，亦不影響本件被告祭祀公業徐登山之系爭土地分割之效力。準此，本院審酌被告祭祀公業徐登山之系爭土地分割方案，其系爭土地分割前後所有權人均是被告祭祀公業徐登山，土地分割僅是將派下現員所使用之區域畫分清楚，並便利管理人督促使用者各自負擔地價稅，分割後派下現員所分配使用之位置與與其原有建物位置及使用現狀大致相符，且兩造分得土地之形狀大致上均方正完整，在兼顧各派下現員權益及通行便利、房屋日後改建可否符合建築法規等一切情狀，被告祭祀公業徐登山之系爭土地分割方案，並無原告所稱特別偏袒被告徐文成一事。
四、綜上所述，原告主張被告祭祀公業徐登山於101年3月21日辦理之土地分割登記違反祭祀公業管理條例等情，並無可採。從而，原告請求被告於101年3月21日以佳地字第21740號登記字號將分割前臺南市○○區○○段○○○○號土地，申請分割為同段700、700-2、700-3、700-4、700-5、700-6、700-7、700-8地號土地之分割登記應予塗銷，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件之結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
民事第二庭 法 官 林念祖以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本2份）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費新臺幣43,822元。
中 華 民 國 104 年 12 月 11 日
書 記 官 王慧萍