臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第971號原 告 合作金庫資產管理股份有限公司法定代理人 彭致誠訴訟代理人 季佩芃律師被 告 丁清相
丁秋蘭丁春月上 一 人訴訟代理人 黃靖婷上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國104年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一０三年度司執字第一一四０二三號清償借款強制執行事件於民國一０四年五月二十九日製作之分配表，其中次序四、五被告丁秋蘭、丁春月所分配之執行費新臺幣壹萬貳仟元、第一順位抵押權新臺幣壹佰參拾陸萬陸仟肆佰玖拾元，均應予剔除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬肆仟陸佰陸拾貳元由被告負擔。
事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配之金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，聲明異議人未於分配表期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。是強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述，而執行法院未將反對之陳述通知聲明異議人者，因聲明異議人未能知悉有反對之陳述，則強制執行法第41條第3項所定10日之期間，固不得自分配之日起算，而應類推適用強制執行第41條第4項規定，自執行法院通知有反對陳述之日起算分配表異議之訴之10日期間（最高法院89年台抗字第260號裁定、93年台再字第8號裁定意旨參照）。經查，本院103年度司執字第114023號清償借款強制執行事件（下稱系爭執行事件），定於民國104年7月3日實行分配，原告於收受分配表（下稱系爭分配表）及通知後，於分配期日前之104年6月12日具狀聲明異議。本院民事執行處嗣於104年7月3日通知原告於文到10日內，提出已就異議事項對被告即債權人丁春月、丁秋蘭提起分配表異議之訴之證明，逾期即視為撤回分配表異議之聲明。原告嗣於104年7月2日提起本件分配表異議之訴，業經本院依職權調取上開強制執行卷宗核閱無誤，因此，原告依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之訴，揆諸前開說明，其程序即屬合法，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠緣被告丁秋蘭、丁春月與原告均為系爭執行事件之債權人，
系爭執行事件之標的物為被告即系爭執行事件之債務人丁清相所有，系爭執行事件業經本院拍定，並於104年5月29日作成系爭分配表實施債權分配。被告丁春月、丁秋蘭主張其曾與被告丁清相成立借貸關係（下稱系爭借貸關係），被告丁清相於90年2月5日設定債權總金額新臺幣（下同）150萬元之普通抵押權予被告丁秋蘭、丁春月，嗣被告丁秋蘭、丁春月提出借據等文件聲明參與系爭執行事件之分配，並獲分配執行費12,000元及債權1,366,490元在案。
㈡惟被告丁秋蘭、丁春月聲請參與分配，僅提出借據2紙，上
載借貸日期為90年2月2日，就肉眼觀之，該借據之紙張甚新，不似擺放逾十年之久，且系爭2紙借據之簽立日期相同，借款人簽名之筆跡卻不同，該借據是否確為被告丁清相所簽立，非無疑義。縱系爭2紙借據為被告丁清相所簽立，就系爭執行事件標的物之土地登記第一類謄本觀之，訴外人即原債權人合作金庫銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）就該標的物聲請假扣押，並依90年3月29日南院鵬執全新字第1096號函辦理登記，而被告等係於90年2月5日設定普通抵押權150萬元，足見被告丁清相於債務逾期、將受強制執行之際，為規避債務而設定抵押權與被告丁秋蘭、丁春月，且被告丁清相與被告丁春月、丁秋蘭為父女關係，實難僅憑系爭2紙借據而認定被告間有債權債務存在。再按消費借貸契約既屬要物契約，被告等如未為對待給付，則該消費借貸契約應自始即未成立，則本件抵押權亦無從成立。末按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，依舉證責任分配之法則，應由主張債權存在之被告等負舉證之責。為此依據強制執行法第41條之規定提起本件訴訟。
㈢並聲明：系爭分配表其中次序四、五被告丁秋蘭、丁春月所
分配之執行費12,000元、第一順位抵押權1,366,490元，均應予剔除，並改分配予原告。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告丁清相與被告丁秋蘭、丁春月為父女之血親關係，家
人間金錢往來之原因多端，非僅限於借貸關係，且被告丁清相所提出之債權債務手抄筆記本無法證明該內容與系爭2紙借據有關，僅憑該借據亦無法認定系爭借貸關係存在，則抵押權應無從成立。且查被告丁秋蘭、丁春月既認系爭借貸關係確係存在，何以自借款日起迄今未曾催討？且時隔近15年，被告丁秋蘭、丁春月未曾透過任何法律程序抑或執行抵押之不動產藉以清償，均與常理不符。另依被告丁清相所述：「是她們標到會後，看到我經濟困難，所以才將錢交給我周轉，是她們主動看我困難，將錢借給我的」，被告丁秋蘭則稱：「完全沒有約定利息，也沒有說何時要還，因為他經濟有困難，我拿給他，他也沒有辦法還，我也不敢向他要，也沒有簽立借據或本票」，由此可知，被告丁秋蘭知道被告丁清相經濟困難，是其借出款項並無要求被告丁清相償還之意，故被告丁秋蘭與被告丁清相間應為贈與而非借貸關係。被告丁秋蘭、丁春月交付款項與被告丁清相，既未約定利息、還款方式及簽立借據、本票，依被告等辯稱：「…銀行存摺已無法尋找，互助會單亦無法尋找…」可知被告等亦無法提出會單、交付紀錄、資金流向以玆證明，自難認定雙方間確有消費借貸之合意，縱確有金錢往來，亦無法證明與系爭借貸關係有關。
⒉被告於104年2月26日以抵押權設定契約書、他項權利證明
書、系爭2紙借據參與分配，非如被告丁秋蘭、丁春月所述係以拍賣抵押物聲請併案執行，縱被告丁秋蘭、丁春月有聲請拍賣抵押物裁定，執行法院僅採形式審查，不為實體審查，該裁定並無確定實體上債權存否之效力，被告丁秋蘭、丁春月認聲請拍賣抵押物裁定即可確認債權存在，容有誤會。被告丁清相稱其係於設定抵押權後始知其對合庫銀行之保證債務出問題云云，惟經原告向合庫銀行調閱原始卷宗得知被告丁清相所擔保之債務於88年間已繳款遲延，合庫銀行於88年4月22日對被告丁清相發函催告，被告丁清相所稱上情，顯與事實不符。且依被告丁秋蘭與被告丁清相之自認，借據與設定抵押權皆為被告丁清相私自為之，其目的實係以虛擬之債權影響其他債權人平均受償之權利，無庸置疑。
⒊被告丁清相所提出之手抄筆記本其中記載：「丁春月、89
年7月20、25人、標3500＝41250」，依被告丁清相所答辯係因筆誤少寫一個0，實際應為412,500元，則該手抄筆記本之真實性已非無疑，且被告等既主張因時間久遠不復記憶，該手抄筆記本中若干筆金額尚須查證方能得知是否有誤，其等何以能果斷認為上開「41250」之記載係筆誤？再依被告丁清相所言該手抄筆記本寫於89年間，然該手抄筆記本年代久遠至今無從考究，其記載之文字零散，真意難測，僅憑被告丁清相單方之記載，無法得知其真實內容為何。另該手抄筆記本既係89年間製作，而被告丁春月、丁秋蘭所提示之借據簽立日期為90年2月2日，與手抄筆記本年代相近，然以肉眼觀之，二者新舊程度差異甚大，明顯可知系爭借據為臨訟杜撰，顯非於90年2月2日所簽立，該手抄筆記本至多亦僅能證明所載金額之計算過程，無法證明借款已交付及所載債權之真實。且依該手抄筆記本內容及被告丁清相之說明，被告丁秋蘭借款金額為1,506,400元、被告丁春月借款金額為1,038,900元，其中被告丁春月部分，手抄筆記本所載金額與系爭借據不符，被告丁秋蘭部分亦與該借據所載金額甚相差50餘萬元，依被告等所辯稱：「…本案抵押借款係以被告丁春月、丁秋蘭實際交付借款於被告丁清相之實際金額。」然被告丁秋蘭、丁春月所陳述與被告丁清相所提出之證據有所出入，是縱認該手抄筆記本所示標會內容為被告丁秋蘭、丁秋月貸予被告丁清相之借款，亦與本案借據所表彰之債權無涉。另依被告丁清相所稱：「我沒有宣告倒會，別人倒我的會，我都自己去借錢出來貼補讓會可以繼續下去，我沒有去倒別人的會。」、「私人的部份我都沒有欠，我的兄弟姊妹每個人都很難借錢，所以我都沒有欠他們錢。」被告丁清相既自承其未積欠他人款項，則其提供之手抄筆記本究係記載他人積欠被告丁清相之款項抑或被告丁清相向他人借款之紀錄，亦非無疑。被告等未能提出本案抵押權所擔保之債權確實存在之證明，自應認為被告間之債權不存在。
⒋依104年11月9日本院審理時被告丁秋蘭與被告丁清相之陳
述比對，該二人就互助會及借貸關係之諸多細節如：實際參與互助會運作者為何人、是否有使用電話方式標會、被告丁清相是否曾宣告倒會、被告丁秋蘭交付借款之時機、方式、次數、死會後之處理方式、被告丁清相有無其他私人借貸及協助、處理抵押權設定之代書姓氏…等事項，明顯說詞不一，互相牴觸，遑論被告丁秋蘭尚且須於本院審理庭期前數日前往代書處影印書狀作為小抄、並於本院訊問時偷看小抄以回答所詢事項，益見被告等系爭借貸關係並非真實。被告等雖提出借貸契約書，惟其上所載之利率與抵押權設定登記之利率亦不相同，況被告丁清相與丁秋蘭於本院審理時多次主張「沒有簽借據」、「沒有約定利息」，後於本院提示借據後被告丁清相始改稱有借據，凡此種種矛盾，均證被告等所言關於互助會及交付借款等情顯不符實。且依被告丁秋蘭所述：「我是家庭主婦，所以都是靠我先生之前工作在養家」，而當時其兒女每學期學雜費約6萬元，尚須負擔房貸，全家人之生活費用、保險費用，以被告丁秋蘭之丈夫一個月約5、6萬元之薪資，應無餘力再負擔互助會之費用。另被告丁清相陳稱：「死會的會錢都是他們自己拿出來繳，有不方便的時候，我會幫忙先幫他們繳納他們會再拿回來還給我」，被告丁秋蘭、丁春月既已將標會之會錢交與被告丁清相，則當被告丁秋蘭、丁春月繳款有困難，由被告丁清相代為繳納時，被告丁清相自可行使抵銷，何以被告丁秋蘭、丁春月尚須將會款償還被告丁清相？此舉與常理不符，則被告丁秋蘭、丁春月是否確有參加互助會顯有疑問。
三、被告則聲明請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯：㈠被告丁清相曾陸續招攬民間互助會，被告丁秋蘭、丁春月（
因中風無法到庭陳述）均為該互助會之會員，被告丁春月之訴訟代理人為丁春月之女兒，其及哥哥亦曾以自己薪水交予被告丁春月跟會存錢。被告丁清相後因經濟狀況不佳、資金周轉陷於困難，商界朋友、親戚之間均與其有借貸關係，被告丁秋蘭、丁春月為被告丁清相之女兒，貸款資助父親乃人之常情。被告丁秋蘭、丁春月係將屆期收取之互助會款項借貸與被告丁清相使用，被告丁春月訴訟代理人及其哥哥亦曾標會後將會錢貸與被告丁清相。且查本件抵押權標的物處分不易，而被告丁秋蘭、丁春月已經出嫁，依民間習慣不能回娘家分財產，故被告丁清相將處分不易且金融機關不願承貸之該標的物設定抵押權與被告丁秋蘭、丁春月，係為保障其二人之債權，而非原告所述為規避債務，倘被告丁清相係為規避債務，其可僅設定與被告丁秋蘭或丁春月其中一人，無須設定與二人，且若被告三人間之債務不存在，被告丁秋蘭、丁春月何以須實行拍賣抵押物以求債權之清償？再查一般人幫助自己父親周轉資金，並不會刻意去保存記載金錢交付之時間地點及方式，且事隔十幾年，銀行存摺及互助會單均已無法尋找，原告之請求顯係違背一般家庭應有的常理，本件實不能以一般金融機關及民間借款相提並論。且本件聲請實施之抵押權為最高限額抵押權，非原告所指普通抵押權，被告丁秋蘭、丁春月與被告丁清相之借款，亦係陸續以互助會款及小數目不定額之借款關係，其借款總額累計應已逾抵押權設定之金額（惟被告丁秋蘭、丁春月於104年9月4日狀稱本件抵押權所設定金額即為被告丁秋蘭、丁春月實際交付被告丁清相之借款金額），因該設定之限制故僅求償抵押設定金額。原告以被告間為父女關係而認定被告間之債權債務不存在，顯違反社會常理。
㈡被告丁清相提出之債權債務手抄筆記本，除記載被告丁秋蘭
、丁春月之借貸外，尚記載被告丁清相與其他人之借貸金額。該手抄筆記本內記載關於被告丁清相所欠被告丁秋蘭、丁春月款項如下：
⒈該手抄筆記本所載「丁春月、89年7月20、25人、標3500
＝41250」等文字，係指被告丁春月在89年7月20日標下合會，該次合會為內標，每人2萬元，得標利息為3,500元，以25人乘以得標金額16,500元，即為被告丁春月於該次合會所收取之412,500元，本子上面記載「41250」，是少寫了一個零。另「丁春月、89年9月10、25人、標3600＝426400」等文字，係指被告丁春月在89年9月10日那天標下合會，標金為3,600元，該次合會參與人數應為26人，因被告丁清相於當時同時招攬數個互助會，稍有混淆，因而誤載為25人，故以26人乘以得標金額16,400元，即為被告丁春月收取之426,400元。上開二筆會錢係被告丁春月當時看被告丁清相周轉困難，標得後直接讓被告丁清相收取款項，加上之前被告丁清相向被告丁秋蘭借的20萬元，並於手抄筆記本內記載「丁春月借貳拾萬元正」，被告丁清相合計欠被告丁春月1,038,900元。該手抄筆記本內另記載「丁春月參萬元正」，則係於設定本件抵押權後，被告丁清相方再向被告丁春月所借。至被告丁清相向被告丁春月所借20萬元之時間，被告丁清相僅記得係在89年間標會之前所借，但不記得標會時間係在89年年中或是年底前。
⒉手抄筆記本所載「丁秋蘭、89年10月30日、1萬、26人、
標1800＝213200」等文字，係指被告丁秋蘭在89年10月30日那天標下合會，該次合會亦為內標，得標利息金額為1,800元，以26人乘以得標金額8,200元，即為被告丁秋蘭收取之213,200元。另「丁秋蘭、89年12月30日、1萬、26人、標1800＝213200」等文字，係指丁秋蘭在89年12月30日標下合會，亦收取213,200元，被告丁秋蘭就上開兩個會共收取426,400元，亦為標得讓被告丁清相收取，加上之前借的8萬元，並於手抄筆記本內記載「丁秋蘭欠捌萬元正」，被告丁清相合計欠被告丁秋蘭506,400元。至被告丁清相向被告丁秋蘭所借8萬元之時間，被告丁清相亦僅記得係在89年間標會之前所借。原告狀稱被告丁秋蘭借款金額為1,506,400元，顯係錯誤，與被告提出之陳述相差50餘萬，有故意誤導之嫌。
㈢被告丁秋蘭表示其僅記得被告丁清相擔任會首已有20幾年，
所召集之合會均為內標且未曾寫標單（被告丁秋蘭於104年11月9日本院審理時改稱被告丁清相有發給每位會員一本小手冊，上載有會員名單及收會時間）。被告丁秋蘭均以電話標會，有時被告丁清相不在家，其未必知道被告丁秋蘭有打電話回去投標，其他會員則係親自到現場標會。自89年起被告丁清相開始要求被告丁秋蘭把會標下來，再將會錢貸與被告丁清相，被告丁清相共借過兩次，第一次借款22萬元，第二次金額差不多，兩次合計約42萬元，零數不計。借款時雙方均未約定利息及清償日，亦未簽立借據、本票，且係被告丁秋蘭將會錢拿回家後，被告丁清相始再開口借錢。該二次合會之標金為1,800元，此二次合會死會的錢均為被告丁秋蘭繳付，之後被告丁秋蘭未再參加被告丁清相之合會。之後因被告丁清相之經濟狀況仍不好，被告丁秋蘭再陸續借款8萬元。被告丁秋蘭已不記得有簽立系爭借據，然該借據上載之簽名應係被告丁秋蘭所簽無誤，所載金額亦曾對帳過，至於對帳係在何時何地、是否有其他人在場，亦已不復記憶，被告丁秋蘭亦未曾就該借據所載金額與被告丁清相爭執過。
幫忙設定抵押權之代書姓謝，係被告丁清相所委託。被告丁清相為何要以設定權利比例之方式設定抵押權，被告丁秋蘭並不清楚，當時是丁春月與丁清相去辦理，整個經過丁春月比較清楚，對於被告丁清相之保證債務及設定抵押權之時間恰為被告丁清相開始未按期向合庫銀行清償之情，被告丁秋蘭亦不知情。對於被告丁清相何時開始當會首、何時停止招攬合會、被告丁秋蘭收過幾次會錢，被告丁秋蘭均已不復記憶。另被告丁秋蘭對於被告丁春月與被告丁清相間之借貸關係等情，均不知情，僅知道被告丁春月貸與被告丁清相未收取利息，及死會的錢均為被告丁春月之子女拿錢幫忙繳付等情。
㈣被告丁清相則稱其自79年開始召集互助會，起初係由其配偶
擔任會首，其配偶於82年過世後，始由被告丁清相擔任，惟自82年開始即曾被倒會。被告丁清相所召集之合會均為內標，召集時會發給每位會員一本會員名單，該次合會結束後即丟棄該名單。參加合會者均須填寫標單，未曾接受以電話標會。被告丁清相未曾宣告倒會，有會員倒會時，被告丁清相均自行向他人借款貼補，讓合會可以繼續。被告丁秋蘭、丁春月自89年開始以自己名義跟會，該二人均各參加兩會且均係親自來投標，被告丁春月於89年7月及9月所收取之會錢合計約80萬元，被告丁秋蘭於同年10月及12月所收取之會錢合計約42萬或43萬元。死會之會錢均由該二人自行繳付，其二人經濟狀況不好時，被告丁清相會幫忙繳，之後其二人再行清償。因被告丁清相當時周轉不靈，被告丁秋蘭、丁春月始主動將該年所標得之會錢貸與被告丁清相。交付借款係被告丁清相將會錢點交被告丁秋蘭、丁春月後，再由其二人當場交付被告丁清相。借款時未曾簽立借據、本票，其二人表示交由被告丁清相記帳即可，之後被告丁春月有要求將被告丁清相所有之本件抵押權標的物設定與其二人。系爭借據與本件抵押權標的物謄本上所載抵押債權應相同，係於90年1月送件設定，同年2月始設定完成。借據及抵押權設定均係由一位陳姓代書幫忙處理，該代書提供借據交由被告等人填寫及設定抵押權時，僅有被告丁清相、被告丁春月及該代書在場。設定抵押權後，被告丁清相始知其於80年間對合庫銀行作保之債務出問題。被告稱作保時間係81年，顯不符實。原告質疑投標方式係打電話或親自投標，因被告丁清相年事已高，召集合會迄今亦已10餘年，已記不清楚。被告丁清相於88年間並未收到合庫銀行之催繳通知，原告亦不應該相隔10餘年後方提起訴訟。
四、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整理並協議兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執事項如下：
㈠兩造不爭執事項為：
⒈原告及被告丁秋蘭、丁春月均為本院103年度司執字第114
023號清償借款強制執行事件執行標的物之債權人，該執行標的物為被告即債務人丁清相所有，該強制執行事件業經本院拍定，並於104年5月29日作成分配表。
⒉被告丁清相於90年2月5日設定債權總額150萬元之普通抵
押權予被告丁秋蘭、丁春月，嗣被告丁春月及丁秋蘭提出借據等文件聲明參與分配，並獲分配執行費12,000元及債權1,366,490元。
㈡兩造爭執事項為：
原告主張本院103年度司執字第114023號清償借款強制執行事件於104年5月29日所製作之分配表，其中次序4、5被告丁春月、丁秋蘭所獲分配之執行費12,000元及第一順位抵押權1,366,490元，均應自分配表中剔除，並改分配予原告，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277前段定有明文。次按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709號判例參照）。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。第按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。
㈡原告主張被告丁秋蘭、丁春月聲請參與分配，僅提出系爭2
紙借據，上載借貸日期為90年2月2日，就肉眼觀之，該借據之紙張甚新，不似擺放逾十年之久，且系爭2紙借據之簽立日期相同，借款人簽名之筆跡卻不同，該借據是否確為被告丁清相所簽立，非無疑義，且被告丁清相與被告丁春月、丁秋蘭為父女關係，實難僅憑系爭2紙借據而認定被告間有債權債務存在，故被告間借貸關係不存在等語，固為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈被告丁秋蘭、丁春月辯稱被告丁清相向其等借款，並簽立
系爭2紙借據等語，固據其等於本院103年度司執字第114023號參與分配卷中提出土地抵押權設定契約書及系爭2紙借據原本附卷可稽，而土地抵押權設定契約書右側乃蓋有地政事務所章戳，並記載「民國90年2月2日收件佳地字第10250號登記完畢」等文字，又系爭2紙借據亦記載日期為「中華民國90年2月2日」，衡情上開紙張乃係同時期之文書，惟系爭2紙借據之紙張甚新，是否係90年2月2日所書立，尚非無疑。
⒉被告丁清相就其積欠被告丁秋蘭、丁春月借貸款項部分，
固提出債權債務手抄筆記本原本一本為憑，經本院核閱該手抄筆記本末頁（按：因年代久遠而脫落）及簿冊底頁（按：為硬紙）之記載，手抄筆記本末頁乃記載：「89.9.7
收金 5000 文瓊、9.11 入金 5000 文瓊、…90.1.14 入金 10000 文瓊、2.10 入金 10000 文瓊、…91年元月10入金 10000 文瓊 17萬…91年6月9日 入 10000 文瓊 22萬」等內容，而簿冊底頁上方則記載：「8月20大西洋入10000，91年7月9日入金壹萬元」（按：上開記載有以橫線「———」劃去之情形）等文字；簿冊底頁接著記載「春月、89年7月20、25人、標3500＝41250（原記載416400後以橫線「———」劃去）」、「””9月10、25人、標3600，426400」、「前借200000共0000000」、「秋蘭、89年10月30日、1萬、26人、標1800＝213200」、「89年12月30日、1萬、26人、標1800＝213200」、「會共426400前80000共506400」等文字，簿冊底頁中間接著記載：「91年7月9日入金壹萬元正文瓊共23萬…11月25日日入參萬元正文瓊30萬」等文字。本院審酌上開內容之記載，即使確為被告丁清相之記載，亦僅係其個人所填載，尚非其與被告丁秋蘭、丁春月間關於借貸金錢所為對帳確認後之內容，且依一般記帳習慣，均會依照記帳日期先後來填載，而攸關系爭借貸關係是否存在之記載既係於89年間所發生之事實，然手抄筆記本簿冊底頁就上開部分卻係插入記載在「8月20大西洋入10000，91年7月9日入金壹萬元」以及「91年7月9日入金壹萬元文瓊共23萬…11月25日日入參萬元正文瓊30萬」等文字的中間，與一般記帳習慣大相逕庭，因此，該簿冊中關於系爭借貸關係應係事後始從中插入記載，且該記載之金額與系爭2紙借據之金額亦非一致，要難僅憑該簿冊之上開記載而認被告丁清相與被告丁秋蘭、丁春月間有借貸關係存在。
⒊本院另對被告丁秋蘭與丁清相進行當事人本人訊問，結果如下：
⑴被告丁秋蘭於本院陳稱：「（法官問：你是否曾參加過
其擔任會首的互助會？你是真的參加，還是只是借人頭給你父親丁清相使用？如果是真的參加，你參加過幾次？是否每次都有標到會？）有，我是真的參加我父親的會，參加過幾次我不記得，我只記得我父親缺錢的時候，叫我拿收會的錢借給他，我每次都有收會錢，至於我有收到過幾次會錢，我已經不記得。」、「（法官問：你父親丁清相擔任會首的互助會，都是內標還是外標？有無寫標單？標單是統一格式，還是隨便拿一張紙寫即可？可不可以會員沒有來現場，就以電話表示要標多少即可？是否曾經有過，沒有人要投標，就用抽籤或用輪的？如有，次數及時間各為何？）都是內標，都沒有在寫標單（後來改口說我父親都有給每位會員一本會員名單小手冊，上面寫會員名單及何時收會）。標會時，我都是打電話，但其他人都是本身親自到場標會，我先生那時候工作比較輕鬆，所以我每個禮拜都會回娘家，因為我先生的姐姐也都是住在西港，我婆婆住新營。我家因為做生意的關係，所以我回家都會與我先生一起去幫忙。至於是否沒有人投標時，就用抽籤或輪的方式，因為我不在場，所以我也不知道。」、「（法官問：如果你是真的自己參與互助會，你是否曾將得標的錢借給你父親丁清相？如有，時間、次數及金額各為何？各次是你自己去投標？還是你父親丁清相幫你投標？如是你父親丁清相幫你投標，你會不會告訴他要投多少錢，還是都授權給他幫你決定？）有，原本收會錢都是我們自己用的，後來因為我父親被人家倒會，所以才向我們借錢，在八十九年開始他就有開始向我借錢，總共借過兩次，金額總共約四十二萬元，零頭不算。投標時是我自己投標，是我父親困難叫我要把它標下來，是我自己標的會，標好像1600元或1800元，我已經不記得。借我父親這兩次後，我就沒有再參加我父親的合會（庭呈104年10月的書狀影本及記帳本影本）當時標會應該是1800元。這兩次標會是我自己標的，不是授權我父親幫我標的，在此二次標會之前，也都是我自己標的會。」、「（法官問：那在此二次之前，你標會的標金是多少？）我不記得，應該也是1600元或1800元。」、「（法官問：
如果你曾將得標的錢借給你父親丁清相，各次是投標前你父親丁清相就跟你說要借得標的錢，還是得標收錢後，你父親丁清相才說要跟你借錢？）是我得標後，我父親告訴我需要向我借錢，我才借給他的。」、「（法官問：如果你曾將得標的錢借給你父親丁清相？各次有無約定利息怎麼算、何時清償等項目，還是完全沒有說？甚至是你父親丁清相就把錢用掉了，事後才跟你說？各次有無簽借據或本票，還是完全沒有任何文件？你們是否曾經對過帳？）完全沒有約定利息，也沒有說何時要還，因為他經濟有困難，我拿給他，他也沒有辦法還，我也不敢向他要。也沒有簽立借據或本票，因為女兒幫父親的忙也不會去寫那些東西。我就是借他兩次錢而已，所以沒有對過帳，第一次我得標後，我父親說需要錢，才分成幾次借給他，第二次也是這樣。總共拿42萬多元，因為他說不夠，所以我最後才陸陸續續再拿8萬元給他。」、「（法官問：這兩次標會所得的錢，你說你都是分幾次借給你父親，那你各別分了幾次各拿多少錢給你父親？）第一次標會我收到會錢之後，我父親問我可以借給他多少錢，我就一次性給我父親錢，那次給他22萬元。第二次也是一樣，我就整筆錢給我父親，讓他可以去繳會錢及補貨。」、「（法官問：之前問你，你父親借你會錢，你說你是分很多次給他，現在為何又改口？）因為我以為你是要問這50萬元，所以我才會說分好幾次。」、「（法官問：如果你曾將得標的錢借給你父親丁清相，死會的錢由誰來繳？是你、你先生子女，還是你父親丁清相自己繳？或是每次情形都不一樣，如有不一樣，請分別敘述？）死會的錢都是我自己繳，因為當時我家經濟是我在掌理的。」、「（法官問：第一次借你父親的會錢死會的錢是你在繳或是你父親在繳？第二次情形如何？）標會後死會的錢都是我在繳納的，兩次都一樣。」、「（原告訴訟代理人問：你借錢給父親是你會錢由父親收完後再交給你，你之後再給父親？）我是先收到會錢，之後父親需要再向我借。」、「（原告訴訟代理人問：把會錢收到後，是否拿回高雄？）是。」、「（原告訴訟代理人問：二十幾萬元都是放在家裡，沒有存進銀行嗎？）在高雄因為我們是租房子，為了可能會搬遷，所以比較沒有會把錢放進郵局的習慣，所以錢都是放在家中櫃子，有一次差點遭小偷被拿走。」、「（原告訴訟代理人問：所以你差點遭小偷後，錢還是放在家裡，沒有放進銀行？）是，利息不好。」、「（原告訴訟代理人問：因為利息不好，所以乾脆不要放進銀行，寧可放在家裡，一點利息都沒有，甚至可能遭小偷，是嗎？）不是，我是怕麻煩，因為沒多久我父親也開口向我借錢了。」等語（見本院卷第70頁至第71頁背面、第76頁正、背面）。
⑵被告丁清相於本院陳稱：「（法官問：你的二女兒丁春
月、三女兒丁秋蘭是否曾參加過你擔任會首的互助會？她們是真的參加，還是只是借人頭給你使用？如是真的參加，她們各別參加過幾次？是否每次都有標到會？）有，因為八十二年我被倒會很多，因為倒會的人不少，我要去幫他們繳，導致週轉不靈，所以她們才在八十九年開始參加我的會，她們在八十九年之前都不曾參加過我的會，八十九年標會下來的錢都會拿來幫我。他們之前都有跟別人的會。她們兩個人都是自己參加的，不是人頭，我是受日本教育的，不會說謊話。她們每個人都參加兩會，她們都有標到會，因為看我週轉不靈，所以才會將標到的會錢借給我，因為當時我貸款有在繳利息，且被倒會，所以她們才會將標到的會錢借給我。」、「（法官問：你擔任會首的互助會，都是內標還是外標？有無會腳的名單？有無寫標單？標單是統一格式，還是隨便拿一張紙寫即可？可不可以會員沒有來現場，就以電話表示要標多少即可？是否曾經有過，沒有人要投標，就用抽籤或用輪的？如有，次數及時間各為何？）屬於內標，當時有會腳的名單，都是每個人都有一本簿子，如果會結束之後，那個本子就會丟掉。如果有要標會的人就會去我家標，都是寫標單，有些人是事先寫好拿來，也有當場在寫標單，開標後看誰標到。我沒有讓人家用電話來標會，因為怕聽錯標錯會。我的會都有人標，多少而已。」、「（法官問：你的二女兒丁春月、三女兒丁秋蘭是否曾將得標的錢借給你？如有，時間、次數及金額各為何？各次是你自己去投標？還是你幫她們投標？如是你幫她們投標，她們會不會告訴你要投多少錢，還是都授權給你幫她們決定？）有。日期我沒有記，她們也都沒有紀錄何時借錢給我，那是我有大約紀錄，春月標兩會，都是跟兩萬元的，大概是在八十九年七月及九月，一會41萬多元，一會42萬多元，總共80幾萬元及參加我的會之前借給我的20幾萬元。秋蘭標兩會，她是跟壹萬元的，是在八十九年十月及十二月標的，他標1800元，一會收起來20幾萬元，兩會總共42或43萬多元，加上後來借的總共約50萬初。標會都是她們自己來自己標的，標會都是公開的，不然對其他會員也無法交代。她們說如果要標會就告訴她們。」、「（法官問：丁秋蘭有沒有打電話給你，叫你幫她投標？）沒有，她都是自己來投標。春月因為在臺南比較遠，有打電話告訴我讓我告訴他何時標會，但都是自己來投標。」、「（法官問：方才所述，她們各標兩會借你，是一次借你，還是分次借你？）我將標得的錢全部點交給她們，讓她們清點無誤後，她們再將錢借給我讓我週轉。」、「（法官問：如果你的二女兒丁春月、三女兒丁秋蘭曾將得標的錢借給你，各次是投標前你就跟她們說要借得標的錢，還是得標收錢後，你才說要跟她們借錢？）是她們標到會後，看到我經濟困難，所以才將錢交給我週轉，是她們主動看我困難，將錢借給我的。」、「（法官問：你的二女兒丁春月、三女兒丁秋蘭將得標的錢借給你，各次有無約定利息怎麼算、何時清償等項目，還是完全沒有說？甚至是你把錢用掉了，事後才跟她們說？各次有無簽借據或本票，還是完全沒有任何文件？你們是否曾經對過帳？）錢借給我並沒有講說何時要還，後來春月要求我有一塊三分之一的土地，要設定抵押給她們姊妹，說這樣比較有保障，不然到時候沒有什麼憑據，兄弟們不會相信。借錢的時候，她們不敢要求說要利息，只是跟我講說，等我經濟比較好了，再處理。我向她們借錢的時候，都沒有簽立本票或借據，沒有對帳，因為她們說看拿多少，爸爸記就好了。」、「（法官問：如果你的二女兒丁春月、三女兒丁秋蘭曾將得標的錢借給你，死會的錢由誰來繳？是你、她們，還是她們的先生子女？或是每次情形都不一樣，如有不一樣，請分別敘述？）死會的會錢都是她們自己拿出來繳，有不方便的時候，我會幫忙先幫她們繳納，她們會再拿回來還給我。」、「（原告訴訟代理人問：方才所述你收完會錢交給你女兒，你女兒是當場將錢借給你，還是拿回家後再拿來借給你？）沒有隔天，都是當場點完後當場借給我。」、「（原告訴訟代理人問：有無與你女兒約定利息？）沒有，那是代書有在說，都是自己人，不然寫一個知道就可以。」、「（原告訴訟代理人問：你女兒有沒有在借錢給你的時候，要求你簽立借據？）沒有。」等語（見本院卷第77頁至第80頁背面）。
⑶本院互核被告丁秋蘭與丁清相上開陳述，其二人就實際
參與互助會運作者為何人、是否有使用電話方式標會、被告丁秋蘭交付借款之時機、方式、次數、死會後之處理方式、被告丁清相有無其他私人借貸及協助等關於互助會及借貸過程之重要事項，說詞明顯不一且互相牴觸，是要難認為其等間確實有系爭借貸關係存在。
⑷再查，被告丁秋蘭於本院陳稱：「（法官問：【提示本
院卷第11-18頁】這份借據與土地登記謄本上的抵押權是否同一筆債務？該債務發生時間、原因各為何？如果發生時間不是在90年間，為何會在90年2月去辦設定？）我不知道，我不記得我有寫這張借據，上面的簽名應該是我簽的沒有錯，但我已經不記得這件事情，我父親之所以要設定，就是因為我們兄弟姊妹多人，所以想要給我們一個擔保，所以才會寫這些東西及設定，這應該是同一筆債務。…這應該是之前我借給我父親錢，我父親為了要給我們一個保障，所以才自己去辦設定，設定後我父親有告訴我，所有設定的資料，我父親也有都交給我，他沒有拿給丁春月，所以丁春月手上沒有抵押權設定的證明資料，全部資料都是給我，因為我姐姐住的地方比較不固定，所以才交給我保管」等語（見本院卷第72頁背面），然就此部分，被告丁清相乃係陳稱：「（法官問：你的二女兒丁春月、三女兒丁秋蘭將得標的錢借給你，各次有無約定利息怎麼算、何時清償等項目，還是完全沒有說？甚至是你把錢用掉了，事後才跟她們說？各次有無簽借據或本票，還是完全沒有任何文件？你們是否曾經對過帳？）錢借給我並沒有講說何時要還，後來春月要求我有一塊三分之一的土地，說要設定抵押給她們姊妹，這樣比較有保障，不然到時候沒有什麼憑據，兄弟們不會相信。」等語（見本院卷第78頁背面至第79頁），經互核被告二人關於「何人提出設定抵押權之要求」部分，被告丁秋蘭稱係被告丁清相主動設定，且設定後由被告丁秋蘭保管證明資料，但被告丁清相卻稱係丁春月要求設定，依被告二人上開陳述完全不符之情形觀之，並參酌被告丁秋蘭於本院陳稱：「（原告訴訟代理人問：在法庭上拿出來的資料是何人拿給你的？）是代書給我的。」、「（原告訴訟代理人問：代書為何會有這些資料？）我怕我忘記，所以叫代書寫給我。」、「（原告訴訟代理人問：何時印給你的？）這幾天給我的。」、「（原告訴訟代理人問：是不是上次開庭後，本次開庭前給你的資料？）是。」等語（見本院卷第74頁正、背面），足見系爭抵押權之設定，係由被告丁清相為規避債務而為之設定，被告丁秋蘭、丁春月於設定之時並不知情或未實質參與，迄至本件原告為系爭執行事件之聲請，被告丁秋蘭、丁春月始附和被告丁清相之言而陳稱有系爭借貸關係，然實際上並無系爭借貸關係存在，堪可認定。
⒋此外，被告復未舉證證明被告丁秋蘭、丁春月有借貸金錢
予被告丁清相之事實，是原告主張被告間借貸關係不存在等語，應可採信。
㈢綜上所述，被告丁秋蘭、丁春月與被告丁清相間既無借貸關
係存在，被告丁秋蘭、丁春月自不得行使最高限額抵押權而據以優先受償之權利，因此，其等支出之執行費12,000元亦難認有必要。從而，原告起訴請求系爭分配表其中次序四、五被告丁秋蘭、丁春月所分配之執行費12,000元、第一順位抵押權1,366,490元，均應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
㈣至原告訴之聲明第1項後段雖另請求將上開金額改分配予原
告，惟系爭分配表之債權人除原告與被告丁春月、丁秋蘭外，尚有其他債權人，是原告聲明主張將上開款項剔除，不列入分配，固有理由，惟另聲明主張將上開款項改分配予原告云云，即屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果均無影響，爰不另一一論述。
七、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。又按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第79條、第87條第1項分別定有明文。本件訴訟費用為原告支出之第一審裁判費14,662元，本院審酌原告起訴之請求與其經駁回部分之情形，認本件訴訟費用應由敗訴之被告全部負擔為適當。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 6 日
民事第二庭 法 官 張家瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 6 日
書記官 吳俊達