臺灣臺南地方法院民事判決 104年度重訴字第14號原 告 杜沄真訴訟代理人 洪茂松律師被 告 黃幸美
樊魯台共 同訴訟代理人 何建宏律師
陳昱良律師被 告 張湯惠娥訴訟代理人 楊珮如律師上列當事人間請求清償債務等事件，經本院於民國104年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃幸美應給付原告新台幣貳佰柒拾陸萬捌仟元及其中新台幣貳佰零伍萬元自民國一零三年九月二十四日起，其中新台幣貳拾萬元自民國一零四年二月九日起均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告黃幸美或樊魯台應給付原告新台幣貳佰參拾貳萬元及自民國一零三年九月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
前項被告其中一人已為全部或一部給付者，其他人就其給付金額之範圍內，免給付義務。
確認被告樊魯台、張湯惠娥間就坐落台南市○○區○○段○○○○○○○號土地，及其上同段六八六建號即建物門牌台南市○○區○○○路○○○巷○○號建物，於民國一零三年九月二十六日以登記字號永一地字第一二三八五０號所登記之普通抵押權所擔保之債權總金額新台幣肆佰伍拾萬元之債權不存在。
被告張湯惠娥應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣玖萬伍仟玖佰肆拾壹元由被告樊魯台、張湯惠娥各負擔新臺幣參萬元，餘由被告黃幸美負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，原聲明：「一、被告黃幸美應給付原告新臺幣（下同）508萬8,000元，及自民國（下同）103年9月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、被告樊魯台應給付原告232萬元，及自103年9月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。三、被告黃幸美就第1項聲明已為給付逾276萬8,000元之部分，被告樊魯台於相同給付範圍內免除給付責任。被告樊魯台就第2項聲明已為給付者，被告黃幸美於相同給付範圍內免除給付責任。四、確認被告張湯惠娥、樊魯台間就坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○號土地，及其上同段686建號、門牌臺南市○○區○○○路○○○巷○○號建物，於103年9月26日以登記字號永一地字第123850號所登記之普通抵押權所擔保債權總金額450萬元之債權不存在。五、被告張湯惠娥應將前項抵押權設定登記予以塗銷。」。嗣於訴訟中原告最後就聲明第1至3項變更為：「被告黃幸美應給付原告276萬8,000元，及其中205萬元，自103年9月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨其中20萬元，自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」、「被告黃幸美或樊魯台應給付原告232萬元，及自103年9月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被告黃幸美或樊魯台就前開債務已為給付部分，被告樊魯台或黃幸美於相同給付範圍內免除給付責任。」（見本院卷二第208頁及104年11月3日言詞辯論期日筆錄），核為減縮應受判決事項之聲明，應予准許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：
（一）關於被告黃幸美與被告樊魯台之部分：
1.被告黃幸美大約自97年間起開始向原告借錢，已長達數年之久。被告黃幸美向原告借款時，大多會交付其個人所簽發華南銀行西台南分行第000000000號支票存款帳戶之支票或由其配偶即被告樊魯台所簽發新光銀行東台南分行第000000000號支票存款帳戶之支票予原告。之前，被告黃幸美交付之支票均有兌現，假若支票即將屆期無力兌現時，被告黃幸美均會要求原告暫緩提示，而開立其他票期較長之支票而換回即將屆期之支票，或修改、延長支票之發票日期。被告黃幸美向原告借款時，有時也會交付已逾發票日之支票，並要求原告暫緩提示，表示會儘快來換票。關於借款交付方式，大約102年7月以前，被告黃幸美向原告借款時，均指示原告將借款匯入樊魯台設於新光銀行東台南分行第000000000000號活期儲蓄存款帳戶。原告則分別由自己郵局第0000000-0000000號帳戶、永豐銀行北台南分行第00000000000000號帳戶，及女兒張羽雯設於郵局0000000-0000000號帳戶、母親杜蔡錦利設於郵局0000000-0000000號等帳戶，提款匯入上開新光銀行東台南分行帳戶，嗣大約自102年8月間起，被告黃幸美向原告借款時，則要求原告交付現金。原告則分別由自己郵局帳戶、永豐銀行北台南分行、台北富邦銀行安平分行帳戶，及女兒張羽雯設於郵局帳戶、母親杜蔡錦利設於郵局等帳戶，提款交付。
2.原告目前持有被告黃幸美及被告樊魯台所簽發之支票，經提示後均退票。
⑴原告執有被告黃幸美於向原告借款時所簽發、交付如附表
一所示之支票，金額合計256萬8,000元；其中附表一編號
7、8所示支票，金額合計51萬 8,000元，係被告黃幸美給付借款利息之支票，不再計算利息，則附表一之借款支票金額為205萬元。嗣經原告於103年9月10日提示，均遭退票。
⑵原告執有被告黃幸美於借款時所交付、由被告樊魯台所簽
發如附表二所示之支票，金額合計232萬元。嗣經原告自103年9月10日起陸續提示，均遭退票。則經扣除附表一所示編號7、8之金額後，附表一、二之借款支票金額合計437萬元。
⑶被告黃幸美前曾持被告樊魯台所簽發、金額25萬元、票號
0000000、票期103年9月2日之新光銀行東台南分行之支票向原告借款，嗣於103年9月2日向原告借款20萬元，再加其手上現金，以供兌現該紙25萬元支票，並表示會另外開立支票給原告。原告為避免被告樊魯台之支票發生退票，遂依被告黃幸美之要求，再借予20萬元，並依其指示將20萬元匯至被告樊魯台於新光銀行東台南分行第0000-00-0000000號支票存款帳戶。之後，該紙金額25萬元之支票確有兌現，但被告黃幸美則未依約就103年9月2日所借20萬元開立支票交付原告。
⑷被告黃幸美向原告借款時所交付其本人或被告樊魯台之支
票，原告則分別經由自己、女兒張羽雯、母親杜蔡錦利之郵局帳戶，及配偶張洽賓彰化銀行樹林分行帳戶託收、兌領，被告黃幸美所交付其本人或樊魯台之支票，原告最後一次兌現日期為103年9月2日。
⑸以上，被告黃幸美積欠原告借款債務共計508萬8,000元（
2,568,000＋2,320,000＋200,000），均已屆期，原告自103年間起催討，迄未清償。為此，原告依消費借貸之法律關係，請求被告黃幸美清償借款債務。另就附表一所示8紙支票、金額256萬8,000元之部分，原告併依票據之法律關係，請求被告黃幸美清償票款債務。此兩項請求權基礎競合，請求擇一為有利之判決。
3.被告黃幸美、被告樊魯台分別簽發如附表一、二所示支票，經原告於103年9月10日至23日陸續提示，全部因存款不足而退票，最後提示日為103年9月23日。依票據法第126條、第133條規定，原告對被告黃幸美、被告樊魯台，得請求給付自各紙支票提示日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息。惟原告簡化利息起算日及利率，除103年9月2日匯款20萬元之外，餘均有交付票據，顯見約定以支票之到期日為清償日，就借款部分被告黃幸美負遲延責任，故請求均自最後提示日之翌日即103年9月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。另就103年9月2日借款20萬元部分則自起訴狀繕本送達之翌日起按週年利率5％計算利息。
4.如附表二所示9紙由被告樊魯台所簽發之支票，金額合計232萬元，既係被告樊魯台於新光銀行東台南分行第00-0000000號支票存款帳號所領用，而該9紙支票上所蓋被告樊魯台之印章確為真正。被告樊魯台簽發支票之後，交付被告黃幸美，被告黃幸美則持向原告借款而將支票交付原告，則不論被告樊魯台將支票交付被告黃幸美之原因為何，均不得對抗原告，又被告黃幸美就附表二所示9紙支票、金額合計232萬元之部分，應負給付借款義務；被告樊魯台則負給付票款義務，兩者係不真正連帶債務關係，即被告樊魯台就其票款債務232萬元已為給付者，被告黃幸美於相同給付範圍內免除給付責任。
5.再者，原告持附表三所示10張支票，對被告黃幸美起訴，請求給付票款共計355萬元及法定遲延利息乙案，經本院103年度南簡字第1270號判決原告敗訴。原告不服，提起上訴，業經本院於104年9月9日以104年度簡上字第40號判決，改判被告黃幸美應給付原告如附表三所示10張支票所載金額之借款及法定遲延利息。
（二）關於被告樊魯台與被告張湯惠娥虛偽設定第二順位抵押權登記之部分：
1.被告黃幸美持被告樊魯台所簽發如附表二所示、金額合計232萬元之支票，向原告借款，迄未清償。被告黃幸美所簽發之支票，於103年8月底開始陸續退票後，原告乃於103年9月10日起至103年9月23日之期間陸續提示附表二所示支票，最後提示日為103年9月23日，全部支票均遭退票。被告黃幸美、樊魯台均拒不處理債務，原告與被告樊魯台間具有債權債務關係，已如前述。被告樊魯台為規避債務，竟與被告張湯惠娥基於通謀虛偽意思表示，就被告樊魯台所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○號土地，及其上同段686建號、門牌臺南市○○區○○○路○○○巷○○號建物，於103年9月26日以登記字號永一地字第123850號所登記之普通抵押權所擔保債權總金額450萬元之債權，是否存在有爭執，而系爭抵押權之設定關乎原告之債權可否就被告樊魯台之系爭不動產為取償，原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權450萬元不存在，即有確認利益。
2.按不動產物權係以登記為公示方式，因此系爭抵押權既登記為被告樊魯台於103年9月16日向被告張湯惠娥借款450萬元，則本案審酌系爭抵押權登記內容之真偽，應係審酌被告樊魯台是否確於103年9月16日向被告張湯惠娥借款450萬元之事實，而不及於被告樊魯台是否向湯惠青、湯惠燕借款及金額多寡之事實。
3.關於被告張湯惠娥於民事答辯㈡狀所提出「付款簽收簿」之記載，亦可證明被告樊魯台或被告黃幸美縱有簽收之情形，亦非全部屬於被告樊魯台向湯惠青之借款，也可能是被告樊魯台向湯惠青收取工程款。退而言之，縱原先被告樊魯台向湯惠青之借款，之後亦可能已經清償，而不屬於103年9月16日當時之累積借款債務之範圍。
4.原告另對被告樊魯台與被告張湯惠娥提出偽造文書之告發，現由臺灣臺南地方法院檢察署104年度他字第654號偵辦中。
由被告張湯惠娥，及訴外人湯惠青、湯惠燕於該偵查案件中之陳述，並對照被告張湯惠娥於104年7月23日提出民事答辯㈡狀之附表1「樊魯台向湯張惠額借款明細」及「付款簽收簿」、湯惠燕所有彰化銀行西台南分行存摺資料，足證被告樊魯台與被告張湯惠娥間確無450萬元借款債權債務存在，被告樊魯台與張湯惠娥就設定系爭抵押權登記，顯係基於通謀虛偽合意而為不實之登記。又關於付款簽收簿係由湯惠青書寫、被告張湯惠娥保管之事實，係湯惠青於104年9月21日偵查中之陳述，而原告於民事案件加以引述。縱使被告樊魯台有向湯惠青或湯惠燕借款，亦屬湯惠青、湯惠燕與被告樊魯台間之借貸關係，實與被告張湯惠娥無關，並不影響關於被告樊魯台於103年9月16日並未向被告張湯惠娥借款450萬元而虛偽設定抵押權之事實之認定。又被告張湯惠娥於偵查中已供稱：「借款給樊魯台的事，伊根本不知道，全部借款都是湯惠青的，伊只是人頭而已」，被告張湯惠娥並未出借450萬元給被告樊魯台。證人湯惠青所稱係伊出借給被告樊魯台450萬元，亦非真實，被告張湯惠娥答辯㈡狀附表一所示24項出借之金額及證據，顯有疑義。
5.又依系爭不動產之登記第二類謄本所載登記內容觀之，被告張湯惠娥竟將450萬出借於被告樊魯台，無償使用3年，且利息、遲延利息、違約金全「無」，殊與常情不合。依舉證責任分配原則，本件應由被告張湯惠娥、被告樊魯台舉證證明系爭抵押權所擔保之債權450萬元存在之事實，如無法舉證，則可認被告張湯惠娥、被告樊魯台間之行為係屬通謀虛偽意思表示而無效。則系爭抵押權所擔保之抵押債權450萬元應屬不存在。
6.尤其，依被告樊魯台之台灣票據交換所第二類票據信用資料查覆單所載，被告樊魯台於新光銀行東台南分行第000000000號支票存款帳戶，自103年9月5日起開始退票，截至103年9月16日止計退票5張、金額累計128萬元，並於103年9月26日遭銀行列為拒絕往來戶。截至103年10月24日止共計退票13張、金額累計280萬5,182元。衡諸常情，果真被告樊魯台於103年9月16日向被告張湯惠娥借款450萬元，該金額遠超過其支票之全部退票金額280萬5,182元，則被告樊魯台果真取得借款450萬元，衡情又豈會讓其支票持續退票達13張？竟連103年10月24日、金額6,232元之支票亦發生跳票。在在顯示被告樊魯台對被告張湯惠娥間並無450萬元之借款債務存在。尤其，支票因存款不足而退票或遭銀行拒絕往來，將嚴重破壞個人之信用。使用支票之人，非萬不得已並不願造成退票或拒絕往來之不良後果。被告樊魯台其既借得450萬元而又讓其支票退票？
（三）並聲明：如主文所示。
三、被告答辯：
（一）被告黃幸美、樊魯台辯以：
1.本件起訴狀附表一所示編號7、8之支票二紙，於被告黃幸美交付原告時僅於發票日期填載年月，並未填寫日，是原告起訴狀證物一所附倒數1、2之支票影本上關於發票日之填載並非被告黃幸美所為，被告黃幸美亦無授權原告或他人填寫，該附表一編號7、8之支票應屬無效票據，原告不能執以向被告黃幸美主張票據權利。
2.原告必須舉證其確實交付借貸金額予被告黃幸美而成立消費借貸票據原因關係之事實存在：
⑴除附表一編號7、8所示支票經原告主張為被告黃幸美為支
付利息而簽發交付及原告於103年9月2日確實匯款20萬元入被告樊魯台設於新光銀行東台南分行帳戶外，其餘原告主張為被告黃幸美向其借款所簽發交付之支票，原告尚未證明被告黃幸美確有因該等支票之交付而向原告取得借款金額，成立消費借貸法律關係，被告黃幸美亦否認有自原告處收受與支票金額相符之借款，原告自應就其與被告黃幸美間消費借貸關係確實有效成立之積極事實負舉證責任。
⑵原告提出其與被告黃幸美之往來簡訊、對話錄音及未兌現
之支票，主張為不同支票本簽發等情事得為其交付借款予被告黃幸美之間接證據，實無法證明原告確交付系爭15紙支票所示票面金額之借款予被告黃幸美，被告黃幸美縱未否認積欠原告借款債務，亦不能認即有本件15筆支票借款之事實。
⑶被告前曾持被告樊魯台授權簽發面額25萬元，票據號碼：
0000000，發票日103年9月2日，付款銀行為新光銀行東台南分行之支票向原告借款，約定被告應於該支票票載發票日屆至後兌現該支票以清償借款本金及利息，惟103年9月2日被告因資金調度不利，無足夠金額存入被告樊魯台於付款銀行申設之支票帳戶，為免該支票因存款不足退票影響被告樊魯台票據信用，遂於當日另向原告借得20萬元，由原告以匯款方式直接將20萬元存入被告樊魯台於新光銀行東台南分行申設之支票帳戶，使該支票得以讓原告兌現，被告因此積欠原告該20萬元借款債務。從而，被告在前揭簡訊、電話錄音中未爭執積欠原告之債務即係此筆20萬元借款，並非如原告主張之其未交付借款卻持有被告黃幸美或被告樊魯台所簽發之27紙支票債務。
3.原告於存摺資料中所標示之提領現金日期、金額等項，均與系爭15紙借款支票之面額、發票日期不符，實難認其提領現金係借款予被告黃幸美，更難認原告有將其提領之現金交付被告黃幸美，其提領現金之存摺資料無法作為原告有交付系爭數筆借款給被告黃幸美之有利證據：
⑴於兩造未有換票事實時勾稽附表一編號4、5之支票，原告
主張交付現款予被告黃幸美之日期為103年8月26日，但支票簽發日期卻為103年4月17日，即支票發票日期早於原告主張交付現金之日期，而此事實與原告主張被告黃幸美向其借款皆先簽發支票交付伊，伊再同時或事後給付借款予被告黃幸美之借款過程不同，難認編號4、5之原告提款事實與被告黃幸美交付之支票有關。
⑵附表一編號 1、4、5、11、16之借款過程，原告主張其貸
予被告黃幸美之金額為分次提領，然諸衡常情，如無特定需求一般人並不會事先任意提領大筆現金放於身邊，待他日旁人開口商借金錢時再將該現金貸與他人。倘若原告真有貸與金額予被告黃幸美之事實，為何不於被告黃幸美開口借貸時再一次提領貸借之金額予被告黃幸美？實與常情不合。
4.票據原因眾多，原告尚未能證明其確有交付被告黃幸美附表一所示15紙支票之借款金額說明有無交付借款給予被告黃幸美，且原告主張與支票兌現日期、簽發時點，容有矛盾，其主張並無理由。退萬步言，即便黃幸美交付之部分支票原因可能出於借款，原告亦要針對「每筆」、「特定」借款關係成立負舉證責任，而非概括因某幾筆支票存在借款關係即推認全部支票之交付皆成立消費借貸關係。再者，原告準備書㈠狀附表B㈠之A.未兌現支票編號3，支票號碼0000000之支票發票日為102年12月11日，但B.已兌現支票編號5，支票號碼0000000之支票發票日卻為102年12月31日，可見被告黃幸美簽發支票並非如原告所稱按票號順序簽發。又，原告準備書㈠狀附表B㈠之A.編號 2支票號碼0000000之支票發票日為102年12月17日，該支票至103年9月10日經原告提示未獲付款，然附表B㈠之B.編號5之號碼0000000之支票，發票日期為102年12月31日，經原告於同日提示即獲兌現。兩相比較，原告未先提示發票日在前之支票，而先提示發票日在後之支票，並獲兌現，顯係原告未交付該發票日在前之支票借款金額予被告黃幸美，知被告黃幸美不可能讓其兌領該支票金額，故未於票載發票日提示該支票。原告準備書㈠狀附表B㈠A.之未兌現支票3張之票據號碼較B.已兌現支票5張之支票號碼為先，卻未先請求提示兌現，發票日在後之支票卻先提示兌現處處可見（票號0000000、0000000之支票號碼較0000
000、0000000為先，卻晚至103年9月10日始提示；票號0000000之支票號碼較0000000之支票號碼為先，同樣晚至103年9月10日提示），顯不合常理。
5.被告張湯惠娥及被告樊魯台間就系爭房地之抵押權設定登記所擔保之總金額450 萬元債權是否存在？⑴原告主張被告張湯惠娥跟被告樊魯台間通謀而為虛偽意思
表示，其債權關係不存在，卻未能提出相關舉證，復要求被告張湯惠娥及被告樊魯台說明相關資金之來源與去處，惟被告樊魯台自始即認定其與原告間並無系爭230餘萬之借款債權存在，故未就不存在之票款為給付之準備，乃屬當然。又自103年9月10日起因原告提示系爭支票而使被告樊魯台陸續跳票三張而遭銀行列為拒絕往來戶，足見縱使確有系爭票據債權存在，被告樊魯台亦已無維護其往來信用之實益。
⑵再，被告樊魯台分別於101年9月8日、101年9月20日、101
年10月8日、101年12月5日、101年12月間、102年5月4日、102年6月28日、102年7月23日、102年8月14日、102年8月22日、102年9月2日、102年10月14日、102年10月22日、102年10月31日、102年11月15日、102年12月5日、102年3月28日、103年3月20日、103年5月30日、103年6月10日、103年6月11日、103年8月18日，向被告張湯惠娥借款3萬9,000元、5萬元、10萬元、6萬元、30萬元、10萬元、15萬元、15萬元、15萬元、2萬元、30萬元、10萬元、6萬5,000元、8萬元、15萬元、15萬元、15萬元、30萬元、110萬元、15萬元、3萬元、15萬元，借款本金計384萬4,000元，期間借款利息18萬元，合計402萬4,000元尚未清償。
嗣被告樊魯台因支付廠商貨款等需求，擬再向被告張湯惠娥借款50萬元，遂表示願以其所有系爭不動產設定抵押權供擔保其與被告張湯惠娥間之借款債務，被告張湯惠娥始允諾再借款50萬元，於103年9月16日與被告樊魯台達成協議，同意借款金額以450萬元計，並於103年9月26日完成抵押權設立登記，足見被告樊魯台與被告張湯惠娥間借款債權屬實，渠等據此辦理抵押權設定登記，洵屬合法。
（二）被告張湯惠娥辯以：
1.原告主張依民法第242條規定代位被告樊魯台請求被告張湯惠娥塗銷系爭抵押權登記，原告就其對被告樊魯台存有借款債權之事實，應先負舉證責任。換言之，原告應先就原告與被告樊魯台間存在消費借貸之法律關係存在，即提出原告確有直接交付借款予被告樊魯台之證明，如未能舉證，原告主張依民法第242條規定代位被告樊魯台請求被告張湯惠娥塗銷系爭抵押權登記，要難謂有理由。
2.被告樊魯台自101年9月8日起至103年8月18日陸續向被告張湯惠娥借得如民事答辯㈡狀附表1所示之金額，共計384萬4,000元，期間借款利息逾18萬元，合計402萬4,000元，惟被告樊魯台均未清償。被告樊魯台於上揭借款尚未清償之情形下，擬再向被告張湯惠娥借款50萬元，遂表示願意以被告樊魯台所有系爭不動產設定抵押權擔保其借款債務，被告張湯惠娥方允諾再借款50萬元。被告張湯惠娥與被告樊魯台於103年9月16日達成協議，同意被告樊魯台借款金額以450萬元計，並於103年9月26日完成抵押權設立登記。又上開附表1編號5所示之日期101年12月，係改建工程合約書之簽約日，該工程約於102年6月完工，因被告樊魯台擬向被告張湯惠娥借款，遂同意由被告樊魯台向業主收取工程尾款以代交付借款，原告稱被告樊魯台於101年12月間向該工程之業主收取工程尾款存有疑義，容有誤會。
3.依原告所述，原告不否認被告樊魯台確有向湯惠青等人借款380多萬元，核諸被告樊魯台與被告黃幸美依付款簽收簿向被告張湯惠娥領取之金額（未列計被告樊魯台承作工程之工程款），即附表1編號1-4、6、10-14、18、21共計114萬4,000元，由湯惠燕提領現金交付被告樊魯台與被告黃幸美之金額，即附表1編號7-8、15-16、20、22共計105萬元，被告樊魯台向湯惠青承作工程之業主所收取部分尾款，即附表1編號5共計30萬元，被告樊魯台向湯惠青口頭借款，即附表1編號9計15萬元、編號19計110萬元（有開立本票），以及編號18現金計10萬元（由湯惠青代墊被告樊魯台給付公園路廠商林小姐之貨款），共計384萬4,000元，與原告所稱被告張湯惠娥偵查中陳述之借款金額相符，此外被告樊魯台先前借款利息約18萬元左右，亦均未清償，由於被告樊魯台擬再借款50萬元，湯惠青基於同學關係，惟考量鉅額借款尚未清償，故要求被告樊魯台提供不動產設定抵押權擔保借款債務，被告張湯惠娥於偵查中陳述伊確實有到代書事務所確認結算借款金額為380多萬元，堪可認為借款金額為實在，加上先前借款利息18萬元，以及被告樊魯台新借50萬元，被告樊魯台借款債務共計452萬4,000元，亦與事實並無不符。
4.原告雖主張倘若被告樊魯台取得借款450萬元，豈會任由其支票持續退票達13張，而被告張湯惠娥竟將450萬元出借與被告樊魯台無償使用三年且利息、遲延利息、違約金全無，殊與常情不合，然被告樊魯台支票退票之原因為何，核與被告張湯惠娥與被告樊魯台間借款契約是否存在或有效，洵屬二事。被告樊魯台究竟如何使用借款，核與被告張湯惠娥與被告樊魯台間借款契約是否存在或有效，洵屬二事，縱使被告樊魯台有多張支票遭退票，並遭銀行列為拒絕往來戶，仍難謂被告樊魯台與被告張湯惠娥間之借款債務即不存在。被告張湯惠娥本不以收取借貸利息謀生，且消費借貸契約為不要式契約，基於契約自由原則，消費借貸契約本不以約定利息、遲延利息、違約金為必要，縱使被告張湯惠娥就系爭抵押權所擔保其借款債權未要求約定利息、遲延利息、違約金，尚難謂被告張湯惠娥與被告樊魯台間借款契約有何不符常情之處。
5.附表1所示簽收簿部分，即編號1-4、10-14、18、21之金額確係被告樊魯台借款之金額，原告主張該部分金額為被告樊魯台將工程款充作借款，而有通謀為虛偽意思表示成立不實債權之事實，此部分純屬曲解事實之說。被告樊魯台雖有承作湯惠青發包之水電工程，而有向湯惠青請領工程款乙情，然據該付款簽收簿10月5日之記載：「岡山20000、新市5000、新市4500」、「現金295000」、貴寶號「樊」、收款人「美」，顯示被告樊魯台向湯惠青請領之工程款，均會註記工程案場名稱，以供辨別，而對照10月8日之紀錄，並無相關工程案場名稱之註記，足徵該部分款項與工程款無關。該付款簽收簿上未有特別註記工程名稱之款項，應足認確與被告樊魯台所承作工程無涉。
6.再者，據該付款簽收簿記載10月5日「貳萬玖仟伍佰元」、收款人「美」、5月2日「146000票、美、現金捌萬元整」等文字，足見被告張湯惠娥支付予被告樊魯台之金錢，除附表1所示「簽收簿」部分即編號 1-4、10-14、18、21之外，尚有101年10月5日及102年5月2日二筆金錢，該二筆金額並未列入附表1被告樊魯台向被告張湯惠娥借款金額，足見附表1所示之內容業已剔除與被告樊魯台借款無關之金錢，確屬真正，非如原告所稱被告樊魯台將工程款充作借款云云。
7.綜上所陳，原告主張系爭抵押權為被告張湯惠娥與被告樊魯台本於通謀虛偽意思表示而設立，請求確認被告張湯惠娥之借款債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，尚非有據。
（三）均聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭執事項：
（一）原告與被告黃幸美長期有消費借貸關係，原告自96年 3月至102年2月間陸續將被告黃幸美向其借貸之款項匯至其夫即被告樊魯台於新光銀行東台南分行帳戶（如原告104年3月10日提出民事準備書(一)狀所附附表四之一至附表四之四所示）。被告黃幸美及樊魯台並簽發如上開書狀附表五之一至附表五之四所示支票與原告，上開支票均業經原告兌領。
（二）原告持有被告黃幸美為發票人所簽發如附表一所示支票8紙、被告樊魯台為發票人所簽發如附表二所示支票9紙，另原告持有被告黃幸美為發票人所簽發如附表三所示支票10紙（以上為本院 104年度簡上字第40號另案訴訟之10張支票），共27張支票，面額合計843萬8,000元，均經原告屆期提示不獲付款。
（三）被告黃幸美交付系爭支票之原因為消費借貸。
（四）原告另就附表三所示之10張支票，對被告黃幸美提起請求給付票款訴訟，業經判決被告黃幸美應為給付。
（五）被告黃幸美與原告間有本院卷㈡第95頁至第99頁於 103年10月15日至 103年11月17日間之簡訊通訊內容，及本院卷㈡第100頁至第106頁於 103年11月15日、同年月17日之電話錄音譯文內容。
（六）被告黃幸美交付原告如附表一所示編號7、8二紙支票，係為給付借款利息。
（七）原告持如附表一、二、三所示支票，向本院分別聲請核發支付命令，請求給付票款，經本院分別核發 103年度司促字第28965號、第28966號、第 28967號支付命令，並予以送達被告黃幸美及樊魯台，被告黃幸美及樊魯台已聲明異議。
（八）被告黃幸美自95年12月25日起至103年7月14日止領用華南商業銀行支票本及被告樊魯台自97年4月11日至103年9月1日止領用臺灣新光商業銀行支票本之日期、票據起迄號碼，及其等簽發與原告支票票號，經原告提示兌現情形如原告104年5月1日提呈民事準備書(四)狀所附附表B-1所示。
（九）被告黃幸美另於103年9月 2日向原告借款20萬元，原告依其指示於同日將該筆借款匯至被告樊魯台於新光銀行東臺南分行支票存款帳戶。
（十）被告張湯惠娥及被告樊魯台間就系爭房地於103年9月26日以台南市永康地政事務所登記字號永一地字第123850號為普通抵押權設定登記，擔保債權總金額450萬元之債權。
五、兩造爭執事項：
（一）被告黃幸美交付如附表一、二所示支票作為借款之用，原告是否交付借款予被告黃幸美？
（二）原告起訴請求被告黃幸美就如附表一所示支票給付借款及票款，有無理由？
（三）原告起訴請求被告黃幸美應返還103年 9月2日之借款20萬元，有無理由？
（四）原告就如附表二所示支票，起訴請求被告黃幸美給付借款及請求被告樊魯台給付票款，有無理由？
（五）原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保被告張湯惠娥於103年9月16日對被告樊魯台擔保債權總金額450萬元之借款債權不存在，有無理由？
（六）原告起訴請求被告張湯惠娥應將系爭抵押權登記予以塗銷，有無理由？
六、得心證之理由
（一）被告黃幸美交付如附表一、二所示支票予原告作為借款之用，原告是否交付借款予被告黃幸美？
1.按「支票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人。然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條本文之反面解釋自明。又如發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任。本件被上訴人固主張伊係因借款予上訴人而直接收受系爭支票，而上訴人則否認之，提出其基礎原因關係不存在之對人的抗辯，則被上訴人對於已交付借款、消費借貸關係有效成立之積極事實，自應負舉證責任；又按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由，對抗執票人，若以其自己與執票人間所存之事由，資為對抗，則非法所不許。又執票人主張票據係發票人向其借款而簽發交付，以為清償方法，發票人復抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，執票人就借款已交付之事實，應負舉證責任」（最高法院87年度台上字第1601號、82年度台上字第3202號判決意旨暨最高法院73年度第1次民事庭會議決議（二）參照）。
2.查本件原告主張因被告黃幸美陸續向其借款而交付如附表一所示被告黃幸美簽發系爭支票8紙及附表二所示其配偶即被告樊魯台所簽發之支票9紙，除附表一所示編號7、8為利息，其餘款項已如數交付一情，被告黃幸美否認有收到系爭各筆借款，因原告與被告黃幸美、樊魯台就系爭支票之原因關係為消費借貸並不爭執，而被告黃幸美、樊魯台已就系爭支票未交付借款即原因關係不存在之抗辯，依上開說明，應由原告就系爭17紙支票之消費借貸關係已給付借款之積極事實負舉證責任。經查：
⑴被告黃幸美因借貸關係交付原告之支票除本件系爭支票外
，另有如附表所示三被告黃幸美簽發之支票10紙（另由本院104年度簡上字第40號判決被告黃幸美應給付票款），被告黃幸美所簽發之支票經原告提示不獲兌現後，原告所使用門號0000000000行動電話與被告黃幸美所使用門號0000000000行動電話於103年10月15日至同年月17日期間互有簡訊往來，另於103年11月15日及同年月17日有如附件
一、二所示之通話，其簡訊與通話之時間均與系爭支票提示不獲兌現之103年9月10日相距約一至二個月，且核其內容均為二人討論有關清償之事，原告主張該通話內容係關於本件借款之討論，尚非無據。
⑵再查原告於簡訊中一再向被告黃幸美催討欠款，即表示「
美美，妳不是說欠錢還錢天公地道，那你來借的錢還有退票你打算怎麼處理」、「美美，妳的還款方式是什麼？可以先告知？」、「今天是你欠錢不還，我為何還要聽你說一些沒有意義的話」、「美美，你借的錢到底你要怎麼還？可以請你告訴我嗎？你也知道那些錢是透過大嫂向別人借的」、「既然你認為你沒有在逃避那妳打算怎麼處理總該告訴我吧。妳在8月跳票時我是再幫你，妳當時為何還要再來要，我幫你借錢，然後又拿樊魯台的票來借錢」等語，被告黃幸美僅答以「不好意思：：，晚上，6點以後去找你談談」、「不好意思：：你昨天沒回我訊息，可不可以...過去...那我明白了，我下午過去」、「我從你9月2號中午打電話給樊先生，告訴他，我向你借錢的，到現在我沒有逃避：：」，有兩造不爭執內容真正之上開簡訊紀錄在卷可稽（見本院卷二第95至99頁）。由上開簡訊催討欠款過程中，被告黃幸美並未否認向原告借錢未清償一事。
⑶再依如附件二所示之電話譯文內容：被告黃幸美即表示「
我跟你借錢，我跟妳說，借錢還錢是天經地義，這是正常的，沒有錯」、「我跟你借錢沒有錯」、「我跟你說過，我哪有跟妳說過不要還你錢，我從頭到尾我有跟你說過我不還你錢嗎？不還你錢，我為甚麼每個月要付妳那麼多錢，付你那麼多利息錢？」等語，被告黃幸美既自承有向原告借錢，且每個月「付那麼多利息」，如原告未給付借款款項，被告黃幸美何以未加以爭執並要求取回所交付之票據，益徵原告主張其有將借款交付與被告黃幸美之情，應非無據。
⑷又原告於103年11月15日打電話向被告黃幸美稱：「沒有
啊，我是要問你，那一些，我們這那已經要三個月了，你要怎麼處理？」，被告黃幸美答稱說：「我要怎麼處理？那你不是有寄那個了（指支付命令）嗎？去法院了嗎？」，原告說：「對啊，那是一定是要，那種又不是甚麼事，只是一個存證信函，那是一個支付命令，：：我是先去寄支付命令，：：」等語，有兩造不爭執之附件二電話譯文可稽。被告黃幸美又於103年11月17日下午3時10分以電話向原告稱：「其實我們也不用再說了，因為妳已經寄單子出去了。」，被告黃幸美又稱：「你已經有寄去法院了。
」，被告黃幸美所稱「寄單子出去了」、「寄去法院了」，應係指原告已遞狀向法院聲請支付命令之事。由此足證原告與被告黃幸美間之通話係針對原告聲請支付命令之事。若被告黃幸美確未收到借款，何以未質疑原告對其聲請支付命令，反而輕描淡寫答以「那你不是有寄那個了（指支付命令）嗎？去法院了嗎？」及「其實我們也不用再說了，因為妳已經寄單子出去了。」等語，顯與常情有悖。
3.被告黃幸美、樊魯台固辯稱上開電話及簡訊係針對103年9月2日另向原告借得20萬元，由原告以匯款方式直接將20萬元存入樊魯台於新光銀行東台南分行之支票帳戶，以供支票兌現云云，然查：
⑴原告於簡訊中提到「你在八月跳票時我也是再幫你，你當
時為何還要再來要我幫你借錢，然後又拿樊魯台的票來借錢」（見本院卷第98頁），已指出被告黃幸美於103年8月間跳票及拿樊魯台的票來借錢之事，可知原告所催討者並非被告黃幸美103年9月2日之20萬元借款債務之事。
⑵查103年9月2日之20萬元借款債務，被告黃幸美、樊魯台
亦自承，其借款之過程並未開立任何支票交付原告，而如附件二所示原告向被告黃幸美催討欠款對話，原告有「那我問你，要去哪裡借錢可以不用付利息，你跟我說」，被告黃幸美答以「當然要，當然一定要，你跟銀行，跟任何一個人都當然一定要的」，原告又稱「為甚麼你不要，為甚麼你到最後這些你都不要還，你票開一開，你跟我說，甚麼妳先生知道，現在你老公又說他都不知道，這樣我也覺得很奇怪」等語，明確提及被告黃幸美交付票據一事，被告黃幸美、樊魯台所辯附件二原告與被告黃幸美之通話內容係針對該20萬元借款之事，已非無疑。
⑶再參以，被告黃幸美於附件二譯文中又稱「不還你錢，我
為甚麼每個月要付妳那麼多錢，付你那麼多利息錢？」等語，若該對話係指103年9月2日之20萬元借款債務，則以區區20萬元借款，且至附件二對話之103年11月17日，不過二個多月，被告黃幸美何需特別強調「我為甚麼每個月要付妳那麼多錢，付你那麼多利息錢？」，益徵被告黃幸美、樊魯台所辯：被告黃幸美之對話內容與原告所言均指103年9月2日之20萬元借款債務無訛云云，並非實情，要無可採。
4.復查原告持有被告黃幸美簽發如附表一、三所示之支票18張支票，分別來自7本支票簿，並非出自同一支票簿，其領取支票簿之時間，自102年8月27日至103年7月14日，其間長達近一年，有華南商業銀行股份有限公司西台南分行104年4月13日華銀西字第0000000000號函可稽（見本院卷一第205頁）。然被告黃幸美果未取得分文借款，不惟未立即停止開票，立刻向原告索回已開立之支票，反而於長達近一年之時間裡，不間斷領取支票簿，並陸續開立或交付如附表一、二、三所示支票多達27張予原告，所辯未取分文款項，顯非無疑。
5.另就附表一編號7、8為利息票及係為系爭支票借款所簽發交付，為原告與被告黃幸美、樊魯台所不爭執，則若被告黃幸美未取得借款一節為真，何需再另簽發上開附表二編號7、8為利息票交付原告？被告黃幸美、樊魯台所辯，顯不符合常情。
（二）原告起訴請求被告黃幸美就如附表一所示支票給付借款及票款，有無理由？被告黃幸美抗辯其未收到借貸之款項云云，無可採信，已如前述，按「在票據上簽名者，依票上所載文義負責；發票人應照票據文義擔保支票之支付」票據法第5條第1項、第126條分別定有明文，則原告基於消費借貸及票據之法律關係請求被告黃幸美給付借貸之本息共計2,568,000元，即屬有據，按「利息不得滾入原本再生利息」，民法207條第1項前段定有明文，即其中編號7、8所示支票，金額合計518,000元，係被告黃幸美給付借款利息之支票，此部分自不得再加計利息。按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任」民法第229條第1項定有明文，因原告與被告黃幸美之借貸均有交付支票為憑，則原告主張二人係以系爭遠期支票之發票日為清償日，應屬可採，則原告主張本金部分205萬元自系爭支票發票日後之最後提示日翌日即103年9月24日起算利息，亦屬有據，應予准許。
（三）原告起訴請求被告黃幸美應返還103年9月2日之借款20萬元，有無理由？此部分20萬元業經原告提出匯款單一件為證（見本院卷一第40頁），被告黃幸美對有借得該款項亦不爭執。則原告基於消費借貸之法律關係請求被告黃幸美清償系爭20萬元借款，即屬有據，按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」民法第229條第2、3項定有明文，則原告請求自起訴狀繕本送達之翌日即104年2月9日起計算利息，亦屬有據，應予准許。
（四）原告就如附表二所示支票，起訴請求被告黃幸美給付借款及請求被告樊魯台給付票款，有無理由？
1.按在票據上簽名者，依票上所載文義負責；發票人應照票據文義擔保支票之支付；執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利六釐計算，票據法第5條第1項、第126條及第133條分別定有明文。原告既對消費借貸之原因關係及其已將借款交付被告黃幸美等情，已有相當證明，且被告樊魯台簽發如附表二所示之支票，既經原告屆期提示付款，因存款不足及拒絕往來戶而遭退票，此有系爭支票及台灣票據交換所退票理由單等件在卷可稽（見本院卷一第23至30頁），原告對於被告黃幸美、樊魯台分別本於借貸及票據法律關係，請求給付232萬元及系爭支票發票日後之最後提示日翌日即103年9月24日起算利息，亦屬有據，應予准許，又不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務。
本件被告黃幸美交付被告樊魯台簽發之支票向原告借款，其給付具有同一之目的，其性質應為不真正連帶債務關係，則原告請求被告黃幸美或樊魯台應為給付上開232萬元本息，及上開被告其中一人已為全部或一部給付者，其他人就其給付金額之範圍內，免給付義務，亦屬有據，應予准許。
（五）原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保被告張湯惠娥於103年9月16日對被告樊魯台擔保債權總金額450萬元之借款債權不存在，有無理由？
1.按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，有最高法院42年台上字第1031號、27年上字第316號、52年台上字第1240號判例意旨可資參照。查本件原告以被告張湯惠娥對被告樊魯台所有系爭土地所設定之抵押權，影響其對被告樊魯台債權受償權益，因而請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。是以，被告間債權債務關係存否不明之狀態，足使原告私法上之地位有受侵害之危險，而此危險並得以對於被告張湯惠娥、樊魯台之確認判決除去，揆諸前開說明，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，自應准許。
2.次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在。普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定普通抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。經查，觀之原告提出之被告樊魯台所有系爭土地之土地登記謄本，系爭土地之抵押權應為普通抵押權，此有系爭土地登記謄本在卷可參（見本院卷一第51至53頁）。再按消極確認之訴，應由被告負舉證責任，最高法院19年上字第358號判例可資參照；又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，最高法院83年度臺上字第1646號、89年度臺上字第1086號判決要旨可資參考。查本件依系爭土地之土地登記簿謄本之記載，系爭土地固有本金450萬元債權之普通抵押權設定登記之事實，惟依抵押權從屬性之特性，仍須探究其所擔保之債權是否存在。本件原告既已否認被告樊魯台、張湯惠娥間借貸債權之存在，揆諸上開判決要旨，上開被告自應就系爭借貸債權存在之事實負舉證之責。
3.經查：被告張湯惠娥先則主張伊為系爭抵押權擔保債權即借款債權之貸與人，嗣經原告對其與被告樊魯台間之抵押權設定提起偽造文書刑事告訴，被告張湯惠娥則改稱：「被告張湯惠娥、湯惠青與湯惠燕為姐妹，被告樊魯台向被告張湯惠娥借得之金錢，或由被告張湯惠娥先與湯惠青、湯惠燕溝通好，再由被告樊魯台或被告黃幸美向湯惠青或湯惠燕領取金錢。被告樊魯台與湯惠青為同學，被告樊魯台向湯惠青商請借款，湯惠青應允後，再由被告樊魯台或被告黃幸美依照指定時間向湯惠青領款，或由湯惠青先與湯惠娥或湯惠燕聯繫，再由被告樊魯台或被告黃幸美向被告張湯惠娥或湯惠燕領取金錢」等語，則系爭抵押權所擔保之借款債權究存在被告黃幸美、樊魯台與被告張湯惠娥、湯惠青與湯惠燕間已非無疑。又抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院103年台上字第1697號判決可資參照）。查系爭抵押權登記之債務人及義務人為被告樊魯台，債權人為被告張湯惠娥，則該抵押權設定之物權關係，係存在於該二人之間，其是否有效成立或發生，端視設定抵押權時被告樊魯台、張湯惠娥間是否存在債權債務關係，被告樊魯台、張湯惠娥以第三人之借款債權為系爭抵押債權之內容，亦屬於法無據。
4.又依被告張湯惠娥、樊魯台所述二人之借款時間分別為：101年9月8日、101年9月20日、101年10月8日、101年12月5日、101年12月間、102年5月4日、102年6月28日、102年7月23日、102年8月14日、102年8月22日、102年9月2日、102年10月14日、102年10月22日、102年10月31日、102年11月15日、102年12月5日、102年3月28日、103年3月20日、103年5月30日、103年6月10日、103年6月11日、103年8月18日，金額則分別為3萬9,000元、5萬元、10萬元、6萬元、30萬元、10萬元、15萬元、15萬元、15萬元、2萬元、30萬元、10萬元、6萬5,000元、8萬元、15萬元、15萬元、15萬元、30萬元、110萬元、15萬元、3萬元、15萬元，借款本金計384萬4,000元，期間長達2年，金額有小額之2萬元，也有非整數3萬9千元及6萬5千元，且均未給付利息及在未清償之情形下竟會一借再借，最後結算利息18萬元，是如何會算得出，更無書面資料，均與一般交易常情有悖。
4.再依被告張湯惠娥、樊魯台所述其借款交付之時間及方式為「被告樊魯台與被告黃幸美依付款簽收簿向被告張湯惠娥領取之金額（未列計被告樊魯台承作工程之工程款），即附表1編號1-4、6、10-14、18、21共計114萬4,000元，由湯惠燕提領現金交付被告樊魯台與被告黃幸美之金額，即附表1編號7-8、15-16、20、22共計105萬元，被告樊魯台向湯惠青承作工程之業主所收取部分尾款，即附表1編號5共計30萬元，被告樊魯台向湯惠青口頭借款，即附表1編號9計15萬元、編號19計110萬元（有開立本票），以及編號18現金計10萬元（由湯惠青代墊被告樊魯台給付公園路廠商林小姐之貨款），共計384萬4,000元，此外被告樊魯台先前借款利息約18萬元左右，被告樊魯台再借款現金50萬元」等情，惟上開借款均無書面契約，而簽收之證明則為付款簽收簿，僅記載月日、款項及人名（例美美），則是否係因借貸關係而填載，已非無疑。甚而由被告樊魯台向湯惠青承作工程之業主所收取部分尾款以代交付現金，按一般借款均有其急用，或以現金或以匯款交付，如由借款人向工程業主直接領取是否可以及時取得，金額如何，業主是否同意，均在未定之數。又被告樊魯台與被告張湯惠娥之姐妹湯惠青有同學情誼，並有承作湯惠青發包之水電工程，而有向湯惠青請領工程款乙情為被告張湯惠娥、樊魯台所不爭執，而上開金額之簽收記錄均與工程款（含第三人部分）均在同一簿本為記載，顯違常情，則原告主張：上開於工程款簽收簿金錢交付及收受之記載，應係與工程款有關等語，應屬合理可信。另103年5月30日借款110萬元，更只有被告樊魯台簽發指定受款人為湯惠燕之本票（見本院卷一第31頁），如此鉅額之出借款項，資金來源竟付之闕如，亦無書面為利息、清償期相關約定，更無簽收明細，以杜爭議，顯違常理。至被告湯惠燕之提領證明亦僅能證明其有提領之情事，尚難以此即證明湯惠燕或被告張湯惠娥有交付借款之情事，另於103年9月16日有因借款關係而交付現金20萬元及銀行票30萬元予被告樊魯台之事實，無提出任何佐證。準此，在在顯示被告樊魯台與湯惠燕係臨訟拼湊資金往來資料，因之，被告樊魯台、張湯惠娥等辯稱：渠等確有借款之關係始為系爭抵押權之設定云云，應不足採。是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權總金額450萬元債權不存在，即為可採，應予准許。
（六）原告起訴請求被告張湯惠娥應將系爭抵押權登記予以塗銷，有無理由？按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。次按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院73年台抗字第0472號判例參照）。本件被告樊魯台、張湯惠娥間就被告樊魯台所有系爭不動產設定系爭抵押權登記，擔保被告樊魯台向被告張湯惠娥於103年9月16日借款450萬元，係虛偽不實。則系爭不動產為被告樊魯台所有，而被告張湯惠娥、樊魯台間所為系爭抵押權設定行為既屬因通謀虛偽意思表示而無效，被告樊魯台依民法第87條第1項前段、第113條規定，得請求被告張湯惠娥塗銷系爭抵押權設定登記，以回復原狀。然因被告樊魯台尚未為之，自屬怠於行使權利，且亦使原告就如系爭不動產主張權利受有限制，則原告自得依民法第242條之規定，代位被告樊魯台請求被告張湯惠娥塗銷抵押權設定登記，即屬有據，應予准許。
七、綜上，被告所辯，均無可採，從而原告依消費借貸、票據及代位之法律關係請求被告黃幸美、樊魯台分別給付如主文第
1、2項之金額及利息，及主文第2項被告其中一人已為全部或一部給付者，其他人就其給付金額之範圍內，免給付義務。並確認被告樊魯台、張湯惠娥間就系爭不動產於民國103年9月26所登記之普通抵押權所擔保之債權總金額450萬元之債權不存在。被告張湯惠娥應將前項抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，本件訴訟費用為96,347元（即裁判費95,941元及資枓查詢費406元），爰依職權確定上開訴訟費用負擔如主文第6項所示。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、結論：原告之訴為有理由，依第78條、第85條第1項、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
民事第五庭 法 官 周素秋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
書 記 官 洪翊學附表一：
┌─┬───┬───────┬──────┬─────┬───────┬──────┐│編│發票人│ 發票日期 │ 金 額 │ 支票號碼 │ 提示日 │ 付款人 ││號│ │ │ （新臺幣） │ │ │ │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│1 │黃幸美│102年9月11日 │30萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│2 │黃幸美│102年9月25日 │80萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│3 │黃幸美│102年10月15日 │25萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│4 │黃幸美│103年4月17日 │20萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│5 │黃幸美│103年4月17日 │20萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│6 │黃幸美│103年5月28日 │30萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│7 │黃幸美│103年7月30日 │23萬4,000元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│8 │黃幸美│103年8月30日 │28萬4,000元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│ │ │ 合計│256萬8,000元│ │ │ │└─┴───┴───────┴──────┴─────┴───────┴──────┘附表二：
┌─┬───┬───────┬──────┬─────┬───────┬──────┐│編│發票人│ 發票日期 │ 金 額 │ 支票號碼 │ 提示日 │ 付款人 ││號│ │ │ （新臺幣） │ │ │ │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│1 │樊魯台│102年11月14日 │55萬元 │0000000 │103年9月10日 │新光銀行 ││ │ │ │ │ │ │東台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│2 │樊魯台│103年4月26日 │30萬元 │0000000 │103年9月23日 │新光銀行 ││ │ │ │ │ │ │東台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│3 │樊魯台│103年4月27日 │30萬元 │0000000 │103年9月23日 │新光銀行 ││ │ │ │ │ │ │東台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│4 │樊魯台│103年5月13日 │15萬元 │0000000 │103年9月23日 │新光銀行 ││ │ │ │ │ │ │東台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│5 │樊魯台│103年6月15日 │15萬元 │0000000 │103年9月23日 │新光銀行 ││ │ │ │ │ │ │東台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│6 │樊魯台│103年9月10日 │10萬元 │0000000 │103年9月10日 │新光銀行 ││ │ │ │ │ │ │東台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│7 │樊魯台│103年9月15日 │30萬元 │0000000 │103年9月15日 │新光銀行 ││ │ │ │ │ │ │東台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│8 │樊魯台│103年9月17日 │27萬元 │0000000 │103年9月23日 │新光銀行 ││ │ │ │ │ │ │東台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│9 │樊魯台│103年9月20日 │20萬元 │0000000 │103年9月23日 │新光銀行 ││ │ │ │ │ │ │東台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│ │ │ 合計│232萬元 │ │ │ │└─┴───┴───────┴──────┴─────┴───────┴──────┘附表三：
┌─┬───┬───────┬──────┬─────┬───────┬──────┐│編│發票人│ 發票日期 │ 金 額 │ 支票號碼 │ 提示日 │ 付款人 ││號│ │ │ （新臺幣） │ │ │ │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│1 │黃幸美│102年10月25日 │80萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│2 │黃幸美│102年12月11日 │20萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│3 │黃幸美│102年12月27日 │30萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│4 │黃幸美│103年1月26日 │20萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│5 │黃幸美│103年2月1日 │30萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│6 │黃幸美│103年3月12日 │50萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│7 │黃幸美│103年3月21日 │20萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│8 │黃幸美│103年6月12日 │50萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│9 │黃幸美│103年8月12日 │30萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│10│黃幸美│103年8月31日 │25萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│ │ │ 合計│355萬元 │ │ │ │└─┴───┴───────┴──────┴─────┴───────┴──────┘附件一：
┌──────┬───────────────────────┐│發話人: │103年11月15日下午2時10分電話通話內容 ││上訴人杜沄真│ ││（0000000000│ ││） │ ││受話人: │ ││被上訴人黃幸│ ││美（ │ ││0000000000）│ │├──────┼───────────────────────┤│ │杜沄真：喂。 ││ │黃幸美：沄真有什麼事情？ ││ │杜沄真：沒有啊，我要問你那一些，我們這那已經要││ │ 三個月了，你要怎麼處理？ ││ │黃幸美：我要怎麼處理？你不是有記那個了嗎？去法││ │ 院了嗎？ ││ │杜沄真：對啊，那是一定是要，那種又不是什麼事，││ │ 只是一個存證信函，那是一個支付命令，那││ │ 你現在意思是怎樣，因為人家也是在問我，││ │ 問說事情你是處理得怎樣，那你是跟對方有││ │ 什麼協議，沒有讓我們知道，我說沒有，我││ │ 是先去寄支付命令，我也是這樣跟他們講，││ │ 我是說。 ││ │黃幸美：沒有關係，既然你有做這個動作了，那不然││ │ 就，你已經有做這個動作了，因為上次我打││ │ 電話給你，我跟你說完，然後你就掛斷了。││ │杜沄真：我掛電話是因為你都不肯跟好好跟我講，其││ │ 實美美我跟你講，我的人不是像，我的意思││ │ 是我們這些事發生，起初你就知道，因為你││ │ 來向我借錢這是一個事實，妳不可以說…。││ │黃幸美：那現在我先掛號我先進去，等一下我差不多││ │ 看完後再打電話給你。 │└──────┴───────────────────────┘附件二：
┌──────┬───────────────────────┐│發話人: │103年11月17日下午3時10分電話通話譯文 ││上訴人杜沄真│ ││（0000000000│ ││） │ ││受話人: │ ││被上訴人黃幸│ ││美（ │ ││0000000000）│ │├──────┼───────────────────────┤│ │杜沄真：喂。 ││ │黃幸美：不好意思，我在騎摩托車沒聽到。 ││ │杜沄真：我聽說你在找我老公，那有什麼事嗎? ││ │黃幸美：找妳老公，沒....沒什麼事。 ││ │杜沄真：不然你為甚麼要找我老公，沒甚麼事為甚麼││ │ 要找我老公，我覺得你很奇怪，是什麼事，││ │ 你跟我講有甚麼關係，我老公又不認識你，││ │ 那你找他是要做什麼？ ││ │黃幸美：其實我們也不用再說了，因為妳已經寄單子││ │ 出去了。 ││ │杜沄真：那個跟那些沒什麼關係。 ││ │黃幸美：我有跟你回就好了，那就到這裡了，不要說││ │ 我沒跟你回，那就到這裡就好了。 ││ │杜沄真：我跟你說，美美，我跟你說，你不要常用這││ │ 句話來擺爛，胡亂吵，因為我今天只是要問││ │ 你這個事情，就是你欠我錢這件事，你要怎││ │ 麼處理，我又不是怎樣，結果你都在找我老││ │ 公，說你都知道我們家的生活作息，知道我││ │ 老公回來的時間，你都知道，我覺得很奇怪││ │ 了，這是跟我老公有甚麼關係，錢又不是他││ │ 借你的，是我借你的，我跟你說，我跟你說││ │ ，(黃幸美：我現在要上班，有在打工)我今││ │ 天就是還有把你當朋友，我才會跟你說這些││ │ ，我今天也不是在跟妳吵甚麼，當時都是那││ │ 麼好的朋友，今天發生這件事，大家好好談││ │ ，結果你不是，問到你這個問題，你就要怎││ │ 樣要怎樣，你把你的時間花在跟蹤我的家人││ │ ，要看我老公甚麼時間回來(黃幸美插話我 ││ │ 不需要跟蹤你家人，不需要這樣做)。 ││ │黃幸美：好啦好啦我跟妳說，我已經有跟你回，你不││ │ 要跟別人說你打電話我都不接。 ││ │杜沄真：拜託，我要跟誰說甚麼，連你跟我借錢欠我││ │ 錢的事情我都不好意思去跟別人說，對不對││ │ ，那你用這… ││ │黃幸美：你已經有寄去法院了。 ││ │杜沄真：那存證信函，我跟你講，那本來就是一種程││ │ 序。 ││ │黃幸美：沒關係，既然你寄了存證信函，就打算不要││ │ 說我要找妳老公，既然你有跟妳老公說，就││ │ 這樣了，我也不跟你講了，我現在要去上班││ │ ，不要意思，我要跟你說一下，因為我現在││ │ 有在打工，我要跟妳說一下。 ││ │杜沄真：你不用跟我這樣講，要不然我就問你，錢要││ │ 怎麼處理。 ││ │黃幸美：這樣講最簡單，你都說我都迴避你，不過你││ │ 跟我說你要去調解委員會，不過我不知道你││ │ 接下來的動作就是這樣。 ││ │杜沄真：什麼是接下來的動作，我不是跟你說去調解││ │ 委員會，結果他們排起來要將近一個多月，││ │ 太久了，我們就好好講，你假設有誠意，我││ │ 們可以好好談。 ││ │黃幸美：那你跟我說調解委員，我也跟妳說調解委員││ │ ，而且我也去問過了，就是表示你自己沒有││ │ 去問，你不放心，而且去調解委員會，因為││ │ 是我跟你告知。 ││ │杜沄真：那不是你跟我告知，我們如果打電話進去，││ │ 人家就會排了。 ││ │黃幸美：我本人有誠意，我已經去到區公所問了。 ││ │杜沄真：那你有去到區公所，你馬上就可以預約了，││ │ 你可以馬上。 ││ │黃幸美：沒有沒有。 ││ │杜沄真：哪有沒有，那個你馬上預約她就可以跟你敲││ │ 定時間了。 ││ │黃幸美：好了，我們不要再說這些了，因為我覺得你││ │ 已經把這個因為那天你看你10月15號、16號││ │ 還有傳簡訊，你跟我說你要去調解委員會我││ │ 也配合你，結果你竟然，你就是已經做，這││ │ 樣就不用再說了。 ││ │杜沄真：我有做甚麼動作，我哪有做什麼動作，今天││ │ 你欠我錢，我不能問你有沒有要還嗎? ││ │黃幸美：我跟你借錢，我跟妳說，借錢還錢是天經地││ │ 義，這是正常的，沒有錯，你聽得懂嗎，你││ │ 跟人家說我跟你借錢都沒有還你錢，我覺得││ │ 這些真的講不過，而且… ││ │杜沄真：你有還我錢？ ││ │黃幸美：我哪裡借錢沒有還你錢，我告訴你，我跟你││ │ 借錢若沒還你錢，你怎麼還會再借我錢，你││ │ 不會平白無故借我錢。 ││ │杜沄真：我不可能平白無故借你錢，那妳有還我，這││ │ 就是代表那些錢都是你有跟我借的。 ││ │黃幸美：我跟你借錢沒有錯。 ││ │杜沄真：那你後面那些錢你打算就不還了嗎? ││ │黃幸美：我跟你說過，我哪有跟妳說過不要還你錢，││ │ 我從頭到尾我有跟你說過我不還你錢嗎?不 ││ │ 還你錢，我為甚麼每個月要付妳那麼多錢，││ │ 付你那麼多利息錢? ││ │杜沄真：那我問你，要去哪裡借錢可以不用付利息，││ │ 你跟我說。 ││ │黃幸美：當然要，當然一定要，你跟銀行，跟任何一││ │ 個人都當然一定要的。 ││ │杜沄真：為甚麼你不要，為甚麼你到最後這些你都不││ │ 要還，你票開一開，你跟我說，甚麼妳先生││ │ 知道，現在你老公又說他都不知道，這樣我││ │ 也覺得很奇怪。 ││ │黃幸美：杜小姐請問你你9月2日下午1點多，你直接 ││ │ 打給樊先生，你直接跟他講怎樣，你有沒有││ │ 想到嗎? ││ │杜沄真：我跟他說，我有跟他說你開票來跟我借錢，││ │ 你老公跟我說怎樣，妳老公說喔這樣喔。 ││ │黃幸美：我是覺得我回電話是我尊重你，不然你又跟││ │ 人家說我在逃避你，不回你電話。 ││ │杜沄真：我現在問你，到底是怎樣，你可不可以跟我││ │ 說，你可不可以跟我說(黃幸美插話)那跟那││ │ 些就沒有什麼關係。 ││ │黃幸美：你就把那些丟到法律上了，這就表示你... ││ │ 你自己說過的話要心裡有數，說實在的。 ││ │杜沄真：你自己說過的話，所做的行為，你自己也要││ │ 心裡有數，不要只說我，我又沒有怎樣，今││ │ 天我把錢借給你，我還要被你威脅，要對我││ │ 家人怎樣，我覺得這也是有時候，也是有點││ │ 說不過去。 ││ │黃幸美：好啦好啦我不想講了，就這樣子。 ││ │杜沄真：不想講你就是默認了，不想講了對不對。 ││ │黃幸美：我不需要默認。 │└──────┴───────────────────────┘