臺灣臺南地方法院民事判決 104年度重訴字第192號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 周子幼
孫聖淇送達代收人 張盈晴送達代收人 黃雅蘋被 告 許伶
葉麗枝兼 上一人訴訟代理人 郭于甄上列當事人間塗銷抵押權登記事件，經本院於民國104年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告許伶、葉麗枝所為就坐落臺南市○○區○○段○○○號即門牌號碼臺南市○○區○○路○○○巷○號、權利範圍全部之房屋，經臺南市臺南地政事務所以87年台南土字第024434號收件，於民國87年8月26日登記，擔保債權總金額新臺幣肆佰伍拾萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
被告許伶、郭于甄所為就坐落臺南市○○區○○段○○○號即門牌號碼臺南市○○區○○路○○○巷○號、權利範圍全部之房屋，經臺南市臺南地政事務所以102年台南土字第103440號收件，於民國102年8月6日登記，擔保債權總金額新臺幣壹佰伍拾萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
被告葉麗枝應將第一項抵押權設定登記予以塗銷。
被告郭于甄應將第二項抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣陸萬零肆佰元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）先位聲明部分：
1.原告已對被告許伶取得本院91年度執字第20527號債權憑證，被告許伶至今尚積欠原告新臺幣（下同）1,807,218元，及自民國86年2月19日起至清償日止，按年息百分之9計算之利息，暨自86年3月19日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10，超過6個月者，就超過部分，按上開利率百分之20計算之違約金未清償。而被告許伶將其所有坐落臺南市○○區○○段○○○號即門牌號碼臺南市○○區○○路○○○巷○號（權利範圍全部）房屋（以下簡稱系爭房屋）設定權利價值分別為450萬元、150萬元之抵押權予被告葉麗枝及郭于甄（以下分別簡稱葉麗枝抵押權、郭于甄抵押權，並合併簡稱系爭抵押權），致原告於鈞院104年度司執字第39156號強制執行事件中，因執行無實益而無法受償。因被告間之抵押權關係存否不明確，致原告之債權有不能受償之危險，原告自有提起本訴予以確認被告間抵押權是否為真正之訴訟利益。
2.被告葉麗枝為系爭房屋第一順位抵押權人，至今未提出任何借款交付證明，再者，系爭房屋設定高達450萬元之第一順位抵押權，該金額非同一般小數目，被告葉麗枝自87年抵押權設定後，迄今已逾17年，亦未見對系爭房屋有追償行為，顯與常理有違，況被告葉麗枝無法證明與被告許伶間有借款450萬元，是該抵押權明顯係為躲避債權人之追償而設定。
3.被告許伶稱與訴外人許鎥基有高達150萬元之債權債務關係，而訴外人許鎥基再將此債權轉讓云云，觀被告郭于甄僅提出被告許伶向訴外人許鎥基借款150萬元之借據，及訴外人許鎥基向其借款180萬元之借款證明書，亦未提出價金交付往來之證明資料，自無法證明渠等間之借款為真。又該150萬元借據為86年6月13日所簽立，惟系爭房屋第二順位抵押權卻遲至88年1月12日設定，其時間點相差甚遠，足見被告間有意藉由虛偽設定抵押權，以避免債權人就系爭房屋取償，無以採信。被告復未舉證對被告許伶有借貸事實存在，無法遽此認定係基於兩造借貸意思表示互相一致所為，故被告間謂有該金錢借貸關係，自無足採。
4.被告許伶於86年逾期未償還積欠原告之款項後，旋即於87年8月26日、88年1月12日將名下之系爭房屋設定第一、二順位抵押權，時間上具關聯及巧合性，顯然意圖妨害原告就系爭房屋執行受償。又系爭房屋登記謄本記載系爭抵押權所擔保之債權為消費借貸契約，係屬要物契約，被告須就該契約之存在負舉證責任。惟被告等自無法證明渠等間確實有借貸及金錢交付之行為，亦未能提出其他證據證明有基於消費借貸意思表示合致而交付金錢，足見原告請求確認抵押權債權不存在，實屬有據。
5.被告間既無真實債權債務關係存在，其目的無非在避免原告之追償，顯難期待被告許伶將行使塗銷請求權，即屬怠於行使權利，原告得依民事訴訟法第247條、民法第113條、第213條、第242條及第767條中段之規定，代位被告許伶請求葉麗枝、郭于甄應塗銷系爭抵押權登記。
（二）備位聲明部分：
1.如鈞院審理結果認被告間之債權及抵押權設定行為，屬法律關係存在而有效時，則本件合乎民法第244條第1項、第2項規定之情形，因被告二人間所為無償行為，使被告許伶整體財產減少，原告之債權有不能受償之虞，原告得對被告等人間所為之債權行為及抵押權設定行為行使撤銷權，為此，爰依民法第244條第1、2、4項提起備位之訴。
2.按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項則其設定抵押權之行為是有償行為，如果先有債權之存在而在事後為之設定抵押權者，其抵押權設定倘若沒有對價關係便是無償行為，如有害及債權則債權人自然可以依民法第244條第1項之規定予以撤銷。且債務人之財產，係為所有債權人之共同擔保，在未設定抵押權之前，所有債權均有同一比例分配之權利。如嗣後債務人隨己意設定抵押權予其中任一債權，則必影響其他債權人之權益。從而最高法院51年台上字第3528號判例，即認為此項設定抵押權係民法第244條第1項所定之詐害行為，債權人得請求撤銷。從而，原告自得請求撤銷系爭抵押權之設定契約，並塗銷其抵押權設定登記。
3.被告許伶除系爭房屋外，已無其他財產可供清償對原告所負之債務，且將僅有之系爭房屋設定高額抵押權，致原告之債權有不能受償之虞。核已當民法第244條所規定之要件，是原告據此撤銷被告等人所為之詐害債權行為，當屬於法有據。
（三）並聲明：
1.就被告許伶及葉麗枝部分：⑴先位聲明：
①確認被告許伶及葉麗枝間於臺南市○○區○○段○○○
號即門牌號碼臺南市○○區○○路○○○巷○號（權利範圍全部）之房屋（即系爭房屋），於87年8月26日設定登記擔保債權總金額450萬元之抵押權暨所擔保之債權均不存在。
②被告葉麗枝應將上開抵押權登記予以塗銷。
③訴訟費用由被告等連帶負擔。
⑵備位聲明：
①被告許伶及葉麗枝間就系爭房屋，於87年8月26日設
定登記擔保債權總金額450萬元之債權行為及抵押權設定之物權行為均應予以撤銷。
②被告葉麗枝應將上開抵押權登記予以塗銷。
③訴訟費用由被告等連帶負擔。
2.就被告許伶及郭于甄部分：⑴先位聲明：
①確認被告許伶及郭于甄間於臺南市○○區○○段○○○
號即門牌號碼臺南市○○區○○路○○○巷○號（權利範圍全部）房屋（即系爭房屋），於88年1月12日設定、102年8月6日登記擔保債權總金額150萬元之抵押權暨所擔保之債權均不存在。
②被告郭于甄應將上開抵押權登記予以塗銷。
③訴訟費用由被告等連帶負擔。
⑵備位聲明：
①被告許伶及郭于甄間就系爭房屋，於88年1月12日設
定、102年8月6日登記擔保債權總金額150萬元之債權行為及抵押權設定之物權行為均應予以撤銷。
②被告郭于甄應將上開抵押權登記予以塗銷。
③訴訟費用由被告等連帶負擔。
二、被告方面：
（一）被告許伶則以：確有積欠原告如其書狀所載之款項，因為和朋友合夥投資不動產及股票都賠光了，才會跟我父親許鎥基及二嫂即被告葉麗枝借錢，後來許鎥基之債權轉讓給被告郭于甄，借據都是我親筆寫的，借款是事實。
（二）被告許麗枝則以：我與被告許伶是親戚關係，因為我父親有錢，我就在86年時借錢給被告許伶。
（三）被告郭于甄則以：系爭抵押權是我公公即被告劉伶父親許鎥基給我的。
三、得心證之理由：
（一）先位聲明部分：
1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，固有最高法院48年台上字第29號、42年台上字第170號判例可參。惟本件係由原告提起確認被告間之抵押權不存在，與一般消極確認之訴係由契約兩造之一為確認雙方關係不存在而提起者不同，則一般消極確認訴訟之場合，就法律關係之成立或存在之事實，應由主張成立或存在之他造，負舉證之責之舉證責任分配原理，於本訴即無所適用，仍應依民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，來定本件之舉證責任。
2.原告以被告間未提出借款交付證明、被告葉麗枝、郭于甄二人迄今未對系爭房屋有追償行為及設定抵押權之時間敏感等情據以主張被告間就系爭房屋設定之系爭抵押權所擔保之債權均屬虛偽云云，惟查，親屬間借款關係常未有證明且未積極催討，原告前揭主張，難認已盡舉證之責，自難憑採。
3.綜上，原告主張被告間就系爭房屋設定之系爭抵押權所擔保之債權係屬虛偽云云，既難憑採。從而，原告先位所為請求確認被告二人就系爭房屋所設定之系爭抵押權所擔保之債權均不存在，並以擔保債權不存在為由請求塗銷系爭抵押權之聲明，均為無理由，均不應准許。
（二）備位聲明部分：
1.按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，債權人自得依民法第244條第1項之規定撤銷之，最高法院51年臺上字第3528號判例要旨參照。本件被告抗辯被告許伶係於86年間向被告葉麗枝及訴外人許鎥基借款450萬元、150萬元，許鎥基嗣將債權讓與被告郭于甄，依被告抗辯，被告間債權債務關係發生時點為86年間，而系爭抵押權係分別於87年8月26日、102年8月6日登記，即系爭抵押權係被告間先有債權債務關係，事後始為系爭抵押權之設定登記，揆諸前揭說明，系爭抵押權之設定行為，實屬無對價關係之無償行為。
2.復按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。本件原告主張被告許伶自86年2月19日積欠原告借款1,807,218元迄未清償，且被告許伶設定系爭抵押權予被告葉麗枝、郭于甄時，已無資力償還對原告之前揭借款債務等情，業據提出本院鵬91執正字第20527號債權憑證為憑，且為被告所不爭執，則原告主張被告間就系爭房屋所為之系爭抵押權設定登記之物權行為，有害及原告之債權，堪信為真正。從而，原告依民法第244條第1項之規定，訴請撤銷被告間就系爭抵押權之設定行為，洵屬有據。又被告間設定系爭抵押權行為既經撤銷，則原告依民法第244條第4項前段規定，併請求被告葉麗枝及郭于甄將系爭抵押權設定登記塗銷，亦有理由。
（三）綜上所述，原告先位聲明主張依民法第87條、第242條之規定，訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存在及被告葉麗枝、郭于甄應將系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。而原告備位聲明主張依民法第244條第1項、第4項前段之規定，請求撤銷被告間系爭抵押權之設定行為及被告葉麗枝、郭于甄應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
四、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；又共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用；民事訴訟法第79條、第85條第1項前段分別定有明文。本件原告之訴為一部勝訴、一部敗訴，惟本院審酌原告先位聲明雖無理由，然原告先位聲明與勝訴之後位聲明間之訴訟目的係屬相同，因認本件訴訟費用應均由被告負擔，爰判決本件訴訟費用之負擔如主文第6項所示。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭
法 官 王 獻 楠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
書記官 許 哲 萍