臺灣臺南地方法院民事判決 104年度重訴字第198號原 告 林春長兼訴訟代理人 林忠和被 告 林哲洋上列當事人間因背信案件，原告提起損害賠償刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定（104年度重附民字第4號）移送前來，本院於民國105年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者、請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第3款、第7款、同條第2項定有明文。本件原告起訴時聲明為：⒈被告應給付原告新臺幣（下同）6,891,690元，並於民國104年2月15日至104年12月14日內完成給付原告至清償完畢止；⒉被告應繳納本店房屋稅41,694元，即日起至臺南市政府稅務局新化分局繳納。嗣起訴狀送達後於105年5月9日具狀聲請變更訴之聲明為：⒈被告應賠償原告6,850,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至105年5月12日止，按年息5%計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行；⒊訴訟費用由被告負擔。復於105年6月16日言詞辯論期日變更聲明為：
⒈被告應賠償原告林忠和3,425,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉被告應賠償原告林春長3,425,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒊願供擔保，請准宣告假執行；⒋訴訟費用由被告負擔。核其聲明變更前後所涉均為本件合夥投資之相關事實，其請求基礎事實應屬同一，且原告所為訴之聲明變更係減縮應受判決事項之聲明，亦不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，又被告對於原告訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論，故原告訴之變更，合於前揭條文，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）原告林忠和、林春長於100年3月11日共投資1,200,000元加入大同綜合釣魚蝦場擔任股東。又原告林忠和於101年3月21日以450,000元買斷訴外人王文勇、郭淑貞於系爭釣魚蝦場之股權。原告於101年5月28日之前購買活魚、活蝦、青蛙、飲料、廚房器具及用品等計逾有200,000元以上之多，隔數日即遭被告盜賣上開物品一空。再者，系爭釣魚蝦場之101年度房屋稅6,449元係由原告林忠和繳納。然被告於101年5月29日帶一群黑道份子侵入系爭釣魚蝦場並強佔經營，原告據此要求系爭釣魚蝦場之101年、102年及103年度房屋稅應由被告全部負擔繳納。
（二）被告在系爭釣魚蝦場公然散發有關「林忠和、林春長二人無出資金，大同釣魚蝦場是他們二人用侵占及不法方式所得…」之不實言論，其行為已嚴重地毀損原告的名譽與信用，以上言論，原告請求被告須賠償名譽損失1,000,000元。再者，根據系爭釣魚蝦場自100年4月1日至12月30日之8個月營收，分發每一股份紅利600,000元，原告主張請求被告應賠償101、102、103年度三年股東應得之紅利損失（2.5股）3,000,000元。另原告歷經三年訟訴期間，飽受精神折磨，身心俱疲，請求被告應賠償精神慰藉金1,000,000元。
（三）並聲明：⒈被告應賠償原告林忠和3,425,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被告應賠償原告林春長3,425,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
⒋訴訟費用由被告負擔。
二、被告以下列陳述答辯：
（一）被告係與訴外人王文勇就系爭釣魚蝦場有合夥關係，與原告二人無合夥關係，訴外人王文勇未經被告同意而找原告二人及訴外人郭淑貞為其隱藏性股東。又被告係遭訴外人王文勇、原告等人欺騙而於臺南市永康區公所調解委員會中簽立股東名冊清單，所以調解不成立。無實際支出，即無損害，被告曾要求原告出示帳冊資料、流水帳冊，就是要看原告有無出資，因於原告沒有出資之情況下，被告乃宣告原告無權。被告在臺南人生地不熟，不可能帶黑道份子到系爭釣魚蝦場搬東西。另原告沒有出示帳冊資料以證明為系爭釣魚蝦場之股東，是被告依民法第692條第3款合夥之目的事業不能完成之規定而解散系爭釣魚蝦場。釣蝦場釣後有積欠雜貨款項、借錢欠款、員工薪資、地主租金，當時完全是虧損狀態。
（二）並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
（一）本件事實認定部分：⒈被告於99年間與訴外人王文勇約定雙方各出資3,000,000
元合夥經營釣魚蝦場，由王文勇負責興建釣魚蝦場之硬體設施，如有資金不足，則由被告、王文勇共同追加補足。嗣由王文勇覓得臺南市○○區○○段4856、4856之1、4856之3、4857地號土地，並出面承租設立「文化釣魚蝦場」，復於100年1月10日向財政部南區國稅局新化稽徵所（下稱新化稽徵所）申請稅籍設立登記，登記負責人為王文勇、組織種類登記為「獨資」，營業地址則為「臺南市○○區○○街○○○巷○○號旁」。迨同年月19日，王文勇將上開釣魚蝦場申請更名登記為「大同釣魚蝦場」，並陸續在「大同釣魚蝦場」搭設鐵皮屋、裝潢、添購KTV包廂設備，及負責「大同釣魚蝦場」之營運事宜。事後王文勇因個人資金之需求，乃將其部分股份轉讓予原告林忠和、林春長、訴外人郭淑貞等人。嗣「大同釣魚蝦場」於100年4月1日開始正式營業，因被告質疑王文勇違背合夥契約約定而未實際出資，且不滿王文勇未徵得其同意即將部分股份轉讓他人，乃於100年10月27日以存證信函要求王文勇於100年11月14日下午2時許，邀集所有股東前往臺南市永康區公所調解委員會討論解決相關爭議事宜，副本並通知原告林忠和、林春長及訴外人郭淑貞。100年11月14日下午2時許，兩造及王文勇、郭淑貞之代理人即在臺南市永康區公所調解委員會會場共同參加調解，被告同意在原告林忠和所製作之「大同釣魚蝦場」股東名冊清單上簽名，而據該股東名冊清單之記載，「大同釣魚蝦場」係由被告出資3,000,000元、持有2.5股，原告林忠和出資600,000元、持有0.5股，郭淑貞出資1,200,000元、持有1股，王文勇出資600,000元、持有0.5股，林春長出資600,000元、持有0.5股。嗣該次聲請調解之事項最後雖未能成立，惟渠等仍決議同意「大同釣魚蝦場」之負責人變更登記為出資最多之被告，並由王文勇於同日偕同被告共同前往新化稽徵所辦理變更登記，組織種類仍登記為「獨資」。另於101年1月2日將「大同釣魚蝦場」正式移交被告經營，被告則於101年1月3日簽立聘書，聘請原告林忠和經營管理「大同釣魚蝦場」。同年3月21日，因該合夥內部糾紛不斷，王文勇、郭淑貞乃將自己所持有股份全數讓售予原告林忠和。然因糾紛遲未能獲得解決，被告遂於101年5月24日向新化稽徵所申請辦理「大同釣魚蝦場」停業登記，復於同年6月15日向新化稽徵所申請辦理復業登記，並重新開始經營「大同釣魚蝦場」。詎被告明知其前已經全體合夥股東原告林忠和、林春長同意委為「大同釣魚蝦場」之出名營業人（以獨資業主名義對外營運），係受託為合夥股東即原告林忠和、林春長經營處理該釣魚蝦場事務之人，竟基於意圖為自己不法利益之背信犯意，利用「大同釣魚蝦場」登記為其獨資經營，且正由其實際營運之機會，未經其餘合夥人即原告林忠和、林春長同意，擅自向不知情之訴外人林素慧宣稱「大同釣魚蝦場」係由其獨資設立經營，無其他股東，而與林素慧簽立轉讓契約書，表示將「大同釣魚蝦場」全部股權之一半轉讓予林素慧，作為被告向林素慧借款之擔保，並於102年1月7日向新化稽徵所申請辦理變更登記其與林素慧為「大同釣魚蝦場」之合夥人，組織種類變更登記為「合夥」。復承前開同一犯意，於102年3月13日，將「大同釣魚蝦場」全部設備資產（未含魚蝦貨、電動娃娃機、電腦、冷飲冰箱、歌唱機等），以1,200,000元之代價讓售予訴外人陳財慶，並向新化稽徵所申請變更登記陳財慶為該釣魚蝦場負責人（同時將「大同釣魚蝦場」更名為「南北釣魚蝦場」），另與不知情之林素慧共同簽立讓渡書，將「大同釣魚蝦場」讓與陳財慶及其合夥人即訴外人戴福財經營，而為違背其任務之行為。
⒉上開事實，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以103年度
偵字第5774號、102年度調偵字第1668、1706號提起公訴，本院刑事庭於104年7月31日以104年度易字第93號判處被告犯業務侵占罪，處有期徒刑8月，經被告上訴後，臺灣高等法院臺南分院104年度上易字第564號撤銷原判決，判處被告犯背信罪，處有期徒刑6月（得易科罰金）確定等情，經本院依調取前揭刑事卷宗全卷核閱無誤，堪信原告此部分之主張為真實。
（二）兩造間之法律關係之定性：⒈按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約
；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有；合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之；合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之，民法第667條第1項、第2項、第668條、第671條第1項、第2項，分別定有明文。次按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約；隱名合夥，除本節有規定者外，準用關於合夥之規定；隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人；隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之；隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人不生權利義務之關係，民法第700條至第702條、第704條，分別定有明文。再按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故隱名合夥係為出名營業之人而出資，並不協同營業，與普通合夥由合夥員共同出資，以經營共同之事業者，顯有區別。普通合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業（最高法院18年上字第1722號、42年台上字第434號判例意旨參照）。復按適用法律為法院之職權，法院就當事人主張之事實，如何適用法律，不受當事人法律上陳述之拘束；又關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍，法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院98年度台上字第509號、99年度台上1422號判決意旨參照）。
⒉依上開刑事案件之卷證可知，被告於100年11月14日於前
開股東名冊清單上簽名追認原告林忠和、林春長、訴外人郭淑貞為「大同釣魚蝦場」之股東身分後，全體股東已達成決議同意「大同釣魚蝦場」之負責人變更登記為出資最多之被告，並由訴外人王文勇於同日偕同被告共同前往新化稽徵所辦理變更登記，組織種類仍登記為「獨資」，另於101年1月2日將「大同釣魚蝦場」正式移交被告經營。
而就此情，王文勇於另案刑事偵查中證稱：「（問：後來為何要改名登記為林哲洋名下？）因為林哲洋說他是大股東，他要經營權，他要自己經營，其他股東還是可以分紅，但林哲洋說他要自己經營。（問：林忠和、林春長是否有同意讓林哲洋登記為獨資？）是，這都經過他們同意，讓林哲洋登記為名義人。（問：你事前要過戶給林哲洋是否有經過郭淑貞、林忠和、林春長同意？）有，因為林哲洋說他要經營，所以我有跟他們說，既然林哲洋要經營，負責人就登記在他名下，發生什麼事情他就要負責。」等語綦詳。則依上開卷證資料，佐以證人王文勇所述，顯示兩造與王文勇、郭淑貞間已達成以「隱名合夥」方式經營之合意，並委由被告擔任該合夥之「出名營業人」，以負責經營「大同釣魚蝦場」。故其等間就「大同釣魚蝦場」之合夥關係乃屬「隱名合夥」關係甚明。又因該合夥內部糾紛不斷，王文勇、郭淑貞乃於101年3月21日，將自己所持有股份全數讓售予原告林忠和等情，已據王文勇、原告林忠和分別於另案刑事偵查、警詢時陳述在卷，並有股權轉讓契約書影本1份附卷足憑，且為被告所不爭執。基上，原告林忠和既已為「大同釣魚蝦場」合夥人之一，則無論被告是否同意王文勇、郭淑貞將其對「大同釣魚蝦場」所持有之股份轉讓予原告林忠和，依民法第701條準用同法第683條但書規定，均無礙該轉讓行為之效力。至此，「大同釣魚蝦場」之合夥人應僅餘兩造，洵屬無疑。
⒊依上，兩造間應存在原告就被告所經營之事業出資，而分
受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之隱名合夥契約無誤。
（三）原告之請求有無理由之認定：⒈原告請求返還出資及紅利部分：
⑴按除依第686條之規定得聲明退夥外，隱名合夥契約，
因營業之轉讓者而終止；隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益；但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額，民法第708條第6款、第709條，分別定有明文。次按隱名合夥人係為出名營業人而出資，出資後其權利即移屬於出名營業人，隱名合夥並無所謂合夥財產，隱名合夥不過為隱名合夥人與出名營業人之契約關係，隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人無何權利義務，故合夥終止時，其出資之返還，得任由當事人自由約定，當事人無約定，則適用民法第709條之規定（最高法院88年度台上字第1998號判決意旨參照）。依此言之，隱名合夥消滅者，出名營業人應就其與隱名合夥人間權利義務及所生損益範圍進行清理計算。有關於此，一般均以結算稱之，並大體準用合夥關於結算之規定（民法第689條）。又隱名合夥之消滅既須經結算程序，則隱名合夥所經營事業，結算之結果若有盈餘，出名營業人應返還隱名合夥人之出資；如有損失者，則就隱名合夥人之出資額減除其應分擔之損失額後，返還其餘額，若減除其應分擔之損失額後，已無餘額者，則無返還出資之問題。
而出名營業人所負前揭義務，自結算完結時發生。另隱名合夥事業經結算結果，若有盈餘，應先返還隱名合夥人之出資，如尚有餘額，應給與隱名合夥人其應得之利益，因此，給與利益並非當然發生，其順位尚在出資返還之後。（參：邱聰智著，新訂債法各論〈下〉，97年3月再版第2刷，第210-211頁）。然不論隱名合夥人之出資返還或給與利益請求權，均須經結算程序始可發生，蓋若無結算程序，即無從確認有無餘額可供返還出資或給與利益，必待結算後確認有餘額，隱名合夥人始得向出名營業人請求返還出資及應受分配利益之成數。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
⑵原告主張之上開事實，固據其提出股東名冊、股權轉讓
契約書、房屋稅繳款收據、房屋稅單、釣蝦場照片等件為證。然被告業於102年1至3月間，與訴外人林素慧簽立轉讓契約書，將上開釣魚蝦場全部股權之一半轉讓予林素慧，並已將該釣魚蝦場全部設備資產（未含魚蝦貨、電動娃娃機、電腦、冷飲冰箱、歌唱機等），讓售予訴外人陳財慶，並向新化稽徵所申請變更登記陳財慶為該釣魚蝦場負責人，再與林素慧共同簽立讓渡書，將該釣魚蝦場讓與陳財慶及其合夥人即訴外人戴福財經營等情，業經認定如前。則兩造之隱名合夥事業已轉讓他人，依民法第708條第6款規定，其等間之隱名合夥契約業已終止，被告即該事業之出名營業人應就其與原告即隱名合夥人間權利義務及所生損益範圍進行結算，始能確定是否尚有餘額可以返還。而被告就該隱名合夥事業是否已進行結算乙節，稱：其賣掉釣蝦後，有積欠雜貨款項、借貸欠款、員工薪資、地主租金，當時完全是虧損狀態等語（見本院重訴字卷第87頁背面至第88頁）。是被告否認該隱名合夥事業於結算後尚有餘額得返還出資及給與利益。而原告既係請求被告返還出資及應得利益，自應就被告結算後尚有餘額得進行出資返還及利益給與之事實，負舉證之責。就此，原告提出之上開書證均與事業結算無涉，而其固引用另案偵查卷之資料，然該案卷宗所附支出明細、款項明細、帳冊等（見臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第8101號卷第10頁以下、第21頁以下；同檢察署101年度他字第3824號卷第78頁以下），皆為該隱名合夥事業終止前之相關款項明細，並非該隱名合夥事業終止後之結算資料，無從自該等資料查悉結算後之盈虧情形，是原告就其主張之權利發生要件事實，並未提出足具說服力之證據，可資證明上開隱名合夥事業於結算後尚有餘額得以返還出資及給與利益，自難僅依其單方面之主張，而為其有利之認定。⑶從而，原告請求被告各給付其等上開隱名合夥事業之出資額及紅利，洵無依據，難以准許。
⒊原告請求被告賠償名譽損失及精神慰撫金部分：
⑴按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民
事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。惟因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求（最高法院60年台上字第633號判例意旨可參）。換言之，附帶民事訴訟之提起，必以刑事訴訟程序之存在為前提，若刑事訴訟未經提起公訴或自訴，或非刑事訴訟程序認定之犯罪事實侵害其私權，縱因同一事故而受有損害，自不得對於應負賠償責任之人，提起附帶民事訴訟（最高法院87年度台上字第2410號判決參照）。
⑵原告固主張被告應給付毀損其等名譽與信用之名譽損失
，並應賠償精神慰撫金云云，然觀本件刑事程序之審判範圍所認定之事實，原告所稱名譽損失、精神慰撫金等人格權侵害之相關事實，並未經檢察官起訴或為本院刑事庭認定之事實，揆諸前開說明，原告此部分請求，顯難准許，應予駁回。
（四）綜上所述，原告本於上開法律關係，請求被告各給付原告3,425,000元及法定利息，均無理由，應予駁回。原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請，亦失其所附，應併予駁回。
四、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。本件原告之訴為無理由，訴訟費用應由敗訴之原告負擔，爰依上開規定，判決訴訟費用之負擔如主文第2項所示。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 11 日
民事第三庭 法 官 盧亨龍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 11 日
書記官 古小玉