臺灣臺南地方法院民事判決 104年度重訴字第132號原 告 黃芳義代 理 人 黃聖珮律師複代理人 朱政宇複代理人 林威谷被 告 黃芳仁被 告 黃子侑上列二人共同訴訟代理人 洪梅芬律師
涂欣成律師吳佩諭律師上列當事人間請求返還土地事件，經本院於民國105年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣玖萬零肆佰壹拾肆元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。是以對於無權占用他人土地者，自得依法請求清除地上物後，將土地返還予土地所有權人。查：
⒈座落於○里區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（
下稱系爭土地）為原告黃芳義所有，然被告黃芳仁、黃子侑卻憑著與原告之親屬關係，任意占用原告所有之系爭土地並於土地外圍設置鐵皮圍牆，以作為安西夜市汽機車停車場、擺放流動廁所、土地下設置廁所管線及堆砌被告工廠廢棄物之用。
⒉本件被告之地上物無權占用原告所有系爭土地，原告爰依民
法第 767條所有權排除侵害請求權，請求被告應清除該等地上物及返還系爭土地予原告。
⒊被告等既係無權占用原告之土地，依社會通常觀念應受有相
當於使用該土地之租金利益，而使原告受有損害，依民法不當得利及侵權行為之法則，並依土地法第 105條準用同法第97條規定，依當期土地申報總地價額年息百分之十為標準，計算請求五年之相當租金，應給付不當得利新臺幣（下同）
4,408,435元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止按年息百分之五計算之遲延利息。並自民國（下同）104年4月
1 日起至交還土地之日止，按月給付相當租金之不當得利款73,474元。
⒋不當得利計算式如下：
○○里區○○段○○○號土地【計算式：1年為系爭土地之面積
487.12平方公尺×公告土地現值5,513元/平方公尺×百分之10＝268,549（小數點以下四拾五入），5 年為268,549×5年＝1,342,745元】○○里區○○段○○○號土地【計算式：1年為系爭土地之面積
1352.38平方公尺×公告土地現值1900元/平方公尺×百分之10＝256,952 (小數點以下四拾五入），5 年為256,952×5年＝1,284,760元】○○里區○○段○○○號土地【計算式：1年為系爭土地之面積
210.09平方公尺×公告土地現值9100元 /平方公尺×百分之10＝191,182(小數點以下四拾五入），5 年為191,182×5年＝955,910元】○○里區○○段○○○號土地【計算式：1年為系爭土地之面積
810.55平方公尺×公告土地現值1900元/平方公尺 ×百分之10＝154,005（小數點以下四拾五入），5 年為154,005×5年＝770,025元】○○里區○○段○○○號土地【計算式：1年為系爭土地之面積
57.89平方公尺×公告土地現值1900元/平方公尺×百分之10＝10,999（小數點以下四拾五入），5年為10,999×5年＝54,995元】㈡原告之土地與被告同為繼承而來，原於系爭土地上種植竹筍
，此有七股果菜運銷合作社綠竹筍進貨表可證，然因當時訴外人潘先生（實際姓名不清楚）於90年間向被告承租土地合作經營夜市，嗣由被告等人接手時，欲擴大經營未經原告同意而擅自將原告土地上之竹子剷除，並於其上鋪設水泥。原告基於親戚情誼，一直以來係以存證信函要求被告返還土地，被告卻仍置之不理。另被告所主張給予 8萬元補償及每個月有給予5,000元租金部分，該8萬元補償係被告於原告另一筆土地即臺南市○里區○○○段○○○○○○○號土地剷除竹子及挖洞，因而給予之補償金，與本案無關。又原告從未向被告收取租金，存證信函所指之3萬元，係被告所提存之3萬元，倘兩造有租賃之約定，原告豈可能拒收租金，被告又為何將該租金提存？況且被告所占用土地不少，又係作營業使用受益甚多，則被告僅每個月支付 5,000元之租金亦與常理不符。
㈢證人邱寶玉之證言不實：
被告所傳證人邱寶玉係被告黃芳仁之妻子，亦是被告黃子侑之母親，與兩被告之關係親密，故應對證人證言可信性予較嚴格認定。本件證人主要係證明兩造間有租任賃契約存在，惟證人在土地如何承租一點，證述是黃芳仁與黃芳義兄弟私底下談妥，然依證人黃佳雄之證述，安西夜市之設立係由訴外人潘先生所為，被告黃芳仁當時並非係安西夜市之經營者，何來兩兄弟私底下談妥？另證人所證述每月 5,000元租金每3 個月拿一次乙節，查被告於答辯一狀係以「被告二人於90至95年間，透過邱寶玉按月給付原告系爭土地租金 5,000元」，此部分係指每月給付卻與證人之證言為每3個月給付1次有所矛盾，可見證人之證言係臨訟偽飾，實不足以採信。㈣證人方惠玲、陳見財之證言則可證明系爭土地之使用範圍係
包含草皮地；證人方惠玲及陳見財均為安西夜市之攤販，自無可能知悉系爭土地之狀態有無爭議，況證人均係向被告黃子侑承租攤位，並非係向土地所有人黃芳仁承租，更無法知道土地的爭議。然而依證人方惠玲之證言，被告二人使用系爭土地之範圍，不只有鋪設水泥之土地，亦將草皮地之區域作為停車場使用，故被告所無權使用土地之範如訴之聲明內之土地。
㈤證人黃富誠之證言可證原告確實未將土地出租予被告；由其
證述，證人黃富誠僅係在安西夜市擔任指揮交通之臨時工，只是剛好聽到原告之配偶提到系爭土地不願意租給被告作夜市，因證人僅係在安西夜市擔任臨時工，自無法知悉土地之狀態，而依證人證述原告之配偶說「他不願租給我們作夜市及停車場」，此所述為「不願意」，而非「不再」，探其真意應為自始即不願意租給被告，而非如被告所述兩造存在有租約，故被告為無權占用土地等語。
㈥並聲明：
⒈被告應將坐落於臺南市○里區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○
○○○ ○號土地上之人造設施予以清除後，土地返還予原告，面積以實測為準。
⒉被告應給付原告 4,551,855元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊被告應自104年4月1日起至交還第一項土地之日止，按月給付原告75,864元。
⒋訴訟費用由被告負擔
二、被告則以：㈠原告自90年起即同意將系爭土地租給被告使用，兩造間就系爭土地係成立不定期租賃關係：
⒈依民法第 422條規定：不動產之租寶契約，其期限逾一年者
，應以字據訂立之，應以訂立者，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃。」⒉經查，被告黃芳仁與原告係兄弟關係，原告則係被告黃子侑
之叔叔；系爭土地係原告於80年 4月15日繼承而來，起先由原告在系爭土地種植農作物（如竹筍），嗣被告二人於90年間為在系爭土地經營安西夜市停車場之用，遂補償原告 8萬元，將其上農作物剷平，並約定由被告二人以每月 5,000元向原告承租系爭土地，未約定租賃期間，故兩造成立不定期租賃契約。嗣被告二人於90年至95年間透過被告黃芳仁妻子邱寶玉按月以現金給付原告系爭土地租金 5,000元，由原告妻子張兆伶收受。
⒊嗣被告黃芳仁與原告於96年間因合夥經營森銓公司發生爭執
、不歡而散，原告於同年10月即開始無故拒收租金，被告二人遂將96年10月起至 104年10月15日止之租金提存於臺南地方法院提存所，並以存證信函告知原告領取，足見兩造就系爭土地之租約仍存續迄今，被告係合法占有使用收益。
⒋原告以被告二人無權占用渠土地作為安西夜市停車場、擺放
流動廁所、土地下設置廁所管線及堆砌被告工廠廢棄物之用云云，並非事實。原告依民法 767條請求被告二人返還土地自屬無據。
⒌原告未合法終止兩造租賃契約，不得向被告請求返還系爭土
地及相當於租金之不當得利；兩造間就系爭土地有租賃關係存在、被告有繳交系爭土地租金已如上述，則原告既未合法終止兩造租賃關係，要難依民法第 179條請求相當於使用該土地之租金利益4,408,435元及104年4月1日起至交還土地止之每月租金75,864元甚明。
㈡次查，若原告未同意將系爭土地出租予被告，則何以被告能
於90年間將系爭土地上之農作物剷平、鋪設水泥地做為停車場後，持續使用至95年間，均未見原告異議？足見兩造就系爭土地於90年間起即有不定期租賃關係存在。至於原告謂「渠收受被告 8萬元之補償與本件土地無涉，係被告於原告另一筆土地即台南 市○里區○○○段 ○○○○○○○號土地剷除竹子及挖洞，因而給予之補償金，與本案無關」云云，係原告臨訟杜撰之詞。又訴外人潘先生僅於90年後曾向被告承租被告所有之他筆土地，未與被告合作經營安西夜市，更與本件被告於90年間有向原告承租系爭土地一事毫無關聯，故原告以「訴外人潘先生於00年間向被告承租土地合作經營夜市，而後由被告等人接手時，欲擴大經營時未經原告同意擅自將原告地上之竹子剷除，並於其上鋪設水泥地」云云，顯係將不相干之事魚目混珠，並非事實。
㈢依證人邱寶玉、陳見財、方惠玲證詞可知，兩造間就系爭土
地自90年起即成立不定期租賃關係，故原告主張被告係無權占有系爭土地云云，不足採信：
⒈邱寶玉證稱自90年 5月起，被告二人有向原告承租系爭土地，並給付系爭土地租金給原告，原告並獲有補償金 8萬元：
「（臺南市○里區○○段 107，108，109，113，281地號，土地的情況如何？）民國90年 5月份租給被告當停車場，每個月新臺幣5,000元整，租金3個月拿一次。…（該土地是如何承租的？）是黃芳仁及黃芳義兄弟私底下談妥。（租約內容是否都不知道，只知道有拿取租金這回事？）租約就是要做夜市停車場，且因黃芳義的太太時間到就來收取租金。（當時付租金是否付現？）是付現金。（當時租土地除了付租金外，是否還有給付什麼東西？）有一筆補償金新台幣80,000元整。」（104.9.22筆錄第2、3頁）⒉陳見財證稱自伊14、15年前在安西夜市擺攤起，被告二人即利用系爭土地作為停車場之用，未見原告異議：
「（何時開始擺攤？）約有14、15幾年了，但確實曰期記不清。…（你是什麼原因知道系爭地是黃芳仁的？）前面擺夜市這塊地是黃芳仁的，因為擺攤位久了，且後面車停車場是黃子侑承租的二塊地，這是黃子侑說的。（你們在擺攤位之前是否知道系爭地是什麼用途？）我們去的時候那邊已經整地整好了。（據你所知黃芳仁及黃芳義關係為何是否知道？）事後才知道，聽說是兄弟，因為一段時間以後，停車場部分不讓人家停車，才知道土地有糾紛。」（ 104.10.14筆錄第2、3頁）⒊方惠玲證稱自伊14年前在安西夜市擺攤起，被告二人即利用系爭土地作為停車場之用，未見原告異議：
「（擺夜市多久了？）大約14年，開幕就進去了。…（根據原告主張那是土地是他的，你是否知道？）不知道。承租夜市時就已經看到這種狀況，所以不清楚。（就已經看到這種狀況，所謂這種狀況是否承租的攤位與停車場整塊地是否相連？）是相連的。」（104.10.14筆錄）⒋綜上證詞可知，被告二人於90年間為在系爭土地經營安西夜
市停車場之用，遂補償原告 8萬元，將其上農作物剷平，並口頭約定由被告二人以每月 5,000元向原告承租系爭土地、未約定租賃期間，故兩造成立不定期租賃契約。且若原告未同意將系爭土地出租予被告，則何以被告能於90年間將系爭土地上之農作物剷平、鋪設水泥地做為停車場後，持續使用至95年間，均未見原告異議？足見兩造就系爭土地於90年間起即有不定期租賃關係存在甚明。
⒌原告已於鈞院開庭時自認於90年起有自被告二人處收受每月
5,000 元之租金：再者，原告原於書狀固否認有收受系爭土地之每月租金 5,000元，惟接受鈞院訊問時，已改稱有收受系爭土地之每月休耕補貼5,000元：「（收取新臺幣5,000元整元部分，原告有何意見？）原告新臺幣 5,000元整不是租金，是補貼休耕。」（104. 9.22筆錄第3頁）。因休耕補助應由政府為之，而非由原告為之。故原告所收取之每月5,000元並非休耕的補貼，而是被告給付之租金甚明等語。
㈣並聲明：
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事項如下：㈠原告為臺南市○里區○○段地號107、108、109、113、281地號土地（下稱系爭土地）之所有權人。
㈡被告於90年至104年間在上述系爭土地經營安西夜市，並將該土地作為停車場使用。
㈢原告曾於96年10月26日寄發存證信函予被告。
㈣被告於96年10月起至104年10月15日止共提存442,050元於臺
南地方法院提存所。被告並於104年2月 2日寄發存證信函通知原告訴訟代理人已提存系爭土地租金於臺南地方法院提存所。
四、本件兩造之爭執事項為：㈠兩造間是否存在租賃關係？㈡原告請求被告返還系爭土地是否有理由？㈢原告請求被告返還不當得利是否有理由？若是，應給付金額
若干？
五、得心證之理由：㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第 277條定有明文；再按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院17年上字第 917號判例足資參照）。復按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。
㈡系爭土地為原告所有，為兩造所不爭。而系爭土地現供為夜
市及停車常之用，亦為兩造所不爭，並有相片附卷佐證，依該等相片顯示，夜市及停車場顯已存在甚久。
㈢兩造為兄弟手足，均住居於佳里區，對該地生活環境及經濟
生活應均瞭若指掌，依上開相片顯示，夜市及停車場顯已存在甚久，且依原告所主張，系爭土地係於90年間訴外人潘先生（實際姓名不清楚）向被告承租土地合作經營夜市，而後由被告等人接手時，欲擴大經營時未經原告同意擅自將原告地上支竹子剷除，並於其上鋪設水泥...（見原告104.7.6準備書（一）狀，顯見原告對系爭地之作為夜市及停車場狀況甚為了解，雖然，原告提出存證信函（證四）欲證明其並未同意或與被告有若何租賃關係，但也反證原告既於90年間未經其同意，擅自將原告地上支竹子剷除，在五、六年間並未出面制止或循訴訟行使所有人權利。
㈣本件訴訟，兩造各自舉證人為證，證人邱寶玉（被告黃芳仁
之妻）證述略稱；系爭土地係租與被告當夜市停車場，每月租金 5,000元，是付現金，時間到，黃芳義的太太就來收取租金..。原告聲請傳訊證人黃佳雄（兩造親手足）證述；「?；與兩造誰比較親近？兩邊都很親。?；何時分家產？父親去世就分家了，大約有30幾年。...?系爭市場有兩個地方，一個是市場，一個是停車場，兩塊地是誰所有知道否？土地的地主為黃芳仁。? 現在是什麼人在經營市場？黃芳仁在經營。? 當時設立市場是誰設立的？當時在經營市場是新營一位姓潘的。...姓潘的跟黃芳仁租賃土地經營夜市。?什麼原因要把這個市場轉讓給黃芳仁？這件事情我不了解。? 這塊地改為市場之前是否種植竹子？市場部分是種植稻子，現在當停車場部分是有部分種植稻子，有部分種植竹子。? 為何同一塊地上地主同時種植稻子與竹子？因為停車部分有水溝隔開，平常的地方種植稻子，其餘種植竹子。? 照你所回答的真意，種植竹子的地方就是黃芳義的土地？雖然種植稻子的部分，大部分是黃芳仁的，但是也有部分是黃芳義的。 ?當時姓潘的是否有跟黃芳義租賃種植竹子的部分？有。? 你怎麼知道他們之間有租賃關係？當時姓潘的到我公司講這件事情，所以我才知道。? 當時姓潘的向黃芳義租賃竹子與稻田時，兩造有無談妥什麼條件？當時有提到向黃芳義租賃 5年或幾年，都是口頭上講的，應該有給付租金。? 當時口頭訂約時地上物有無談到補償問題？種植稻子部分待收割完畢，至於竹子的部分我不了解。? 姓潘的與黃芳義除上開事項外是否有談到其他補償問題？平常的事情我不了解。? 你對本案還知道什麼事情？可能是姓潘的沒有做之後，沒有交代清楚，才引起兩兄弟訴訟」。
㈤審理中雖依兩造聲請，分別傳喚證人黃佳雄、林正義、邱寶
玉、陳見財、方惠玲、黃富城等，證人林正義、陳見財、方惠玲、黃富城等人之證詞似乎對案情不甚了了，證人邱寶玉證言雖有利被告，但其為被告黃芳仁之妻，理論上較可能偏頗，惟證人黃佳雄為兩造親手足，且為原告所舉證，據其證詞，應可證兩造間似應有租賃關係，且斟諸系爭土地之使用於市場，年代已甚久遠而非短期內發生之事態，苟無若何租賃抑或相當事態，原告起有放任被告使用十餘年之理，是證人黃佳雄所證，應堪採信，從而，被告主張兩造間存有租賃之辯解，應堪採信。
六、綜上所述，本件兩造間就系爭土地既存在有租賃契約，原告空言主張被告等系無權占用系爭土地，主張依民法第 767條第1項之規定，請求被告等 ⑴應將應將坐落於臺南市○里區○○段 ○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上之人造設施予以清除後，土地返還予原告，面積以實測為準。⑵被告應給付原告 4,551,855元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息。⑶被告應自104年4月1日起至交還第一項土地之日止，按月給付原告75,864元，洵屬無據，為無理由，應予駁回。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴送費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第 1項、第78條分別定有明文。本件訴訟費用90,414元（包括第一審裁判費88,318元，證人旅費共 2,096元），揆諸前開規定，應由原告負擔。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此說明。
九、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
民事第一庭 法 官 何清池以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
書記官 莊月琴