臺灣臺南地方法院民事判決 104年度重訴字第205號原 告 賴侯彩雲
賴艷晴共 同訴訟代理人 陳信村律師被 告 城永清兩合公司法定代理人 吳美瑩訴訟代理人 陳玄儒律師
許世烜律師上列當事人間請求損害賠償事件，於民國105 年6 月21日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告賴侯彩雲新臺幣壹仟零捌萬柒仟玖佰叁拾貳元、原告賴艷晴新台幣叁佰叁拾陸萬壹仟玖佰伍拾壹元，及均自民國一百零四年七月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔新台幣壹拾貳萬肆仟玖佰玖拾貳元，由原告賴侯彩雲負擔新台幣柒萬壹仟肆佰貳拾肆元，由原告賴艷晴負擔新台幣貳萬陸仟柒佰捌拾肆元。
本判決原告勝訴部分，於原告賴侯彩雲、賴艷晴各以新台幣叁佰叁拾柒萬元、新台幣壹佰壹拾叁萬元供擔保後，得假執行，但被告如各以新臺幣壹仟零捌萬柒仟玖佰叁拾貳元、新台幣叁佰叁拾陸萬壹仟玖佰伍拾壹元為原告賴侯彩雲、賴艷晴預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：訴外人吳淑娟向被告購買坐落台南市○○段○○○○○號土地（下稱分割前1068地號土地，吳淑娟與被告間之買賣簡稱系爭買賣），後來分割為同段1068地號土地、1068-1地號土地、1068-2地號土地（以下各簡稱1068、1068-1、1068-2地號土地，其中1068地號土地、1068-2地號土地以下合稱系爭土地），原告於民國86年間自吳淑娟受讓系爭買賣之權利後，經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）96年度上更㈡字第2 號民事判決（下稱系爭判決）、最高法院98年度台上字第630 號民事裁定，確定原告及訴外人侯許玉霞應給付被告新台幣（下同）5,000 萬元之同時移轉登記系爭土地。被告應分別將1068地號土地中20,480.56 平方公尺、應有部分100000分之2562移轉登記予原告賴侯彩雲、應有部分100000分之1098移轉登記予原告賴艷晴、應有部分100000分之732 移轉登記予侯許玉霞；並分別將1068-2地號土地中4,668.08平方公尺、應有部分100000分之17588 移轉登記予原告賴侯彩雲、應有部分100000分之7537移轉登記予原告賴艷晴、應有部分100000分之5025移轉登記予侯許玉霞。嗣侯許玉霞於97年7 月15日將其權利讓與原告賴侯彩雲，並以本院104 年度司南調字第299 號損害賠償事件聲請調解狀（下稱系爭調解聲請狀）繕本之送達作為債權讓與通知，則換算系爭土地之面積後，原告賴侯彩雲對系爭土地之應有部分為232691分之173021、原告賴艷晴對系爭土地之應有部分為232691分之59670 。又原告及侯許玉霞曾於98年4 月29日寄發台南新南郵局第184 號存證信函（下簡稱第184 號存證信函）通知被告履約，未獲置理。詎原告於104 年1 月27日申請系爭土地登記謄本發現被告已將系爭土地出售，被告因此應負債務不履行之損害賠償責任，因原告已付被告5,000 萬元，扣除原告已取回之價金3,800 萬元，依民法第226 條規定，原告共受有2,400 萬元之損害，被告應負損害賠償責任；又依系爭買賣第7 條約定，被告應加倍給付原告已付價金之違約金1,200 萬元。再因本件為可分之債，故原告可請求之2,400 萬元損害賠償及違約金分別為原告賴侯彩雲17,845,572元、原告賴艷晴6,154,428 元，並請求自系爭調解聲請狀送達後即104 年7 月30日起之遲延利息。另兩造於本院97年度重訴字第299 號及臺南高分院96年度上更㈡字第2 號土地所有權移轉登記事件（下稱系爭移轉登記事件）審理時，均已就同時履行提出抗辯，系爭判決並為對待給付之判決，亦即系爭判決已確認原告繼受吳淑娟向被告買賣關係之地位，並非僅權利之承受人（權利之承受人並無對待給付之問題），故兩造均無遲延問題，均需提出應為之對待給付，始得要求對造履行，是被告應已提出對待給付而原告仍有遲延始可請求利息，因被告未將準備對待給付之事由通知原告及侯許玉霞，原告並無遲延之情形，被告請求原告給付利息，顯無理由。被告又將系爭土地出賣他人，亦無權解除契約。再者債權讓與是權利、義務一齊讓與，系爭買賣之讓與就原告之應有部分確為權利、義務之讓與，始有對待給付之判決，並非單純之權利讓與或債務承擔，被告此部分之抗辯尚有未洽。抑有進者，被告加倍返還定金予吳淑娟，已為系爭判決所是認，而86年間至今地價大漲，尤以最近台南市土地大幅上漲，被告利用此時機出售系爭土地獲利甚豐，且從加倍賠償吳淑娟未出售之部分觀之，被告所得之利益仍遠超過給付之違約金甚明。原告因被告已給付不能，為此依民法第226 條規定及系爭買賣契約第7 條約定提起本件訴訟等語。並聲明：
（一）被告應給付原告賴侯彩雲17,845,572元及自104 年7 月30日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
（二）被告應給付原告賴艷晴6,154,428 元及自104 年7 月30日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
（三）請准供擔保宣告假執行。
二、被告則以伊於85年9 月15日將分割前1068地號土地以1 億元出售予吳淑娟等20人，由吳淑娟等20人先給付定金200 萬元及價金4,800 萬元，嗣因1068-1地號土地經政府徵收，扣減此部分之價金後，吳淑娟等20人應給付之價金為51,012,600元。而被告受領吳淑娟等20人給付之5,000 萬元價金，扣除因1068-1地號土地徵收被告退還各3,800 萬元之價金及違約金後，尚有1,200 萬元價金留存於被告。而雙務契約之雙方當事人間，固互負有對價關係之債務，惟其債權性質上並非不許讓與，故其相對之債權不妨由當事人之一方移轉於第三人，此際受讓人並未同時承擔法律上地位。受讓人所受讓者，僅為基於雙務契約所生之債權，故相對人對於受讓人仍得基於雙務契約，主張同時履行抗辯權，亦即依民法第299 條第1 項規定得以對抗讓與人之事由對抗受讓人，再依最高法院96年度台上字322 號、97年度台上字第675 號判決要旨，則系爭判決認定原告僅受讓吳淑娟對被告請求移轉登記系爭土地中697.9 坪之移轉登記請求權，但並未承受系爭買賣之契約當事人地位，故原告僅得於其依系爭判決金額給付價金予被告之同時請求被告移轉登記系爭土地，尚不得依系爭買賣契約對被告主張任何權利，因此原告請求被告應負債務不履行損害賠償，並依系爭買賣契約請求違約金，即屬無據。
又原告及侯許玉霞所承擔吳淑娟對被告之債務，乃源自吳淑娟與被告間簽訂85年9 月15日系爭買賣契約及86年2 月27日系爭買賣修正契約書（下稱系爭修正契約）所約定吳淑娟對被告所負債務，而依系爭判決第14頁至第17頁理由，吳淑娟積欠被告之買賣價金債務即源自於系爭買賣契約第2 條第3項之約定，但因部分土地被徵收而解除被徵收部分土地之買賣契約，被告與吳淑娟另定系爭修正契約，其第6 項約定吳淑娟積欠買賣價金5,000 萬元部分，於扣除徵收之土地後，在39,012,600元範圍內仍然有效，則吳淑娟應依該約定，於86年6 月30日前給付被告39,012,600元，因該債務係定有給付期限之債務，吳淑娟就應付之土地價金39,012,600元，對被告負給付遲延責任，依民法第229 條第1 項、第233 條第
1 項規定，應自86年7 月1 日起按週年利率百分之5 計付遲延利息予被告，既然原告及侯許玉霞已分別承擔上開債務之一部，該債務自86年7 月1 日起之遲延利息，亦一併由原告及侯許玉霞按其承擔之本金金額承擔其給付遲延利息責任。
侯許玉霞對被告之移轉登記債權縱讓與予原告賴侯彩雲，被告對侯許玉霞所得主張之遲延責任，亦得對抗原告賴侯彩雲。若原告請求違約金或損害賠償有理由（被告否認之），原告賴侯彩雲、賴艷晴、侯許玉霞於請求違約金或損害賠償時，亦應依系爭判決同時分別給付被告價金20,584,694元、8,822,016 元、5,881,341 元，及另自86年7 月1 日起至105年3 月22日止之利息，各19,284,756元、8,264,896 元、5,509,930 元，共68,347,629元，則依民法第337 條規定，原告之請求均經被告抵銷而消滅。又系爭判決對於被告所提出之同時履行抗辯之判斷，非對於訴訟標的所為之判決，不生既判力，且當時漏未審酌原告所承擔之債務已自86年7 月1日起陷於遲延，為應加計遲延利息之債務，原告應同時履行之給付價金債務，自應依法加計遲延利息。另原告雖喪失土地移轉登記請求權而受有損害，但同時應給付原告買賣價金，該損害賠償請求權實為所有權移轉登記請求權之變更，與原告之給付仍有履行上之牽連，因被告早已對移轉登記請求權行使同時履行抗辯，因此該同時履行抗辯權於原告請求損害賠償請求時亦生效力，原告仍應同時提出68,347,629元之買賣價金為對待給付，始能請求。又原告不能證明第184 號存證信函之履約通知已合法送達被告，自難主張原告已催告被告履行，並對自己價金給付義務為同時履行之抗辯。再者系爭判決確定後，被告已於98年3 月20日發文催告原告依系爭判決同時履行之主文給付，經侯許玉霞於同年月23日收文、原告於同年月21日收文，因未見原告表示任何意見，被告再於同年4 月22日發文催告並表示逾期則解除契約，經侯許玉霞、原告於同年月23日收文，因原告應先提出同時履行之給付，被告始有移轉登記之義務，惟原告迄未給付任何價款，則被告對原告並無給付義務，原告自不得對被告主張權利。另被告否認侯許玉霞於97年7 月15日讓與其債權予原告賴侯彩雲，蓋因系爭移轉登記事件於98年4 月21日判決確定，未見原告賴侯彩雲承當侯許玉霞之訴訟，且被告前兩次催告時，原告並未答以任何訊息，亦未表示債權已讓與，又原告訴訟代理人於104 年5 月1 日發文予被告邀請協調時，函文主旨載明「賴艷晴等3 人事宜」，顯然其債權讓與之時間為
104 年7 月聲請調解之前。另被告於100 年12月23日出售1068-2地號土地應有部分24之8 、面積1556.03 平方公尺，總價34,593,080元，即每平方公尺22,232元；102 年12月5 日出售1068地號土地應有部分900000分之174325、面積3996.9平方公尺，總價1 億3085萬4495元，即每平方公尺32,738元等語資為抗辯。並聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）若受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告及侯許玉霞前對被告提起系爭移轉登記事件，經系爭判決主文第2 項判命：被告於原告賴侯彩雲、原告賴艷晴、侯許玉霞依序分別給付20,584,694元、8,822,012 元、5,881,341 元之同時，應分別將1068號土地，地目養，面積20,480.56 平方公尺，所有權應有部分100000分之2562移轉登記給原告賴侯彩雲、所有權應有部分100000分之1098移轉登記給原告賴艷晴、所有權應有部分100000分之73
2 移轉登記給侯許玉霞所有；並分別將1068-2地號土地，地目養，面積4,668.08平方公尺，所有權應有部分100000分之17588 移轉登記給原告賴侯彩雲、100000分之7537移轉登記給原告賴艷晴、100000分之5025移轉登記給侯許玉霞所有。
（二）系爭土地（即1068、1068-2地號土地）業經被告出賣而移轉所有權登記予第三人。
（三）原告及侯許玉霞迄未依系爭判決主文第2 項所命金額給付被告。
（四）依系爭判決所示，被告應移轉1068地號土地予原告賴侯彩雲及侯許玉霞之應有部分所得的面積，再乘以被告自承1068地號土地每平方公尺出賣價格32,738元，原告賴侯彩雲及侯許玉霞應有部分面積土地價金共22,086,025元；被告應移轉1068地號土地予原告賴艷晴之應有部分所得的面積，再乘以被告自承1068地號土地每平方公尺出賣價格32,738元，原告賴艷晴應有部分面積土地價金共7,362,008 元；被告應移轉1068-2地號土地予原告賴侯彩雲及侯許玉霞之應有部分所得的面積，再乘以被告自承1068-2地號土地每平方公尺出賣價格22,232元，原告賴侯彩雲及侯許玉霞應有部分面積土地價金共23,467,942元；被告應移轉1068-2地號土地予原告賴艷晴之應有部分所得的面積，再乘以被告自承1068-2地號土地每平方公尺出賣價格22,232元，原告賴艷晴應有部分面積土地價金共7,821,955 元。
四、兩造爭執之點在於原告依照民法第226 條規定及系爭買賣契約第7 條約定，請求被告給付債務不履行損害賠償及違約金（競合請求）共2,400 萬元有無理由？經查：
（一）按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，故買賣約據所載明之買受人，不問其果為實際上買受之人與否，就該契約所生之權利而涉訟，除有特別情事外，總須以其名義上之買受人為當事人起訴，而後有訴權存在之可言，此觀民法第199 條第1 項之規定自明（最高法院40年台上字第1241判例參照）。經查吳淑娟與被告於85年9 月15日簽立系爭買賣契約，由被告將分割前1068地號土地以1 億元出售予吳淑娟，吳淑娟並已給付被告定金200 萬元及價金4,800 萬元，嗣因1068-1地號土地經政府徵收，吳淑娟與被告再於86年2 月27日簽立系爭修正契約，由被告返還因1068-1地號土地徵收之3,800 萬元價金後，尚有1,200萬元價金留存於被告等情，有被告提出之不動產買賣契約書及不動產買賣修正契約書各1 件附卷為憑（見本院卷第78頁至第82頁），且為原告所不爭執，堪認系爭買賣契約僅存在於吳淑娟與被告之間，被告尚留存有吳淑娟依系爭買賣契約交付之1,200 萬元價金。
（二）次按債權人除依債權之性質或當事人之特約不得讓與，或債權禁止扣押者外，得將債權讓與於第三人，為民法第29
4 條第1 項所明定。是雙務契約之雙方當事人間，固互負有對價關係之債務，惟其債權性質上並非不許讓與，故其相對之債權不妨由當事人之一方移轉於第三人，此際受讓人並未同時承擔依雙務契約所發生之債務，更未承受讓與人基於雙務契約之法律上地位。受讓人所受讓者，僅為基於雙務契約所生之債權，故相對人對於受讓人仍得基於雙務契約，主張同時履行抗辯權，亦即依民法第299 條第1項規定得以對抗讓與人之事由對抗受讓人。再按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264 條第1 項前段亦有明文。
（三）經查依原告、侯許玉霞與吳淑娟於86年10月3 日簽立之協議書（下稱系爭協議書）第1 條約定：「系爭土地（指分割前台南市○○段○○○○○號土地）面積20,480.56 平方公尺至今並未設定任何他項權利，甲方以吳淑娟名義向城永清兩合公司（即被告，下簡稱城永清公司）購買5,000 平方公尺並已付價金1 億元予城永清公司，有附件之買賣契約書可稽。甲方承諾於87年3 月15日以前負責將該土地69
7.9 坪（土地價格以公告現值每平方公尺22,333元加4 成計算）辦理所有權移轉登記予乙方（乙方賴侯彩雲、賴艷晴、侯許玉霞3 人得指定登記名義人）；乙方不必再支付價金予甲方但移轉登記之增值稅由乙方負擔。」、第2 條約定：「甲方應於87年3 月5 日以前將辦理土地所有權移轉登記所需全部文件交付乙方辦理登記。」、第3 條約定：「甲方如未依約履行則其向城永清公司所購買土地中69
7.9 坪之權利無條件由乙方承受並負一切賠償責任，乙方並有權拍賣設定抵押權之土地為賠償。」等語，而吳淑娟嗣後並未依約於87年3 月15日將約定移轉之土地權利移轉登記予原告及侯許玉霞，依系爭協議書第3 條之約定，吳淑娟應將向被告所購買系爭土地中之697.9 坪之權利讓與原告及侯許玉霞，則原告及侯許玉霞應僅受讓吳淑娟與被告間就分割前1068地號土地買賣雙務契約中之債權，並無同時承受雙務契約之債務，自非債務承擔。惟原告及侯許玉霞於系爭移轉登記事件第二審即臺南高分院96年度重上更㈡字第2 號事件之上訴中表明：如認吳淑娟尚應給付被告價金，亦請判決在原告及侯許玉霞給付被告有關吳淑娟尚積欠被告之價金債務後，被告即應將系爭土地之應有部分移轉登記予原告及侯許玉霞，被告亦於上開第二審審理中同意原告及侯許玉霞為債務承擔，則就吳淑娟應再給付被告之價金39,012,600元，原告賴侯彩雲、賴艷晴、侯許玉霞應承受負擔對待給付金額之部分，依序為20,584,694元、8,822,012 元、5,881,341 元。原告及侯許玉霞主張受讓吳淑娟對被告債權並願承擔吳淑娟積欠之價金給付被告，並按其出資比例辦理系爭土地之所有權應有部分移轉登記，被告亦同意原告及侯許玉霞之債務承擔，從而原告及侯許玉霞本於其與吳淑娟間之買賣契約、協議書及債權讓與、債務承擔之法律關係，請求於原告及侯許玉霞給付被告20,584,694元、8,822,012 元、5,881,341 元後，被告應將1068號土地，面積20480.56平方公尺，應有部分100000分之2562、100000分之1098、100000分之732 依序移轉登記予原告賴侯彩雲、賴艷晴、侯許玉霞所有；並將1068-2號土地，面積4668.08 平方公尺，應有部分100000分之17588 、100000分之7537、100000分之5025依序移轉登記予原告賴侯彩雲、賴艷晴、侯許玉霞所有，為有理由等情，有原告提出之系爭判決1 件附卷可稽，且經本院依職權調閱系爭移轉登記事件卷查對屬實，並為被告所不爭執，堪認原告及侯許玉霞係受讓吳淑娟基於系爭買賣契約及系爭修正契約對於被告之買受人移轉登記債權，並表明願在吳淑娟尚應給付價金之範圍內為債務承擔，經被告同意其承擔債務，故原告及侯許玉霞在依系爭判決第2 項給付吳淑娟積欠之價金債務予被告之同時，被告應將系爭土地上開應有部分分別移轉登記予原告及侯許玉霞，雙方（即原告、侯許玉霞與被告）立於同時履行之對待給付關係，而得主張同時履行抗辯權，但原告及侯許玉霞並未承受吳淑娟基於系爭買賣契約及系爭修正契約之法律上地位。是原告主張：系爭判決為對待給付判決，雙方均須提出應為之對待給付，始得要求對造履行乙節，自為可採。被告抗辯：原告應先給付系爭土地價金，被告始有移轉登記系爭土地應有部分之義務云云，尚屬無據。
（四）原告又主張被告將系爭土地出賣並移轉所有權登記予他人，應依系爭買賣契約第7 條約定，加倍返還原告已付價金1,200 萬元之違約金予原告云云。惟查原告與侯許玉霞既非承受吳淑娟基於系爭買賣契約及系爭修正契約之法律上地位，自不得本於系爭買賣契約及系爭修正契約對被告主張權利。是原告主張：系爭判決已確認原告繼受吳淑娟向被告買賣關係之地位，並非僅權利之承受人（權利之承受人並無對待給付之問題），而依系爭買賣契約第7 條約定，請求被告加倍給付違約金1,200 萬元云云，要屬無據。
被告辯稱：原告於其依系爭判決金額給付價金予被告之同時，請求被告移轉登記系爭土地，尚不得依系爭買賣契約對被告主張任何權利，原告依系爭買賣契約請求被告給付違約金，並無依據等語，應屬可採。
（五）再按債權之讓與，依民法第297 條第1 項之規定，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力。至同法條第2 項所謂受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人，蓋使債務人閱覽讓與字據，可知讓與之事實與通知有同一之效力，並非以提示讓與字據為發生債權讓與效力之要件（最高法院42年台上字第626號判例參照）。經查原告對被告聲請本院104 年度司南調字第299 號損害賠償事件調解時，已於系爭調解聲請狀內表明本件損害賠償之意旨，及侯許玉霞已於97年7 月15日將其權利讓與原告賴侯彩雲，原告並以系爭調解聲請狀繕本之送達作為債權讓與之通知，系爭調解聲請狀亦於104年7 月24日送達被告等情，業據本院依職權調閱本院104年度司南調字第299 號損害賠償事件卷查對無誤，有系爭調解聲請狀及本院送達證書各1 件附卷可憑（見本院調字卷第3 頁、第29頁），且為被告所不爭執，足認原告賴侯彩雲已踐行民法第297 條第1 項規定將系爭債權讓與通知被告之程序，則被告受此通知後，即生侯許玉霞將系爭債權讓與原告賴侯彩雲之效力，不待被告同意，原告賴侯彩雲亦無須提示系爭債權讓與字據於被告。是被告辯稱：系爭移轉登記事件未見原告賴侯彩雲承當侯許玉霞之訴訟，且被告前兩次催告時，原告亦未表示債權已讓與，又原告訴訟代理人於104 年5 月1 日函文主旨載明：「賴艷晴等
3 人事宜」，顯然其債權讓與之時間為104 年7 月聲請調解之前云云，縱然屬實，均不影響侯許玉霞與原告賴侯彩雲間於97年7 月15日成立系爭債權讓與契約時，侯許玉霞之系爭債權即移轉於原告賴侯彩雲之認定，被告前開抗辯，自無可採。
（六）被告雖又辯稱：吳淑娟就應付之土地價金39,012,600元，應自86年7 月1 日起按週年利率百分之5 計付遲延利息，亦應由原告及侯許玉霞分別承擔，原告賴侯彩雲、賴艷晴、侯許玉霞亦應分別給付被告自86年7 月1 日起至105 年
3 月22日止之利息，各19,284,756元、8,264,896 元、5,509,930 元，被告並得主張與原告之請求為抵銷。系爭判決對於同時履行抗辯之判斷，不生既判力，且當時漏未審酌原告所承擔之債務為應加計遲延利息之債務，原告應同時履行之給付價金債務，應依法加計遲延利息云云。惟查原告及侯許玉霞僅於系爭移轉登記事件審理中表明願在吳淑娟尚應給付價金之範圍內為債務承擔，經被告同意後，由系爭判決為上開內容之同時履行判決，有如前述，足認原告及侯許玉霞同意其債務承擔之範圍僅為吳淑娟尚未給付之系爭土地價金，並不包括吳淑娟基於系爭買賣契約及系爭修正契約應對被告負擔給付價金遲延之遲延責任，被告亦自承原告及侯許玉霞並未承受吳淑娟基於系爭買賣契約之法律上地位，則吳淑娟縱然應自86年7 月1 日起對被告負給付價金遲延之責任，然既不在原告及侯許玉霞同意債務承擔之範圍，被告自不得以吳淑娟應付之上開遲延利息與原告及侯許玉霞之本件請求為抵銷。又系爭判決既基於原告及侯許玉霞所提訴訟標的與被告提出之同時履行抗辯，就兩造及侯許玉霞間移轉系爭土地應有部分及交付價金之義務為同時履行之判決，經載明於主文中，自有拘束兩造及侯許玉霞之效力，而對於兩造有既判力。是被告前開抗辯，仍無足採。
（七）再查被告委託訴外人萬福法律事務所於98年3 月20日以台南地方法院郵局第365 號存證信函通知原告及侯許玉霞，表明：「一、茲依委任人城永清公司來所委稱：『賴侯彩雲、侯許玉霞及賴艷晴等人與本公司間土地所有權移轉登記事件，業經臺南高分院96年度重上更㈡字第2 號判決命賴侯彩雲、侯許玉霞及賴艷晴3 人應分別給付本公司20,584,694元、8,822,012 元、5,881,341 元。茲委請貴大律師代本公司發函予賴侯彩雲、侯許玉霞及原告賴艷晴等人，催告其如數給付，若逾期應加計法定利率計算之利息。』二、請台端賴侯彩雲女士、侯許玉霞女士及賴艷晴女士，均自接獲本函翌日起，分別給付委任人城永清公司20,584,694元、8,822,012 元、5,881,341 元。若逾期，均應加計自台端等接獲本函翌日起，至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。」等語；萬福法律事務所再於同年4月22日以台南地方法院郵局第593 號存證信函通知原告及侯許玉霞，表明：「…本事務所以98年3 月20日發文信函，催告台端賴侯彩雲、侯許玉霞及賴艷晴3 人應分別給付委任人城永清公司20,584,694元、8,822,012 元、5,881,
341 元。惟台端等已於98年3 月21日或3 月23日接函，迄今委任人尚未接獲台端等之給付。為此，再以本函催告台端務必7 日內如數給付上述金額，逾期則解除契約。」等語。上開存證信函均由訴外人即原告賴侯彩雲之子、原告賴艷晴之兄賴建彰先後於同年3 月21日、同年4 月23日簽收；另由侯許玉霞之子侯忠樟於同年3 月23日、女侯雅雯於同年4 月23日簽收。原告及侯許玉霞則於同年4 月29日以第184 號存證信函通知被告，表明：「敬啟者：貴公司催吾等人3 人應分別給付貴公司20,584,694元、8,822,01
2 元、5,881,341 元乙事，查吾等3 人依法院判決於貴公司依照與吳淑娟、黃金環間買賣契約所特定位置之土地移轉登記為吾等3 人所有之同時，始有給付貴公司上開金錢之義務，亦即於貴公司將上開買賣契約約定之土地自共有土地分割，移轉予吾等3 人所有或分別共有之同時吾等3人即交付上開款項，茲貴公司函催吾等3 人先行付款，於法自有未合！特此函覆貴公司98年4 月22日台南地方法院郵局存證信函第593 號函，並請貴公司儘速將應移轉予吾等3 人之土地自共有土地分割後移轉為吾等3 人所有，敬請查照辦理。」等語，並由訴外人城偉峻代被告簽收第18
4 號存證信函等情，有被告提出之存證信函2 件及郵件收件回執6 件及原告提出之存證信函及郵件收件回執各1 件影本存卷可查（見本院卷第51頁至第54頁、第95頁至第96頁），兩造亦均不爭執上開書證之形式上真正，足認兩造均收受對方寄發之上開存證信函，兩造對此否認，均無可採，堪認被告雖先後兩次發函催告原告及侯許玉霞給付系爭土地買賣價金，但原告及侯許玉霞亦以第184 號存證信函對被告提出同時履行之抗辯。而被告迄今既未依系爭判決履行移轉登記系爭土地應有部分予原告及侯許玉霞之義務，則原告及侯許玉霞所為前開同時履行之抗辯，自不發生給付遲延而應對被告負遲延責任之問題。況按行使權利，履行債務，應依誠實及信用之方法。民法第148 條第2項定有明文。經查被告於98年3 月20日、同年4 月22日雖寄發上開存證信函催告原告及侯許玉霞依系爭判決履行給付價金之義務，惟未同時表明被告願依系爭判決提出移轉登記系爭土地應有部分予原告及侯許玉霞之給付意旨，嗣經原告及侯許玉霞以第184 號存證信函催告被告應同時履行，被告亦未表明願意依債務本旨提出給付，則被告所寄前開存證信函之催告，顯非依債務本旨提出對待給付，違反誠實信用原則，是被告前開存證信函尚不生合法催告原告及侯許玉霞履行系爭土地價金給付義務之效力，原告及侯許玉霞自無陷於給付遲延之情事。又系爭買賣契約既非存在兩造及侯許玉霞之間，則被告以上開存證信函解除系爭買賣契約，自亦無據。堪認原告主張：被告未將準備對待給付之事由通知原告及侯許玉霞，原告並無遲延之情形，被告請求原告給付利息，並無理由乙節，自為可採。被告抗辯：伊已於98年3 月20日、同年4 月22日發文催告原告、侯許玉霞依系爭判決同時履行之主文給付，逾期則解除契約，惟原告及侯許玉霞收文後，迄未先提出同時履行之給付，則被告對原告並無給付義務，原告不得對被告主張權利云云，仍無可採。
（八）復按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第226 條第1 項定有明文。而以物為出賣之標的物訂立買賣契約者，出賣人若不能將其物之所有權移轉予買受人，則移轉該物所有權於買受人之義務，即屬不能給付。故不動產買賣契約之出賣人，將買賣標的物另出售予第三人，並辦竣所有權移轉登記時，出賣人對原買受人既已無法履行所有權移轉登記義務，即構成給付不能。又按不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第
215 條、第216 條第1 項亦有明文。所謂「所受損害」，係指現存財產，因損害事實之發生而致減少而言，屬於積極損害，所謂「所失利益」，乃指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害而言，屬於消極之損害。
（九）原告再主張：被告已將系爭土地出售，應負債務不履行之損害賠償責任，依民法第226 條規定，原告受有共2,400萬元之損害，被告應分別賠償原告賴侯彩雲17,845,572元、原告賴艷晴6,154,428 元乙節，被告則辯稱：原告賴侯彩雲、賴艷晴、侯許玉霞應依系爭判決同時分別給付被告價金20,584,694元、8,822,016 元、5,881,341 元，被告並主張抵銷，原告之請求因而消滅。另原告雖喪失土地移轉登記請求權而受有損害，但原告仍應同時提出68,347,629元之買賣價金為對待給付，始能請求等語。經查：
１、被告業將系爭土地出賣並移轉所有權登記予第三人乙節，為兩造所不爭執，堪認被告確定無法依系爭判決履行將1068地號土地應有部分100000分之3294、100000分之1098分別移轉登記予原告賴侯彩雲（包含其受讓自侯許玉霞部分）、賴艷晴；及將1068-2地號土地應有部分100000分之22
613 、100000分之7537分別移轉登記予原告賴侯彩雲（包含其受讓自侯許玉霞部分）、賴艷晴之義務，則被告明知依系爭判決有移轉登記系爭土地上開應有部分予原告及侯許玉霞之義務，卻仍逕自出賣系爭土地及移轉所有權登記予第三人，致無法對原告及侯許玉霞履行義務，自屬可歸責於被告之事由致嗣後給付不能，被告應依民法第226 條規定對原告負損害賠償責任。又系爭土地應移轉登記予原告之應有部分已難回復原狀，自應依民法第215 條之規定，由被告以金錢賠償原告。而賠償之範圍，因兩造並無特別約定，依民法第216 條規定，被告應賠償原告履行利益之所受損害與所失利益。
２、再查被告辯稱伊各以每平方公尺32,738元、22,232元將1068地號土地、1068-2地號土地出賣予第三人乙節，固有被告提出之不動產買賣價金信託結算報告書、土地所有權買賣移轉契約書各1 件附卷可稽（見本院卷第83頁至第84頁），惟原告已否認此為被告出賣系爭土地之實際交易價格，並主張價格太低等語（見本院105 年4 月13日言詞辯論筆錄），衡諸社會交易買賣土地方式，除以土地公告現值訂立地政機關制式之公契以向稅捐機關申報土地增值稅及向地政事務所申辦所有權移轉登記外，買賣雙方通常會另定載明真實價格之私契，此私契非經當事人提出無法取得，對照被告當初出賣系爭土地予吳淑娟時，亦與吳淑娟簽訂系爭買賣契約、系爭修正契約，可知被告有簽訂私契買賣契約之交易習慣，則以被告自承伊出售系爭土地予第三人之總價格高達34,593,080元、130,854,495 元，衡情被告必會與買受人簽訂私契買賣契約以為保障，被告自應持有此私契買賣契約。然經本院先後於105 年3 月22日、同年4 月13日當庭命被告提出伊出賣系爭土地的買賣私契，被告迄今均未提出，顯違常理。對照被告所提土地所有權買賣移轉契約書為地政機關之公契，其上記載之價格僅為公告現值，顯然低於系爭土地之市價，為眾所周知之事實，依民事訴訟法第345 條第1 項規定，堪認原告主張被告出賣系爭土地之單價應高於被告前開陳報之賣價乙節，雖然可採，然原告並未主張系爭土地每坪單價應以多少為相當，致無從計算原告如取得系爭土地應有部分價值之履行利益。本院審酌：依系爭判決所示，被告應移轉1068地號土地予原告賴侯彩雲（含其受讓自侯許玉霞部分）之應有部分所得的面積，再乘以被告自承每平方公尺出賣價格32,738元，原告賴侯彩雲（含其受讓自侯許玉霞部分）應有部分面積土地價金共22,086,025元；被告應移轉1068-2地號土地予原告賴侯彩雲（含其受讓自侯許玉霞部分）之應有部分所得的面積，再乘以被告自承1068-2地號土地每平方公尺出賣價格22,232元，原告賴侯彩雲（含其受讓自侯許玉霞部分）應有部分面積土地價金共23,467,942元；另被告應移轉1068地號土地予原告賴艷晴之應有部分所得的面積，再乘以被告自承1068地號土地每平方公尺出賣價格32,738元，原告賴艷晴應有部分面積土地價金共7,362,00
8 元；被告應移轉1068-2地號土地予原告賴艷晴之應有部分所得的面積，再乘以被告自承1068-2地號土地每平方公尺出賣價格22,232元，原告賴艷晴應有部分面積土地價金共7,821,955 元等情，為兩造所不爭執，堪認若以被告自陳之交易價格，原告賴侯彩雲原可取得系爭土地應有部分之價值至少共45,553,967元，原告賴艷晴原可取得系爭土地應有部分之價值至少共15,183,963元，此為原告因被告履行系爭判決移轉登記義務所可取得至少之系爭土地價值。惟依系爭判決，原告賴侯彩雲（包含其受讓自侯許玉霞部分）、賴艷晴各應給付被告26,466,035元、8,822,012元作為被告移轉系爭土地上開應有部分之對價，被告並提出此部分抵銷之抗辯，且原告取得系爭土地之價值亦應扣除其支付系爭土地之價金即其取得成本，始屬原告之可得利益。是被告辯稱：原告仍應同時提出買賣價金為對待給付乙節，要屬可採。又原告賴侯彩雲買受系爭土地之出資比例為12分之7 、侯許玉霞之出資比例為6 分之1 、原告賴艷晴之出資比例為4 分之1 乙節，業據原告及侯許玉霞於系爭移轉登記事件審理時主張，且經系爭判決採為認定原告及侯許玉霞出資比例之依據，有系爭判決1 件存卷可查，堪認原告賴侯彩雲（含其受讓自侯許玉霞部分）之出資比例為4 分之3 、原告賴艷晴之出資比例為4 分之1 ，則原告賴侯彩雲（含其受讓自侯許玉霞部分）、賴艷晴已給付之價金1,200 萬元，其出資額分別為900 萬元、300萬元。是將原告賴侯彩雲原可取得系爭土地之價值至少45,553,967元及原告賴艷晴原可取得之價值至少15,183,963元，扣減其2 人已經給付之價金900 萬元、300 萬元及原告賴侯彩雲（包含其受讓自侯許玉霞部分）、賴艷晴各應再給付被告26,466,035元、8,822,012 元之價金成本後，原告賴侯彩雲至少應有10,087,932元、原告賴艷晴至少應有3,361,951 元為系爭土地因價格上漲增加原告資產價值之所失利益損害，屬原告可得之預期利益，而得依民法第
226 條規定請求被告賠償。是原告主張：被告將系爭土地出售，應依民法第226 條規定，分別賠償原告賴侯彩雲10,087,932元、原告賴艷晴3,361,951 元乙節，要屬有據，原告超過上開數額之損害賠償主張，則因原告未主張系爭土地每坪單價應以多少為相當，並無可採。另被告抗辯：原告仍應同時提出68,347,629元之買賣價金為對待給付，始能請求損害賠償，且原告之請求業因被告提出抵銷抗辯而消滅云云，亦無可採。
（十）綜上所述，原告主張因可歸責於被告之事由，致被告履行系爭土地應有部分移轉登記予原告義務之給付不能，而依民法第226 條規定，請求被告分別給付原告賴侯彩雲10,087,932元、原告賴艷晴3,361,951 元之債務不履行損害賠償，要屬有據；惟原告超過上開數額之損害賠償請求，及另依系爭買賣契約第7 條約定，請求被告給付1,200 萬元之違約金部分，則屬無據。被告抗辯原告不得請求被告賠償云云，並無可採。從而原告依民法第226 條規定，請求被告分別給付原告賴侯彩雲10,087,932元、原告賴艷晴3,361,951 元，及自系爭調解聲請狀繕本送達（送達日為10
4 年7 月24日）後之104 年7 月30日起至清償日止，各按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，原告逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。共同訴訟人，按其人數平均分擔訴訟費用。但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第79條、第85條第
1 項、第87條第1 項亦分別定有明文。經查本件訴訟費用即第一審應徵之裁判費223,200 元，經核原告之訴為一部勝訴、一部敗訴，本院審酌原告賴侯彩雲、賴艷晴勝訴部分各為10,087,932元、3,361,951 元，占其請求金額2,400 萬元之比例共百分之56（百分以下四捨五入，下同）；另原告賴侯彩雲、賴艷晴敗訴部分各為7,757,640 元、2,792,477 元，占其請求金額2,400 萬元之比例分別為百分之32、百分之12，因認本件訴訟費用應由被告負擔124,992 元，由原告賴艷晴、賴侯彩雲分別負擔71,424元、26,784元，爰依職權確定如主文第3 項所示。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告或免為假執行，經核原告勝訴部分與法律規定相符，爰酌定相當擔保金額併准許之。至原告敗訴部分之假執行聲請，則均因訴之駁回而失所依附，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第87條第1 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
民事第一庭 法 官 林雯娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並依上訴金額繳納上訴審裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
書記官 黃千玲