臺灣臺南地方法院民事判決 104年度重訴字第218號原 告 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏訴訟代理人 蕭鼎宗
蘇清水律師蔡宜均律師黃郁蘋律師被 告 林歐麗珠
吳麗茹上列2人共同訴訟代理人 吳建勛律師
梁宗憲律師被 告 陳玉蓮上列1人訴訟代理人 葉銘進律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國105年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告林歐麗珠與被告陳玉蓮間就附表一所示土地，於民國八十七年九年十九日所為設定共同擔保債權總金額新臺幣陸佰萬元之第一順位最高限額抵押權擔保之債權不存在。
被告陳玉蓮應將附表一所示之抵押權登記塗銷。
確認被告林歐麗珠與被告吳麗茹間就附表二所示土地，於民國八十八年三年四日所為設定共同擔保債權總金額新臺幣肆佰萬元之第二順位抵押權擔保之債權不存在。
被告吳麗茹應將附表二所示之抵押權登記塗銷。
附表一訴訟之訴訟費用由被告陳玉蓮、林歐麗珠負擔；附表二訴訟之訴訟費用由被告吳麗茹、林歐麗珠負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告林歐麗珠分別於民國86年10月8日、87年11月5日向原告借款新臺幣（下同）8,500,000元、3,500,000元，合計12,000,000元，上開借款已分別於88年2月9日、88年4月13日逾期，業經原告向臺灣高雄地方法院聲請對被告林歐麗珠核發支付命令及其確定證明書在案，嗣經原告持上開執行名義聲請法院強制執行被告林歐麗珠財產後僅部分受償，被告林歐麗珠尚積欠原告借款債務5,932,638元及其利息、違約金，其後原告於104年4月27日再持本院所核發之債權憑證聲請強制執行被告林歐麗珠所有如附表所示之土地（下稱系爭土地），經本院以104年度司執字第37160號強制執行案件受理後，因系爭土地上有設定如附表一、二所示之抵押權予被告陳玉蓮及吳麗茹，致本院上開執行事件認系爭土地無拍賣實益而終結，原告因此無法自系爭土地受償，附表一、二所示抵押權已有妨害原告債權之實現，而附表一、二所示之抵押權設定期間與被告林歐麗珠對原告債務逾期時間相近，距今已均逾10年，惟被告陳玉蓮、吳麗茹均未行使抵押權拍賣系爭土地，於上開強制執行事件經通知亦未行使抵押權，與一般社會合理之通常事實相違，且未見提出相關債權證明文件，原告主張被告陳玉蓮、吳麗茹就附表一、二所示之抵押權實際並無所擔保之債權存在，被告如主張有債權存在應由被告負舉證責任，如無法舉證，則可認該抵押權所擔保之債權並不存在，而抵押權所擔保之債權既不存在，被告林歐麗珠即得請求塗銷附表一、二抵押權登記，而被告林歐麗珠怠於行使回復原狀之權利，原告為保全債權，爰依民法第242條、第767條及民事訴訟法第247條之規定，訴請確認附表一、二抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告林歐麗珠請求被告陳玉蓮、吳麗茹塗銷附表一、二抵押權之登記等語。並聲明：1.確認被告林歐麗珠與被告陳玉蓮間就附表一所示土地，於87年9月19日設定第一順位最高限額抵押權600萬元所擔保之債權不存在；被告陳玉蓮應塗銷上開不動產抵押權之設定登記。2.確認被告林歐麗珠與被告吳麗茹間就系爭000地號土地，權利範圍2分之1，於88年11月26日；系爭191地號土地，權利範圍2分之1，於88年3月4日，共同登記設定第二順位普通抵押權所擔保之債權不存在，被告吳麗茹應塗銷上開不動產抵押權之設定登記。
（二）對被告抗辯之陳述：
1、被告林歐麗珠提出臺灣高等法院高雄分院90年度上訴字第164號刑事判決主張其積欠原告債務係因配偶林益雄遭倒債以會養會，則有資金需求者，應為林益雄而非被告林歐麗珠，且觀之林益雄臺灣銀行存摺存款歷史明細查詢資料，其於87年8月3日支出4,665,600元做為優惠存款定存，並自87年9月1日起，每月l日均領有存單利息69,984元（4,665,600×18%÷12），是林益雄既仍有4,665,600元餘裕可辦理優惠定存存款，被告林歐麗珠即無急迫資金需求，自無由向被告陳玉蓮、吳麗茹借款。再依林益雄與被告林歐麗珠98年度綜合所得稅各類所得資料清單與財產歸屬資料清單，98年間林益雄仍有餘裕可購買股票，卻未清償積欠被告陳玉蓮與林書立之債務，被告陳玉蓮與林書立亦未向被告林歐麗珠催討，亦與常理有違。
2、被告林歐麗珠與陳玉蓮部分：①被告林歐麗珠先於104年9月24日民事答辯狀主張被告陳玉
蓮以匯款方式交付460萬元，嗣於104年9月30日言詞辯論期日改稱被告陳玉蓮於設定抵押前3日有提領現金460萬元，前後供述已有矛盾，且被告林歐麗珠所提出之林益雄臺灣銀行存摺存款歷史明細查詢僅得確知林益雄臺灣銀行帳戶在87年9月16日有存入現金460萬元，無法證明460萬元係被告陳玉蓮交付被告林歐麗珠，被告陳玉蓮與林歐麗珠未無提出其等間借款交付之資金流向，無由認定被告陳玉蓮有交付460萬元予被告林歐麗珠，被告林歐麗珠既無收受被告陳玉蓮所交付之460萬元，則被告林歐麗珠與被告陳玉蓮間即無消費借貸契約存在，附表一抵押權所擔保之借貸債權，即不存在。
②縱被告陳玉蓮有交付460萬元予林益雄，惟消費借貸關係應存在被告陳玉蓮與林益雄間，與被告林歐麗珠無關：
⑴依被告林歐麗珠稱：伊認識被告陳玉蓮，70幾年就認識。
伊以前與被告陳玉蓮沒有資金往來，只有460萬元這一次，那時候缺錢伊先生（即林益雄）去跟被告陳玉蓮講的，伊先生怎麼跟被告陳玉蓮講的伊不清楚，但伊先生有把錢（現金460萬元）拿回來給伊，伊有問他錢怎麼來的，伊先生說是用祖厝的土地去跟被告陳玉蓮借的。收據是伊先生寫的，但是印章是伊拿出來蓋的，這是借錢之前寫的還是借錢之後寫的伊忘記，也忘記是先借錢再辦理抵押權，還是先辦完抵押權之後再借錢。但伊確定伊有簽立本票給她。伊不記得到底是先簽立本票還是先拿錢。伊先生好像也有簽立本票給被告陳玉蓮，寫在旁邊。簽立本票的時間點跟借錢的時間點很接近。伊不記得跟被告陳玉蓮借錢時，有無說何時要還錢。借錢時有無約定利息也忘記。沒有約定每個月要還多少錢等語，可徵被告林歐麗珠全然不了解林益雄向被告陳玉蓮借款細節，是向被告陳玉蓮借錢者乃林益雄，非被告林歐麗珠。又被告林歐麗珠雖稱：伊先生要去借錢的那幾天就有跟伊講說要用伊的名字去借。他有跟伊說他要去維士比公司問看看能不能借的到。以伊的名義去向被告陳玉蓮借錢，是因為只有剩下伊名下的這塊土地可以借錢而已，所以伊才用伊的土地去借錢云云，惟此與其前稱：伊先生他拿錢回來時才跟我說去借錢等語，前後矛盾不一，林益雄向被告陳玉蓮借款前，是否得被告林歐麗珠同意，而以被告林歐麗珠名義向被告陳玉蓮借款，已有可議。
⑵由被告陳玉蓮於本件所提出之面額460萬元本票係林益雄8
7年9月16日所簽發，且經其妥善保存15年之久，惟其於100年1月24日在本院99年度司執字第99530號強制執行案件，提出被告林歐麗珠98年11月15日所簽發之本票影本乙紙，並主張被告陳玉蓮與被告林歐麗珠間存有460萬元債權，復由其訴訟代理人當庭提出被告林歐麗珠於103年6月25日所簽發，票面金額460萬元之本票影本乙紙，可證被告林歐麗珠係因原告聲請強制執行，始於98年與103年間簽發本票予被告陳玉蓮，供被告陳玉蓮向法院執行處陳報債權，若被告陳玉蓮確有借款460萬元予被告林歐麗珠，被告林歐麗珠於借款時即可簽發本票予被告陳玉蓮，何以僅由林益雄單獨簽發本票予被告陳玉蓮？及何以被告陳玉蓮未妥善保存被告林歐麗珠所簽發之本票，而屢次於強制執行過程中由被告林歐麗珠重行簽發本票予被告陳玉蓮？
3、被告林歐麗珠與吳麗茹部分：①原告否認被告吳麗茹自85年7月起，每月交付5萬元予林益
雄與被告林歐麗珠，被告林歐麗珠與被告吳麗茹雖提出被告林歐麗珠與訴外人吳光昭之存摺影本為證，惟被告林歐麗珠存摺影本僅能證明被告林歐麗珠於87年8月18日有收受以「林書立」名義匯入之款項，無法證明該款項係吳麗茹所交付，吳光昭存摺影本亦僅得證明吳光昭有分別於85年12月26日、86年3月28日、87年1月21日以現金提領50萬元、18萬元、45萬元，無法證明被告吳麗茹有將上開款項交付被告林歐麗珠，又被告林歐麗珠與林書立雖均稱林書立自85年7月起，每月交付5萬元予被告林歐麗珠，過年期間另交付10萬元云云，然被告林歐麗珠與林書立均未提出交付證明及資金來源，無由率以其等證述認林書立有交付款項予被告林歐麗珠，且上開款項每月金額固定，與被告林歐麗珠稱：85年時是伊先生在外面欠錢，每天都有人來要錢，一次幾百萬的沒有，不一定，有時候20、30萬元，幾百萬元的會跟伊先生溝通好大概什麼時候要還等語不符，況林益雄、被告林歐麗珠係林書立父母、被告吳麗茹公婆，林書立與被告吳麗茹交付金錢予林益雄及被告林歐麗珠，或有為支付家用、或有孝養父母之意，縱被告林歐麗珠有收受被告吳麗茹與林書立給付之400萬元，應屬給予被告林歐麗珠與林益雄扶養費用，而非林書立借予被告林歐麗珠供清償林益雄債務之借款，尚不足認被告林歐麗珠與被告吳麗茹間有消費借貸契約存在，是被告吳麗茹與林歐麗珠均未能提出款項來源與流向之資金證明，無由認定被告吳麗茹有交付被告林歐麗珠400萬元，被告林歐麗珠既未收受被告吳麗茹所交付之400萬元，則被告林歐麗珠與被告吳麗茹間即無消費借貸契約存在，附表二抵押權所擔保之主債權，即不存在。
②被告林歐麗珠稱：伊從85年7月就跟伊兒子講說每個月借
伊5萬元，然後過年時伊兒子會再多10萬元給伊當壓歲錢，伊有跟他說等伊土地賣時伊再還給他，然後他有匯70萬元給伊，他也有拿現金回來。本票是87年左右簽立的，本票簽完之後是拿給林書立。被告吳麗茹跟他父親借錢部分，是伊開口跟伊兒子借的。伊跟林書立借錢時，沒有說何時要還錢，當時伊是想土地賣掉就可以還了。伊沒有跟林書立提及何時要賣土地。伊跟林書立借錢時沒有約定利息。伊缺錢時都是跟林書立講，但是他如何去借錢的伊就不知道了等語，顯見被告林歐麗珠縱有資金需求，亦係向林書立提出要求，由林書立交付現金予被告林歐麗珠，被告吳麗茹全然未參與其中，此與林書立稱：88年3月間被告林歐麗珠有設定一筆400萬元的抵押權與被告吳麗茹，這筆400萬元的抵押權借款是伊當時是覺得把錢拿回家沒有關係，除了每個月5萬元還有年終獎金10萬元外，有時候伊中間會有一些臨時的，伊就會去向伊岳父借錢拿回去，中間有一次去跟同事連保借80萬元，但有扣掉手續費10萬元，所以只有拿到70萬元等語相符，可證被告林歐麗珠收受之款項，均係林書立所交付，與被告吳麗茹無涉。
③林書立雖稱：伊的薪水跟伊太太的薪水應該是一起的，但
伊的錢都拿回家，生活費都由伊太太負擔，一開始就有講好，所以錢應該算是伊等夫妻兩人借的。後來與被告吳麗茹商量用被告吳麗茹的名義去設定抵押權，交付予被告林歐麗珠之款項係林書立與被告吳麗茹共同借予被告林歐麗珠云云，惟林書立前稱：這筆400萬元的抵押權借款是伊當時是覺得把錢拿回家沒有關係，但是伊太太吳麗茹有意見，她覺得這樣會影響夫妻的生活及規劃，吳麗茹常常跟伊說覺得房子太小，因為伊錢都拿回家幫忙父母等語，顯見被告吳麗茹未同意林書立將款項交付被告林歐麗珠，被告吳麗茹與林書立甚因此產生爭執，則被告吳麗茹絕無可能借款予被告林歐麗珠，林書立前後供述不一，不足以其證述認被告吳麗茹與林歐麗珠間有消費借貸之資金往來。是縱林書立確有交付借款予被告林歐麗珠，消費借貸契約亦存在被告林歐麗珠與林書立間，與被告吳麗茹無涉。
二、被告陳玉蓮則抗辯以：被告林歐麗珠於87年9月16日由其配偶林益雄出面向被告陳玉蓮借得現金460萬元，有當時所立之收據及本票一紙為憑，被告陳玉蓮為三洋維士比集團負責人，現金充沛，無不能交付現金之情事，被告陳玉蓮係基於訴外人林益雄乃被告之子之國中老師情誼而借款予被告林歐麗珠，且不願主動以拍賣抵押物方式求償，是被告陳玉蓮就附表一所示抵押權確有460萬元之借款債權存在等語。並聲明：請求駁回原告之訴。
三、被告林歐麗珠、吳麗茹則抗辯以：
（一）被告林歐麗珠之配偶即訴外人林益雄前曾參與諸多民間合會且熱衷投資，嗣因遭人倒債，自85年起即週轉困難，而所參與之民間合會均陷入以會養會，每月平均繳交合會會款3、40萬元，此有林益雄因合會冒貸案遭起訴，而經臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第164號判決之判決書可參，而當時林益雄擔任五福國中老師，每月薪水約6萬餘元，實不足支應上開款項，故林益雄除辦理退休，將1次領取之退休金466萬元全數用以還款外，另向被告林歐麗珠求助，由被告林歐麗珠提供名下所有房地對外借款，故被告林歐麗珠確有提供附表所示土地向被告陳玉蓮、吳麗茹借款，始設定如附表一、二所示之抵押權。
（二）被告林歐麗珠向被告陳玉蓮借款過程及相關證據：
1、被告陳玉蓮為三洋藥品公司董事長，其因子女在五福國中就讀而與林益雄相識，被告林歐麗珠及林益雄之女亦在三洋維士比集團工作，當時憑此情誼，由林益雄及被告林歐麗珠共同向被告陳玉蓮請託借款，經被告陳玉蓮同意於87年9月16日匯款460萬元至林益雄臺灣銀行帳戶內交付借款予被告林歐麗珠，被告林歐麗珠則開立收據及同額本票予被告陳玉蓮，並提供名下土地設定最高限額抵押權500萬元予被告陳玉蓮供擔保，此有本票、收據及訴外人林益雄臺灣銀行帳戶存摺明細可證，是附表一所示之抵押權確有擔保債權460萬元存在。
2、附表一抵押權所擔保之債權，確係87年9月16日存入林益雄帳戶之460萬元，縱該筆款項單獨以林益雄為借款人，惟被告林歐麗珠為林益雄債務提供物上擔保，該擔保設定當然有效，且附表一抵押權設定契約書明確記載被告林歐麗珠為債務人兼義務人，被告林歐麗珠亦明確表示伊有同意借款及設定抵押，兩造均認借款人為被告林歐麗珠。
（三）被告林歐麗珠向被告吳麗茹借款過程及相關證據：
1、被告吳麗茹係被告林歐麗珠之次子林書立之配偶，茲因父親林益雄陷入財務困境需周轉，林益雄長子林兆欣亦因幫林益雄共同擔保而遭連累並遭強制執行扣薪迄今，累計達600萬元，林書立自85年7月知悉上情後即與被告吳麗茹商議，共同遵節家庭開支，除孝親費用外，每月以借款方式提供現金5萬元及每逢過年期間增額10萬元予林益雄與被告林歐麗珠，透過被告林歐麗珠供林益雄返還合會會款等債務，自85年7月起至88年3月間止，累計借款約195萬元（5萬元×33個月＋10萬元×3次過年），除此之外，87年8月18日因債權人討債等原因急需款項，林書立復以其保單借款，將其中70萬元匯入被告林歐麗珠帳戶，其後林書立亦透過被告吳麗茹向其父吳光昭分別借款50萬元、18萬元及45萬元，另亦有數筆10萬元以下之小額借款，自85年底至87年間合計借款約130至135萬元，此由吳光昭土地銀行帳戶帳號000000000000號存摺明細記載分別於85年12月26日、86年3月28日及87年1月21日提領50萬元、18萬元及45萬元可證，上開款項總計約395萬元至400萬元，林書立因父母債務，獲配偶及其原生家庭支援，實甚感過意不去，乃與被告林歐麗珠商議，將前開借款債務合意以400萬元設定附表二所示之抵押權作為擔保，並以被告吳麗茹為債權人，作為岳家及配偶之承諾及擔保，被告林歐麗珠並有開立本票乙紙予被告吳麗茹收執留存，是附表二所示之抵押權設定確有所擔保之債權400萬元存在，此亦有證人林書立之證詞可證。
2、原告雖主張林書立交付之款項為扶養費而非借款云云，然被告林歐麗珠及林書立均稱林書立給付前開款項前，被告林歐麗珠確有表示要借款及會返還，且設定抵押前，確經雙方彙算，並就彙算所得金額開立本票，復以被告林歐麗珠為債務人兼義務人為抵押設定，雙方主觀上均認400萬元係借款，又部分借款固係林書立所提出，惟林書立與被告吳麗茹係夫妻，本同居共財，夫妻共同為交易之準備（如借款、購屋），實務上經常有夫妻互為雙方事務代理之情形，夫妻就雙方共同事務推由1人對外締結法律關係，對內再另為協商處理者，所在多有，林書立與被告吳麗茹既經協商後，推由吳麗茹為債權人，並經被告林歐麗珠開立受款人為被告吳麗茹之本票及設定抵押權予被告吳麗茹，則該借款資金究係何人支出，僅係其等夫妻間內部關係，與對外確由被告吳麗茹為債權人無涉。況林書立亦稱伊借款後，生活費需由被告吳麗茹薪資負擔，故需徵詢被告吳麗茹同意，且部分借款係向被告吳麗茹父親吳光昭所借得，則本件絕非林書立單獨借款予被告林歐麗珠甚明。
3、被告吳麗茹係被告林歐麗珠之媳婦，在無緊急之財務壓力下，自不可能主動為拍賣之聲請，自不能以被告吳麗茹多年未就擔保物求償即謂擔保債權不存在，又被告陳玉蓮之子曾為林益雄學生，林益雄之女亦任職於被告陳玉蓮公司，雙方顯有相當情誼，且被告陳玉蓮為三洋藥品公司董事長，資力顯極為雄厚，其基於情誼不積極追償債務，亦難謂有違常情。且抵押物拍賣時，本應依法通知，並於分配時將款項分配予抵押權人，被告等不會因未積極追償而失權，不能因此即謂附表一、二抵押權之抵押債權不存在，而輕率剝奪被告得自抵押物取償之利益。
4、本件被告林歐麗珠向原告為上開借款時，均已有設定不動產供借款擔保，而衡情銀行於借款時，必均經評估擔保品之價額，於擔保品足以清償之範圍內，始會准予借貸，該借款金額均會在擔保品價值之一定成數以下，而被告間之抵押權設定均在87年、88年間，設定當時根本不可能預期向原告貸款之擔保品會有拍賣不足清償之情形，被告林歐麗珠主觀並無任何逃免債務以保全自身財產之意圖。
（四）並聲明：請求駁回原告之訴。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例可資參照）。原告以其對被告林歐麗珠有前開5,932,638元之借款本金及其利息、違約金債權，而聲請對被告林歐麗珠所有之系爭土地強制執行時，因系爭土地上有如附表
一、二所示之抵押權而經本院執行處通知拍賣無實益而終結強制執行程序等情，有原告提出之本院104年6月1日104年度司執字第37160號函附卷可稽，堪認原告能否聲請對系爭土地強制執行，以受償被告林歐麗珠所積欠上開借款本金及利息、違約金債權之私法上之地位，有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
五、本件經本院調查，兩造對下列事項不為爭執，且有下列證據資料可憑，應屬事實：
（一）被告林歐麗珠分別於民國86年10月8日、87年11月5日向原告借款8,500,000元、3,500,000元，上開借款分別於88年2月9日、88年4月13日起未依約繳款，業經原告於88年間向臺灣高雄地方法院聲請對被告林歐麗珠核發支付命令及其確定證明書在案，嗣經原告持上開執行名義聲請法院強制執行被告林歐麗珠所提供之擔保物後僅部分受償，被告林歐麗珠尚積欠原告借款本金5,932,638元及其利息、違約金債務。
（二）被告林歐麗珠所有系爭土地上有如附表一、二所示之第一順位及第二順位抵押權登記，此有原告所提出之土地登記謄本及異動索引可憑。（按原告訴之聲明第二項雖記載臺南市佳里鎮000地號土地，權利範圍2分之1，係於88年11月26日為抵押權設定登記，惟依土地謄本及異動索引所示，上開第二順位抵押權共同擔保物為附表二所示之土地，抵押權設立日期均為88年3月4日，是登記內容應如附表二所示，88年11月26日之登記原因為：更正，原告訴之聲明第二項上開記載應有誤會，惟不影響本案訴訟標的應係上開第二順位抵押權登記）。
（三）被告林歐麗珠於88年3月2日確有簽立被證23面額400萬元之本票（本院卷第23頁）交付被告吳麗茹，此並有被告吳麗茹提出之本票影本在卷可憑，原告對該本票之真正亦已於104年12月11日言詞辯論期日表示不爭執。
（四）訴外人林書立於87年7月8日有匯款70萬元至被告林歐麗珠所有彰化銀行七賢分行帳戶，此並有被告提出之被告林歐麗珠上開帳戶存摺影本附於本院卷第30頁可憑；訴外人吳光昭土地銀行帳戶存摺於85年12月26日、86年3月28日、87年1月21日有以現金提領50萬元、18萬元元、45萬元，此並有吳光昭上開帳戶存摺影本附於本院卷第53頁至56頁可憑。
（五）訴外人林益雄臺灣銀行帳戶於87年9月16日有存入現金400萬元，此並有林益雄上開帳戶存摺內頁影本一份附於本院卷第52頁及林益雄上開帳戶之存摺存款歷史明細查詢附於本院卷第84頁可憑。
（六）訴外人林益雄曾因合會冒標會款事件，經臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第164號判決連續行使偽造文書罪確定在案（被告林歐麗珠亦有被訴，惟經判決無罪），該刑事判決有記載「林益雄係五福國中教師，因需款周轉，自85年7月間自任會首招攬合會，於87年間其貸予他人借款遭倒債拖累，且平時以會養會，每月平均需繳交會款3、40餘萬元，財務周轉困難、經濟狀況不佳，每月僅以薪資收入6萬餘元支應，已陷於無繼續支付會款之能力....，於88年2月底認無法繼續支撐會務，宣告停會」之事實，此並有被告林歐麗珠所提出之上開刑事判決書附於本院卷第24頁可憑。
六、兩造爭執事項：（一）被告陳玉蓮對被告林歐麗珠有無附表一所示抵押權所擔保之借貸債權存在？（二）被告吳麗茹對被告林歐麗珠有無附表二所示抵押權所擔保之400萬元借貸債權？茲就本院判斷意見陳述如下：
（一）按一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決參照）。最高限額抵押契約定有存續期間者，於存續期間屆滿時，最高限額抵押權即歸於確定，最高限額抵押權已變為普通抵押權，抵押權之從屬性即因而回復，其所擔保之債權為確定時存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權，若原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（參照最高法院83年台上字第1055號判例意旨）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。而抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決參照）。易言之，抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。是以，原告主張附表一、二所示之抵押權其所擔保之債權均不存在，而提起確認抵押權所擔保之債權不存在及塗銷抵押權登記等訴訟，揆諸前揭說明，自應由被告就上開抵押權有所擔保之債權存在一節，負舉證之責任。
（二）又按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押權人、債務人、抵押義務人及所擔保債權為何，均應以設立登記之內容為準。查附表一、二所示抵押權均僅登記設定義務人為被告林歐麗珠及擔保債權總金額，並未記載擔保何債務人之何債務內容，而上開抵押權原始申請契約書資料均已銷毀，亦經臺南市佳里地政事務所函覆本院無從調取，是抵押權所擔保之債務內容為何尚無依登記資料確認，而被告既均自認附表一、二所示抵押權均係為擔保被告林歐麗珠之借貸債務而設立，自應由被告就被告間確有所擔保之借貸債權存在負舉證之責。
（三）被告陳玉蓮主張附表一所示之抵押權設定係為擔保其於87年9月16日借款460萬元予被告林歐麗珠之金錢借貸債務等情，僅據其提出本院卷第41頁之本票及本院卷第42頁之收據影本各1紙為證。然稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為始足當之，是當事人主張有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。查被告陳玉蓮所提出之本院卷第41頁本票係由訴外人林益雄所簽立，並非被告林歐麗珠所開立，自無從憑為被告林歐麗珠有向被告陳玉蓮借款之證明，又所提出之第42頁之收據雖有記載收受借款460萬元，惟亦係林益雄所書立，其上並未記載擔保標的物明細資料，亦無日期，而經本院命被告陳玉蓮提出收據原本，被告陳玉蓮亦未提出供勘驗核對，其真實性自堪質疑，再經本院依民事訴訟法第367條之1規定通知被告陳玉蓮本人到場陳述，被告陳玉蓮無正當理由亦不到場，是該收據本院難認為真實，不得作為被告林歐麗珠有收受借款460萬元之證據。至被告林歐麗珠雖提出訴外人林益雄之臺灣銀行帳戶存摺並到庭陳述於87年9月16日有委由林益雄向被告陳玉蓮借款460萬元及簽立本票1紙交付被告陳玉蓮為借款憑證云云，然被告林歐麗珠所提出之林益雄臺灣銀行帳戶存摺僅能證明87年9月16日有現金460萬元存入該帳戶，並無從證明該460萬元係由被告陳玉蓮所交付，況460萬元金額非小，依被告陳玉蓮所述其擔任大公司之董事長，就金錢往來應有相當之經驗，果有借款之事實，理應以匯款方式為保障並供日後查核，何可能攜帶大量現金交付林益雄？且被告陳玉蓮亦未提出任何460萬元提領證據，甚或連唯一之借款憑證即本院卷第41頁之本票原本及本院卷第42頁之收據原本亦稱均已遺失，僅留存影本，顯不合理。再經本院詢問被告林歐麗珠借款過程，被告林歐麗珠自陳都是林益雄與被告陳玉蓮接觸的，林益雄跟陳玉蓮如何談伊不清楚，是事後拿錢回來，伊才問林益雄等語（見本院卷第76頁），依被告林歐麗珠所述借款過程，被告林歐麗珠既未見過被告陳玉蓮，事前亦不知上開借款情事，如何能與被告陳玉蓮達成460萬元之借貸意思合致？被告林歐麗珠雖又一再陳述伊有借錢且借錢時就有簽立本票交付被告陳玉蓮等語，惟依被告陳玉蓮所提出之簽立日期87年9月16日之本票，發票人係林益雄，並非被告林歐麗珠，與被告林歐麗珠所述明顯不符，被告陳玉蓮訴訟代理人於被告林歐麗珠為上開陳述後雖另提出本院卷第85頁之本票影本一紙（發票日：103年6月25日）請被告林歐麗珠確認是否為伊所開立交付被告陳玉蓮，然上開本票明顯均係事後簽立，更無從證明被告陳玉蓮與被告林歐麗珠於87年9月16日確有460萬元之借貸意思合致及借款之交付。此外，被告並未提出其他證據證明附表一所示之抵押權設立登記時，被告陳玉蓮對被告林歐麗珠確有所擔保之460萬元借貸債權存在，則原告請求確認被告陳玉蓮與林歐麗珠間就附表一所示之抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據，而應准許。
（四）被告吳麗茹主張其為被告林歐麗珠之媳婦，其夫林書立因父親林益雄財務困難，自85年7月起即每月以借款方式交付現金5萬元及過年各增加10萬元借款予被告林歐麗珠，另87年8月18日借款70萬元，85年至87年間亦陸續向其父吳光昭借款多筆交付被告林歐麗珠，而於88年3月會算合計借款達400萬元，為求保障而設定附表二所示之抵押權供擔保，固據提出被告林歐麗珠所開立面額400萬元之本票一紙、被告林歐麗珠彰化銀行七賢分行帳戶、訴外人吳光昭土地銀行帳戶存摺各一份及證人林書立證述之內容為證，惟查，簽發本票之原因甚多，且可事後簽立，尚難以本票證明原因事實之真正，況附表二之抵押權如確係為供擔保400萬元之本票債權，於設定當時即應載明有上開債權憑證，惟上開抵押權所擔保之債權內容均無上開記載，尚難以證人林書立所提出之本票證明被告所述之借貸關係，又被告林歐麗珠彰化銀行七賢分行帳戶僅能證明訴外人林書立於87年7月8日有匯款70萬元入被告林歐麗珠上開帳戶之事實，以被告林歐麗珠與林書立為母子之關係，上開匯款原因甚多，更難以此證明係由被告吳麗茹與被告林歐麗珠基於借貸意思合致所交付之借款，至訴外人吳光昭土地銀行帳戶存摺均僅顯示出不爭執事項（四）之事實，並無證明被告吳麗茹確有於上開時間借款予被告林歐麗珠。證人林書立雖到院證稱：自85年7月起每月拿薪水5萬元，年終獎金拿10萬元回家，另外有向岳父借錢拿回家，自己也有跟同事連保借70萬元拿回家，到88年時因伊拿錢回家問題與吳麗茹有爭執，才與被告林歐麗珠會算，同意以400萬元設定擔保給吳麗茹等語，惟衡之證人林書立係被告吳麗茹之配偶、被告林歐麗珠之子，與被告二人關係甚為緊密，自難期證人林書立為全然客觀而真實之證述，其上開有利於被告之證述內容，尚難逕予採信，況依證人林書立之證述與被告林歐麗珠所述內容觀之，證人林書立亦稱係要幫忙家中財務才拿回家，另過年多拿10萬元回家，顯係基於為人子女孝養父母之扶養費及過年紅包，難認為是借款，再者，就上開所述被告實際並未提出任何證據資料，而依被告所提出之臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第164號刑事判決內容觀之，林益雄於85年間尚有借款予他人，且有合會會款可操作，係於87年間遭人倒債始發生財務困難，85年至87年間是否有向林書立取款之必要？亦堪質疑？另證人林書立雖亦附和被告所述證稱有於85年12月26日、86年3月28日及87年1月21日分別向岳父吳光昭借款50萬元、18萬元、45萬元拿現金回高雄家交付被告林歐麗珠等語，惟上開金額非小，而被告林歐麗珠亦有銀行帳戶，而林書立交付70萬元款項予被告林歐麗珠亦係以匯款方式處理，有被告自行提出之被告林歐麗珠彰化銀行帳戶可憑，上開款項如確係吳光昭同意交付被告林歐麗珠之借款，自可由吳光昭由上開帳戶轉匯至被告林歐麗珠銀行帳戶即可，何須由吳光昭自銀行帳戶提領現金持交證人林書立，再由林書立從台北帶回高雄交付被告林歐麗珠，上開所述明顯有違常情，明顯係配合吳光昭土地銀行帳戶存摺明細提領現金金額及日期所為之陳述，自無從採信，綜上被告所提出之存摺資料及被告所述借款過程、情節，本院認尚不能證明被告吳麗茹與被告林歐麗珠間有400萬元之借貸意思合致及交付借款之事實，則原告請求確認被告吳麗茹與林歐麗珠間就附表二所示之抵押權所擔保之債權不存在，亦屬有據，應予准許。
（五）又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第767條第1項、第242條分別定有明文。附表一、二所示之抵押權所擔保之債權均不存在，已如前述，則附表一、二抵押權登記之存在，自已對被告林歐麗珠之所有權造成妨害，被告林歐麗珠得本於所有人之地位，請求被告陳玉蓮、吳麗茹塗銷附表一、二之抵押權登記，惟被告林歐麗珠怠於行使請求被告陳玉蓮、吳麗茹塗銷抵押權登記之權利，且被告林歐麗珠除系爭土地外，僅餘一些股票零股財產等情，亦有被告林歐麗珠之財產資料在卷可稽，而原告為被告林歐麗珠之債權人，其債權因系爭土地有上開抵押權登記而有不能受清償之情形，亦如前述，則原告為保全債權而主張行使代位權，代位被告林歐麗珠請求被告陳玉蓮、吳麗茹將附表一、二所示之抵押權設定登記予以塗銷，以回復所有權完整之狀態，自屬有據。
七、綜上所述，原告請求確認附表一、二所示之抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、767條之規定，請求被告陳玉蓮、吳麗茹應將附表一、二所示之抵押權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 105 年 3 月 28 日
民事第四庭 法 官 童來好以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 28 日
書記官 羅振仁附表一：
┌──┬────────────┬──┬──────┬────┐│編號│ 地 號 │地目│ 面 積 │ 設定權 ││ │ │ │（平方公尺）│ 利範圍 │├──┼────────────┼──┼──────┼────┤│ 1 │臺南市○里區鎮○段○○○號 │ 旱 │543.17 │ 全 部 │├──┼────────────┼──┼──────┼────┤│ 2 │臺南市○里區鎮○段○○○號 │ 道 │82.74 │ 2分之1 │├──┼────────────┴──┴──────┴────┤│備註│抵押權設定情形（登記次序：1）： ││ │1.收件年期及字號：民國87年佳地字第011715號 ││ │2.登記日期：民國87年9月19日 ││ │3.登記原因：設定 ││ │4.設定義務人：林歐麗珠 ││ │5.權利人：陳玉蓮 ││ │6.權利種類：抵押權 ││ │7.擔保債權總金額：最高限額新臺幣600萬元 ││ │8.存續期間：民國87年9月17日至民國89年9月16日 ││ │9.清償日期：民國89年9月16日 │└──┴───────────────────────────┘附表二：
┌──┬────────────┬──┬──────┬────┐│編號│ 地 號 │地目│ 面 積 │ 設定權 ││ │ │ │（平方公尺）│ 利範圍 │├──┼────────────┼──┼──────┼────┤│ 1 │臺南市○里區鎮○段○○○號 │ 旱 │543.17 │2分之1 │├──┼────────────┼──┼──────┼────┤│ 2 │臺南市○里區鎮○段○○○號 │ 道 │82.74 │2分之1 │├──┼────────────┴──┴──────┴────┤│備註│抵押權設定情形（登記次序：2）： ││ │1.收件年期及字號：民國88年佳地字第002425號 ││ │ （000地號土地登記謄本另有收件字號88年11月26日以佳地 ││ │ 字第158950號、登記原因：更正之記載） ││ │2.登記日期：民國88年3月4日 ││ │3.登記原因：設定 ││ │4.設定義務人：林歐麗珠 ││ │5.權利人：吳麗茹 ││ │6.權利種類：抵押權 ││ │7.擔保債權總金額：新臺幣400萬元 ││ │8.存續期間：民國88年3月2日至民國90年3月2日 ││ │9.清償日期：民國90年3月2日 │└──┴───────────────────────────┘