臺灣臺南地方法院民事判決 104年度重訴字第78號原 告 陳重光訴訟代理人 陳貞吟被 告 鄭許美子訴訟代理人 蘇文斌律師
鄭方穎律師許婉慧律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，經本院於民國106年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就坐落於臺南市○○區○○段○號如附圖1所示A方案，編號A部分土地，面積51.53平方公尺，有通行權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告原請求確認原告就坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○號土地有通行權，通行方式如附圖3之C方案所示（下簡稱C方案）。嗣於本院審理期間，追加如附圖2所示之B方案（下簡稱B方案）通行方式，並更正聲明如後所示，核為基於請求之基礎事實同一，應予准許，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
此所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。復按土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張，與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，不以經由法院判決為必要，故當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，可以起訴請求確認解決，其訴訟性質即屬確認之訴。本件原告主張其就C方案所示編號A、B、C、D土地及67地號土地部分有通行權存在，為被告所否認，則原告得否通行被告所有之上開土地即屬不明確，原告此法律上地位之不安狀態，並能以本院確認判決將之除去，依上開說明，原告提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）坐落臺南市○○區○○段○○○號（下稱原告土地）、地目建、面積733.24平方公尺之土地為原告所有。同段67地號、地目旱、面積157.62平方公尺土地；同段68地號、地目建、面積473.35平方公尺土地；同段69地號、地目建、面積1201.78平方公尺土地，均為被告所有（下稱系爭土地）。原告土地與系爭土地均係分割自原地主吳苑、吳塲所有之重測前六甲頂段328地號土地，且民國59年間於系爭土地上留有如附圖3所示之通行道路，後原地主分割重測前之六甲頂段328地號土地，輾轉讓售予被告，被告將該條道路湮滅，使原告土地成為袋地，別無其他通路可通行，是原告自得通行由重測前六甲頂段328地號土地分割出之系爭土地，且無須支付償金。
（二）C方案所示通行道路，被告取得系爭土地時，即已存在，是被告必須受到前手使用之拘束，無所謂損害最小方式的問題。再依建築技術規則之規定，地板面積超過70平方公尺之廠房，要面臨8公尺以上之道路。原告土地上之廠房總樓板面積6000多平方公尺，所以原告要求12.6公尺路寬很合理。倘鈞院認為不妥，原告備位請求依B方案所示通行方式。為此，原告爰依民法袋地通行權等規定，提起本件訴訟。
（三）訴之聲明：
1.先位之訴：確認原告對被告所有系爭土地如C方案所示編號A、B、C、D土地及67地號土地部分有通行權存在。
2.備位之訴：確認原告對被告所有系爭土地如B方案所示編號A、B、C、D土地部分有通行權存在。
3.被告應拆除如B、C方案所示之地上物，容忍原告通行使用。
4.被告不得於如B、C方案土地上設置地上物妨礙原告通行使用。
5.被告不得於如B、C方案土地上通行位置停車妨礙原告通行。
6.被告不得於如B、C方案土地通行位置出租給第三人使用，妨礙原告通行。
7.被告不得妨礙原告於於如B、C方案土地上為通行使用而鋪設柏油或水泥及其他必要設施。
8.我的第二備位之訴為依照總樓地板面積、基地長度、乙種工業用地、丁種工業用地，特定建築物，種種法規命令，我的第一追加備位之訴，是依據後手不能大於前手的法律原理，被告必須受到前手吳苑吳塲使用的拘束，並無所謂損害最小方式的問題。
二、被告抗辯：
（一）原告所欲通往之台南市○○區○○○路○○○巷乃近年新闢建之道路，早期聯絡公路為台南市○○區○○○街。被告於59、63年間購買頂中段68、69地號土地時，該68、69地號土地並無出路通往聯絡公路（即正南一街）而為袋地，故重測前328地號土地之原地主為避免被告所購68、69地號土地與公路無適宜之連絡，爰約定留設頂中段10號地號土地為日後重測前328地號土地所分割出來之土地共同與公路連絡之通道，即係供現頂中段9、14、67、68、69地號土地使用通往正南一街之用。是以，原告土地上之建物大門口是正對頂中段10號地號土地，且原告土地之前手亦是利用如附圖1所示之A方案（下簡稱A方案）通行至正南一街，10餘年間均無異議。
（二）再者，原告於76年間取得頂中段14地號土地後，被告或其他頂中段1號及10號地號土地共有人，均未曾阻止原告使用頂中段1號及10號地號土地通行至正南一街。頂中段10號地號土地無雜物堆置、暢通無阻，另相連之頂中段1號土地為空地，也無人阻擋原告出入，原告亦是長期利用A方案通行至正南一街。而頂中段1號地號土地雖偶爾有大貨車停放，但此均為第三人貨車公司便宜行事任意停車所致，經投訴後已獲改進，難謂原告土地因此與公路無適宜之連絡。況原告本身為頂中段10號地號土地共有人之一，本可自由通行頂中段10號地號土地，如以A方案所通行面積，相較於方案B、C而言，對於周圍地損害最小，故原告請求確認以方案B、C等方式通行，顯於法不合，應予駁回。
（三）訴之聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項：
（一）臺南市○○區○○段○○○號、地目建、面積733.24平方公尺之土地為原告所有，係於76年12月7日購買（本院卷1第165頁土地登記謄本）。
（二）臺南市○○區○○段○○○號、地目旱、面積157.62平方公尺土地；同段68地號、地目建、面積473.35平方公尺土地；同段69地號、地目建、面積1201.78平方公尺土地，均為被告所有（本院卷1第164、166、169頁土地登記謄本）。
（三）臺南市○○區○○段○○○號、地目旱、面積266.92平方公尺土地，為兩造與一成工業股份有限公司（下稱一成公司）共有，原告權利範圍為15分之4，被告權利範圍為15分之6，一成公司權利範圍為3分之1（本院卷1第167頁土地登記謄本）。
（四）臺南市○○區○○段○○號、地目旱、面積197.35平方公尺土地，為被告、一成公司及陳美燕共有，權利範圍各為3分之1（本院卷1第215、216頁土地登記謄本）。
（五）臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，均係分割自原地主吳苑、吳塲所共有之重測前六甲頂段328地號土地。
四、兩造爭執事項：原告主張就系爭土地有通行權存在，通行方式如B或C方案所示，是否有理由？
五、本院得心證之理由：
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段定有明文。本件原告起訴主張所有土地得以通行之公路分別為台南市○○區○○○街及中正南路242巷，然原告土地周圍緊鄰北側同段9、1號、東側同段10號，南側同段67、68、69號等土地阻隔，對外無法通行，此經本院至現場勘驗屬實，此有地籍圖及土地登記謄本（均見外放卷）、地圖照片及勘驗筆錄附卷可查（見卷3第329、330頁）。足見，原告土地為袋地無訛。揆諸上開條文之規定，自得通行周圍土地以至公路。
（二）又按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金，此有民法第789條定有明文。又該條之立法理由在於土地所有人不能因自已之任意行為，致增加他人之負擔，因此如數筆土地同屬一人所有，而得因之與公路為適宜之聯絡者（即得藉由其中一筆或數筆與公路相通聯），其中之一筆或數筆土地非藉助該通聯之土地即不能單獨對外通聯時，該同屬一人所有之土地，亦不能自己捨通聯之土地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在。依此，土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形下，仍應有本條之適用，有最高法院90年度臺上字第1679號判決意旨可供參照，此為民法第789條於98年1月23日修正前歷來採用之實務見解。再現行民法第789條第1項後段之規定雖係於98年1月23日修正增訂，惟參之18年11月30日之立法理由謂：「查民律草案第1010條理由謂因土地之一部讓與或分割，致生不通公路之土地者，其結果由當事人之任意行為而然。故其土地之所有人，祇能不給報償而通行於受讓人取得之公路接續地，或讓與人現存之公路接續地，或已屬於他分割人之公路接續地，其他之鄰地所有人，不負許其通行之義務。此本條所由設也」，其主要旨趣亦在於土地所有人不能因自己之任意行為，致增加他人之負擔，因之，數宗土地同屬於一人，而讓與其一部或同時分別讓與數人，亦不能使相鄰之其他土地所有人因而負忍受其通行之義務。是民法第789條第1項規定於98年1月23日修正前，土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形，仍有適用，故本件亦適用上開規定及說明自明。
（三）經查，原告土地與系爭9、10、69、67、68號土地，重測前地號為六甲頂段328號，原土地所有人為吳苑及吳塲，經過多次輾轉分割及轉讓後，目前所有權人分別如後列附表1，有土地登記簿謄本附卷可查（見外放卷）；又系爭1號土地，重測前地號為六甲頂段343號，原所有權人為謝石寮，而謝石寮於57年9月26日將土地出售予吳苑，經過多次輾轉轉讓後，現土地所有權人為被告、一成公司及陳美燕即後列附表1，亦有土地登記簿謄本附卷可查（見外放卷），此為兩造所不爭執，自堪信為真實。由上可知，自57年9月26日至58年2月20日期間，原告土地、系爭同段
9、10、1、67、68、69號土地均為吳苑所有或共有，此有如後列附表2可查。是以，上開土地全因吳苑將其分割或轉讓後始輾轉分屬不同人所有自明。
（四）又按民法第789條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用，此有最高法院89年度台上字第756號及83年度台上字第2239號民事判決意旨可供參酌。承上所述，吳苑同時為六甲頂段328號及343號土地之所有權人，其將所有土地同時及先後分割及讓與他人，導致原告土地成為袋地，揆諸上開說明，原告土地本得通行嗣後分割及重測後之同段1、9、10、67、
68、69號土地，且此為同段1、9、10、67、68、69號土地之物上負擔，上開土地即便移轉其他第三人，均無解於該物上之負擔，原告土地所有人仍得通行上開周圍土地。
（五）末按民法第787條第2項所謂有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，此項規定，依誠信原則，對於民法第789條第1項所謂不通公路土地之所有人，亦有其適用，此最高法院69年度台上字第2418號民事判決可供參照。再按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，此為民法第818條定有明文。本件原告土地得通行系爭同段1、9、10、67、68、69號土地，衡諸原告為同段10號共有人之一，其對於同段10號土地依民法第818條之規定，本得自由使用通行無礙，無須經他人同意。再同段10號土地目前為巷道，路寬為3.69-4.6公尺，可供汽、機車及行人通行無虞。再查，同段1號土地目前有部分為空地，有勘驗筆錄及列印地圖附卷可查（見卷3第327-330頁、第403頁、卷4第189頁）。原告土地若如永康地政事務所測量之A方案，即由同段10號連接同段1號通○○○區○○○街（見本院卷3第329頁），以同段1號土地路面寬4.6公尺計算，所需面積僅51.53平方公尺。而原告土地若往南欲通行○○○區○○○路○○○巷，所行經同段67、68、69號土地均非原告所有或共有土地。再依原告所主張之B方案，所通行67、68、69地號土地面積分別為38.01、114.71、362.11平方公尺；C方案所通行67、68、69地號土地分別為56.02、146.58、347.84平方公尺，此有後附永康地政事務所所測量複丈成果圖附卷可查（即後附附圖2、3）。由上可知，原告土地若通行A方案，其通行他人土地距離最短，妨礙最小，應屬對周圍土地損害最少之處所及方法。
（六）再按民法第787條第2項既明文規定有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，是以何周圍地損害最少之處所及方法為法院依職權認定，不受當事人主張之拘束。本件原告主張確認原告土地對同段
67、68、69地號土地如B、C方案有通行權存在云云。惟本院已認A方案對於周圍土地損害最少。揆諸上開說明，本院自得職權確認原告土地對同段1號土地，如A方案所示A部分，面積51.53平方公尺有通行權存在，而不受原告主張及聲明之拘束自明。又因A方案所示同段10地號土地（即編號B、面積266.92平方公尺）本為原告與其他共有人所共有，原告自得本於所有權而自由通行，無庸訴請確認之。末本院已認B、C方案非損害最少之方案，是因原告所提訴之聲明第2至7項關於B、C方案以及訴之聲明第8項均無理由，均應駁回。
（七）末按請求確認就共有土地有通行權存在之訴，僅須以否認原告主張之共有人為被告，無以共有人全體為被告之必要，其訴訟標的對於土地共有人全體，自非必須合一確定，此最高法院83年度台上字第2048號判決可資參照。承上，本院既認原告土地對同段1號土地，如A方案所示A部分，面積51.53平方公尺有通行權存在，已如前述。雖同段1號除被告外，尚有其他共有人，惟確認通行權存在之訴，並非固有必要共有訴訟，自無需列共有人全體為被告，本院所為之判決自無當事人不適格之情形。
六、綜上所述，原告主張原告土地為袋地，依民法袋地通行權之法律關係，請求確認對周圍土地有通行權存在，為有理由。
而本院認如A方案，原告土地通行A方案所示A部分，面積為
51.53平方公尺之土地，為損害最少之處所及方法，故判決如主文第1項所示。原告其餘請求均無理由，應予駁回。
七、末法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，此民事訴訟法第37條第1項定有明文。本件自繫屬至今已將2年9個月，本院於105年9月13日至現場履勘，期間命原告預納測量費用，原告均未配合，故至106年5月間仍無測量方案圖，此有台南市永康地政事務所函文1紙附卷可查（見卷4第75頁）。
原告上開行為，已妨礙訴訟之進行。再本院於106年6月28日言詞辯論期日宣示辯論終結時，原告即當場表明對於「辯論終結表示異議」以及「聲請再開辯論」，此有言詞辯論筆錄附卷可查（見卷5第184頁）。又本院於106年8月21日再開言詞辯論後，原告於將辯論終結時始主張要聲請法官迴避，亦有言詞辯論筆錄附卷可查（見卷6第25頁背面及第26頁）。
又本案原告前已於104年8月4日聲請先前承審法官迴避，經本院合議庭於104年8月31日以104年度聲字第166號裁定駁回，原告提出抗告，臺灣高等法院臺南分院於104年11月25日駁回抗告確定在案。由原告上開行為及於最後言詞辯論欲辯結時始為迴避之聲請，意圖延滯訴訟甚為明顯。揆諸上開規定及說明，本院自得不停止訴訟程序，末此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
九、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。本件為確認通行權範圍之訴，法院應本於公平原則，為兩造決定損害最少之通行範圍，並不受兩造聲明之拘束，核其性質，應類似於共有物分割、經界等之形成訴訟，本件原告起訴雖於法有據，然被告之應訴亦係本於自身利益而不得不然，本院斟酌兩造於訴訟程序進行中所互為之攻擊、防禦方法必要與否，爰依職權酌定如主文所示之訴訟費用負擔。
十、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第80條之1，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 22 日
民事第三庭 法 官 田玉芬以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 22 日
書 記 官 謝怡貞