臺灣臺南地方法院民事判決 105年度簡上字第40號上 訴 人 臺南市市場處法定代理人 李英正訴訟代理人 蔡佳甫
劉耀升被上訴人 寶防消防工程實業有限公司法定代理人 林素珍訴訟代理人 林鴻志上列當事人間請求返還保固金事件，上訴人對於民國105年1月5日本院臺南簡易庭104年度南簡字第654號第一審簡易判決不服，提起上訴，本院於105年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）被上訴人於民國102年間承攬上訴人「102年臺南市公有零售市場消防設施改善工程」（下稱系爭工程），系爭工程前多次驗收均不合格，後由被上訴人全部改善完成，已經上訴人於103年4月6日會同上訴人監造、工程部及政風等單位驗收合格，並撥付全部工程款，並自103年4月7日起算保固期，保固期間已於104年4月6日屆滿，依約上訴人應退還被上訴人前就工程款所預扣之保固金新臺幣（下同）137,561元，惟上訴人竟以被上訴人未依上訴人要求修補系爭工程契約項目未約定之舊掛鈎拔除孔洞填平費用擅自扣款45,000元，並另以保固期滿被上訴人毋庸負責之工作瑕疵項目擅自扣抵保固金2,400元後，僅退還被上訴人保固金90,161元，少退還保固金合計47,400元，爰依系爭工程契約關係請求被上訴人給付等語。並起訴聲明：上訴人應給付被上訴人47,400元，即自104年5月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
（二）對上訴人抗辯之陳述：
1、被上訴人並無拆除原位置之掛鈎及處理孔洞問題之義務：①被上訴人所承攬系爭工程之工項大多為滅火器過期性能檢
測及大部分換藥，而原滅火器早已有掛鈎，只要將藥劑更新後再掛回即可，但因被上訴人標價便宜，上訴人遂決定將全部過期滅火器更新，後來變更設計把換藥部份改為滅火器更新共計819支，過期品則報廢，上訴人所管理之臺南市市場南北分佈很廣，須更新之滅火器分散在每個市場內，滅火器位置多須協調管理員，為節省時效，施工前早已和上訴人開會徵得各市場管理員同意將新品滅火器原位置掛上即可，並經管理員簽名同意，但因原舊有掛鉤位置高度無法符合現行消防法規，最後無法通過驗收，於是被上訴人依上訴人要求全部重新釘掛，下移至法規高度，並通過驗收，上訴人因而放款。
②臺南市各傳統市場年代久遠，牆面、柱面坑洞多，因攤販
需要釘掛東西，換了攤商後，需求不一樣拔了又釘，造成經年累月的孔洞，並非被上訴人施工所造成，被上訴人於施作更新滅火器時雖有應上訴人要求幫忙拔除舊掛勾，惟並未造成孔洞，且系爭工程契約項目未約定被上訴人須將掛鈎拔除，亦未約定孔洞填平費用，原位置之掛鈎既非被上訴人釘設，被上訴人無義務拆除，亦無填補之義務，況上訴人所主張之孔洞亦非被上訴人施工所造成，上訴人依工程契約第18條第8項約定及施工規定，主張被上訴人應依民法負賠償責任，並依據該工程契約第5條第3項約定代為回復原狀之費用自「保證金」扣抵，應屬無據。
2、被上訴人並無於保固期間有瑕疵未修復情事，上訴人以此主張扣款不合理：
①系爭工程於103年4月6日驗收合格，至104年4月23日上訴
人函文通知瑕疵，已超過1年，依民法第498條規定，上訴人不得主張定作人之權利。
②被上訴人否認系爭工程有瑕疵，上訴人並未提出證據證明
上訴人所扣款之修理費用即永樂市場滅火器失壓600元、安裝照明燈LED燈36粒400元、新市市場滅火器施壓300元、佳興市場閘閥故障維修費800元、大內公有市場內之泡沫泵浦控制盤電源燈查修費300元，合計2,400元，均係於保固期間內所發生應由被上訴人負責保固之瑕疵所產生之費用，上開維修亦可能係人為因素所致之瑕疵，並非被上訴人施作有瑕疵，如係人為因素所致，被上訴人無法配合改善，本即應由上訴人自行尋覓廠商修復。被上訴人施作工項於保固期內故障經通知維修共有3次，被上訴人均已負責如期完修。上訴人於保固期滿後又通知被上訴人維修，被上訴人自已無保固之義務。
③有關保固項目，依系爭工程契約第16條第7款約定上訴人
得於保固期間期滿前，通知被上訴人派員會同勘查保固事項，惟本件上訴人於保固期滿後所通知之項目，並未通知被上訴人派員會同勘查，逕以另案之消防廠商在未通知被上訴人之情況下檢查系爭工程是否有瑕疵，被上訴人否認上訴人所通知之瑕疵項目係被上訴人施工所致，且依同條第3、4款約定，必須於保固期間內發現有瑕疵，且為釐清瑕疵發生之原因，上訴人始可委託公正之第三人進行檢驗或調查工作；而瑕疵之發現依同條第3款約定必須在保固期內，即保固期間發現之瑕疵，係指應於104年4月7日前發現之瑕疵，上訴人於保固期間內並未通知被上訴人有發現瑕疵，遲至保固期已過之104年4月23日始以函文通知被上訴人主張有發現瑕疵，已違反工程契約第16條約定，自不得主張有保固項目需扣款。
二、上訴人則抗辯以：
（一）被上訴人於系爭工程施作時確有造成許多孔洞，上開孔洞係因被上訴人將舊有滅火器掛勾拔除所造成，均係痕跡較新之孔洞，並非市場攤商經年累月所造成之孔洞，此有孔洞照片可參，且需修補之孔洞均係在滅火器周圍，可判斷確實係被上訴人拔除舊掛勾所造成，拔除舊掛勾及掛勾孔洞填平問題，雖非本件工程契約項目，惟依兩造所簽立之系爭工程契約施工規定，被上訴人施工時如必須鑿補工作時，應徵得工地監工之同意，且事後需補綴完好，此於施工說明中一般水電工程施工規定第1項第2點亦有明文，是被上訴人將舊掛勾移除後依施工規定自有將孔洞填補完好之義務，且被上訴於施工過程中將舊有滅火器掛勾拔除移至符合法令規定之位置後，所造成額外孔洞，顯已致上訴人財產遭受損害，故依工程契約第18條第8項約定，被上訴人應依民法負賠償責任，上訴人已於103年10月27日函請被上訴人將施工過程中造成損壞部分於103年11月5日前回復原狀、負損害賠償責任，因被上訴人於期限截止前未履行該義務，故上訴人依民法第184條及第213條第3項規定代為回復原狀，並依該工程契約第5條第3項約定，代為回復原狀之費用自「保證金」扣抵，應屬有據。
（二）本案保固期限為103年4月7日至104年4月6日止，因上訴人於執行「104年度臺南市各公有零售市場（含市場處辦公室）消防安全設備檢修申報採購案」作業時，另委請訴外人合順消防工程有限公司檢查各公有零售市場之消防設備，該消防公司於系爭工程保固期限內之104年3月25日至同年4月2日曾至各市場檢修後，其檢查結果所列部分缺失屬被上訴人工程保固責任範圍內，因缺失項目眾多，需經消防公司彙整安檢缺失所列資料後報知上訴人（改善計劃書為消防公司至各市場檢查所紀錄不符規定之項目，14個市場，共計64處需申報安檢，資料眾多，上訴人僅列屬被上訴人保固責任範圍之市場，需負責維修項目分別為永樂市場：滅火器2具及緊急照明燈1具。新市市場：滅火器1具。佳里佳興市場：流量計左側制水閥故障維修。大內市場：泡沬泵浦控制盤電源燈查修），上開缺失項目有經上訴人比對被上訴人承攬系爭工程之竣工圖施工項目位置，經確認應屬被上訴人保固維修責任後，即於104年4月15日以電話通知被上訴人於保固期限內有發現該些缺失項目，待釐清後將函請被上訴人負保固維修責任後才予以核退保固金，後續於104年4月23日函請被上訴人於104年5月1日前就已釐清應由其保固之缺失項目範圍，履行保固維修責任，亦於函文中告知被上訴人如不履行保固責任，將依工程契約第16條約定，由上訴人逕為處理，且費用由保固金中扣除，但因被上訴人於期限屆滿前皆未改善缺失項目，仍未履行該項義務，故上訴人確認需改善項目後，依契約約定逕行請廠商報價處理該些保固維修項目，經各廠商報價已支出上開項目之維修費用共計2,400元，此有上訴人於原審所提出之報價單4件可憑，是上訴人依工程契約第16條約定，動用保固金逕為處理並扣抵，自屬有據。
三、原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，並依職權為假執行之宣告，上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請；被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、兩造經本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化爭點如下：
（一）兩造不爭執之事項：
1、被上訴人承攬上訴人所招標之系爭工程，兩造所簽訂之系爭工程範圍並未約定滅火器掛鈎拔除、孔洞填平項目及費用，上訴人當時亦無編列上開工程預算。
2、系爭工程前多次驗收均不合格，後由被上訴人全部改善完成，且經被上訴人於103年4月6日會同上訴人監造、工程部及政風等單位驗收合格，並撥付全部工程款完畢。
3、系爭工程之保固期限係自103年4月7日起至104年4月6日止。保固期間屆滿後之翌日被上訴人向上訴人申請退還保固金137,561元，惟上訴人僅於104年7月24日以支票退還保固金90,161元，尚有47,400元未退還。
4、上訴人曾於103年7月21日通知被上訴人於工程施作過程將原有設置之滅火器位置更改為符合法規設置之位置，但未將原有滅火器設置位置拔除之孔洞填平，造成觀感不佳，要求被上訴人履行保固責任等語（原審卷㈠第51頁），被上訴人收受上開通知後於103年10月29日函覆系爭工程並無上開工作項目（第53頁）；上訴人復於103年10月27日以南經處場工字第1030991556號函通知被上訴人「因被上訴人未將原有滅火器設置位置之掛勾強力拔除造成之孔洞填平復原」，要求被上訴人於103年11月5日前回復原狀，如未回復上訴人得請求回復原狀之必要費用等語（調字卷第6頁、原審卷㈠第53頁）；被上訴人仍為上開答覆。嗣上訴人請他人復原於103年12月9日支付上開孔洞填平費用45,000元（原審卷㈠第96頁）。
5、上訴人係於104年4月23日以南經處場工字第1040393018號函通知被上訴人於保固期限內有部分項目發生瑕疵（原審卷㈠第128頁）。
（二）兩造爭執之事項：
1、上訴人抗辯被上訴人於系爭工程施工中未將移除之舊滅火器掛勾孔洞填平而應對上訴人負侵權行為損害賠償責任，是否有理由？上訴人扣抵保固金45,000元，是否有據？
2、上訴人主張被上訴人就系爭工程之施作有瑕疵，得就保固金扣款2,400元，是否有理由？
五、本院得心證之理由：
（一）上訴人主張被上訴人於系爭工程施工中未將移除之舊滅火器掛勾孔洞填平而應對上訴人負侵權行為損害賠償責任，是否有理由？上訴人扣抵保固金45,000元，是否有據？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。而該條所定侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。
2、上訴人辯稱系爭工程施工中，被上訴人未將原有滅火器設置位置拔除之孔洞填平，造成上訴人損害，應負損害賠償責任云云，惟被上訴人承攬之工程為更換滅火器，即以新換舊，而移置滅火器即因法令需求而調整滅火器位置之舉措非屬兩造約定之內容，且被上訴人承攬之更換滅火器工項所列之價格僅係包含滅火器本身及設置新掛勾及標示，並未包含移除舊掛勾及移除後所致之洞口填平費用等情，為上訴人所自認，是被上訴人依系爭工程契約內容並無移除舊掛勾之債務存在，被上訴人係因上訴人之另外指示而協助移除舊掛勾，此亦為上訴人所不爭執，是縱因移除滅火器舊掛勾而遺留孔洞未填平，亦難謂有不法之情事，而令被上訴人就移除掛勾所留之孔洞負修補之責，至上訴人所提出之施工規定部分應僅能規範被上訴人承攬工項之施作方式，被上訴人並未承攬系爭工程中滅火器舊掛勾之移除工程，上訴人以施工規定要求被上訴人應將非其承攬範圍之孔洞填平，亦無可採。再者，臺南市各傳統市場年代久遠，牆面、柱面坑洞多，因攤販需要釘掛物品，更換攤商後，需求不一自會拔釘再釘，亦可能經年累月造成孔洞等情，應可想見，上訴人固提出滅火器孔洞代為回復原狀費用及保固維修逕行處理費用收據等件影本（見原審卷一第96頁至第101頁）主張被上訴人移除舊掛勾，造成上訴人受有上開填平費用之損害云云，然上開收據僅能證明上訴人為填平回復原孔洞確有支出費用，惟亦無從證明上訴人所支出之上開費用均係用以修復被上訴人移置滅火器所造成之孔洞，且參酌上訴人所提出之孔洞維修費統一發票中所列永樂市場維修費用高達22,000元，而其他文華、復興、友愛、鴨母寮、水仙宮等市場之維修金額僅4,500元至5,000元，惟核對系爭工程中被上訴人承攬之永樂市場滅火器更新數量43支、而文華市場18支、復興市場、鴨母寮市場均28支、友愛市場18支、水仙宮市場21支，如維修之孔洞均係移除滅火器舊掛勾所造成，以上開鴨母寮市場28支孔洞之填平費用僅4,500元核計，43支移除所造成之孔洞數量應毋須高達22,000元之填平費用，由上開費用之支出核對亦顯然較老舊之傳統市場修復費用較高，是上訴人所提出之上開維修費用之支出實難證明均係用以填平滅火器移除掛勾所生之孔洞費用，上訴人雖又提出新設滅火器周邊位置之相關照片主張由照片中新掛滅化器上方均有孔洞即足以證明孔洞均係被上訴人所造成，然上訴人所提出之照片僅部分市場照片，縱可證明有部分孔洞係被上訴人移除舊掛勾所致，然亦尚難以此即得推論上訴人所支出之上開修復費用均係用以填平舊滅火器移除掛勾所致之孔洞填平費用，且依前所述，被上訴人移除舊掛勾既係依上訴人指示而為，對上訴人並未構成侵權行為，上訴人亦不得要求被上訴人施作非工程項目範圍內之填平費用。從而，上訴人依侵權行為之法律關係及系爭工程契約第18條第8項、第5條第3項約定及施工規定，主張孔洞復原維修費45,000元得自系爭工程保固金抵扣，應屬無據。
（二）上訴人抗辯被上訴人就系爭工程之施作有瑕疵，得就保固金扣款2,400元，是否有理由？
1、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，民法第493條第1項定有明文。且按，本條所稱瑕疵，包括損裂、損壞、功能或效益不符合契約規定等。但屬於第17條第5款所載不可抗力或不可歸責於廠商之事由所致者，不在此限；保固期內發現之瑕疵，應由廠商（即被上訴人）於機關（即上訴人）指定之合理期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，機關得逕為處理，所需費用由廠商負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向廠商追償。但屬故意破壞、不當使用、正常零件耗損或其他非可歸責於廠商之事由所致瑕疵，由機關負擔改正費用；為釐清發生瑕疵之原因或其責任歸屬，機關得委託公正之第三人進行檢驗或調查工作；機關得於保固期間及期滿前，通知廠商派員會同勘查保固事項，系爭工程契約第16條第3項、第4項前段及第7項亦有約定（見本院卷二第17頁）。據此可知，上訴人得要求被上訴人負修補責任之瑕疵應限於系爭工程保固期間內發生之瑕疵，且瑕疵應由機關通知被上訴人會同勘查，而有關瑕疵發生之原因或其責任歸屬，亦應讓廠商確認之機會，如有爭議得委託公正之第三人進行檢驗，必須係被上訴人需負責之瑕疵，而經上訴人通知改正仍不改正，始得由上訴人動用保固金逕為處理。
2、上訴人固抗辯被上訴人於保固期間內有依契約應履行保固責任之瑕疵存在云云，惟為被上訴人否認，上訴人自應就系爭工程於保固期間內有被上訴人應負保固責任之瑕疵存在負舉證之責。經查：上訴人雖提出104年3月25日至104年4月2日「104年度臺南市各公有零售市場（含市場處辦公室）消防安全設備檢修申報」現場檢修申報簽到簿及消防安全設備改善計畫書等件影本（見本院卷一第60頁至第76頁）主張上訴人於另案檢修時發現尚有被上訴人應負責維修之永樂市場之滅火器2具及緊急照明燈1具、新市市場之滅火器1具、佳里佳興市場之流量計左側制水閥故障維修，及大內市場之泡沬泵浦控制盤電源燈查修等瑕疵存在云云，惟查，本件上訴人係於保固期滿後之104年4月23日始發函通知被上訴人改善上開瑕疵，此為上訴人所不爭執，則系爭瑕疵是否係於保固期間內所發生，已非無疑，雖上訴人所提出之104年3月25日至同年4月2日現場檢修申報簽到簿共6份及消防安全設備改善計畫書4份主張系爭瑕疵係在上開期間內發現云云，惟該消防安全設備改善計畫書4份係上訴人所自行製作，其內無任何日期，相關不符規定之項目及內容亦均係上訴人所自行填寫，尚難以此證明被上訴人所施作之工程項目有上訴人所自行書寫之瑕疵存在，至上訴人所提出之現場檢修申報簽到簿僅能證明有人員於上開期日至現場檢修之事實，至於係何處或是否當場發現如何之瑕疵均未見記載，且係上訴人委請第三人為之，亦與契約第16條第7項約定應由兩造會同勘查保固事項不符，均難為上訴人有利之證明，上訴人既未能證明系爭工程於保固期間內確有被上訴人應負保固責任之瑕疵存在，則其逕以所提出之估價單抗辯被上訴人之保固金應予扣抵2,400元云云，自非可採。
（三）末按保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日內一次發還，系爭工程契約第14條第4項第9款定有明文（見本院卷二第14頁）。本件系爭工程保固期間已滿，且上訴人未能舉證證明被上訴人有何侵權行為應負賠償責任，及系爭工程有何合於系爭工程契約第16條所稱之瑕疵，上訴人即應於保固期屆滿日104年4月7日起算30日內返還保證金予被上訴人，惟上訴人僅返還90,161元，尚不足47,400元，則被上訴人請求上訴人返還保固金47,400元及加計自104年5月8日起按法定利率計算之遲延利息，即屬有據。
六、綜上所述，被上訴人主張系爭工程業經完工，且由上訴人驗收完畢，而保固期亦已期滿，惟上訴人短少退還保固金47,400元，洵屬有據，被上訴人依契約之法律關係訴請上訴人給付47,400元及自104年5月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，且因命給付金額未逾50萬元，應依職權為假執行之宣告。上訴人所辯，尚無足採。從而，原審判命上訴人應給付被上訴人47,400元及上開利息，並依職權宣告假執行，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決結果之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
民事第四庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 張玉萱法 官 童來好以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
書記官 羅振仁