臺灣臺南地方法院民事判決 105年度勞簡上字第1號上 訴 人 張家祥訴訟代理人 郭家祺律師（扶助律師）被上訴人 興南汽車客運股份有限公司法定代理人 辛忠道訴訟代理人 施承典律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於民國104年11月25日本院臺南簡易庭104年度南勞簡字第1號第一審簡易判決提起上訴，本院於106年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按應適用通常訴訟程序而法院適用簡易程序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有前項之合意，民事訴訟法第427條第4項定有明文。是應用通常訴訟程序而誤用簡易訴訟程序，當事人不即為反對之表示者，即喪失責問權，依同法197條第1項但書之規定，不得於訴訟程序中再提出異議。
又地方法院獨任法官將應適用通常訴訟程序之事件，誤為簡易訴訟事件，適用簡易訴訟程序者，如當事人對之表示無異議或知其違背或可知其違背，並無異議而為本案辯論者，依民事訴訟法第一百九十七條第一項但書規定，其責問權即已喪失，當事人不得以第一審訴訟程序有重大瑕疵為由，提起第二審上訴《註：現行法第197條第一項已將「可知其違背」5字刪除。》（最高法院81年度台上字第1310號判例要旨可資參照）。即當事人不為程序之抗辯而為本案辯論，該程序上瑕疵即視為已補正，仍應由地方法院第二審合議庭審理，此亦有81年6月1日司法院第十九期司法業務研究民事法律專題研究（九）之司法院第一廳研究意見足佐。本件上訴人即原告依其原審起訴時訴之聲明第1至2項為：「1.確認兩造間僱傭關係存在。2.被告應自民國103年8月20日起至原告回復原職之日止，按月給付新臺幣（下同）45,309元。」，則依上開訴之聲明第1項部分，因兩造間僱傭契約並未定有期限，而上訴人為00年0月00日出生，迄被上訴人於103年8月19日終止僱傭關係時年約43歲又1月，離強制退休之65歲期間尚有21年11月，以此推算上訴人主張其與被上訴人間僱傭契約關係存續期間超過10年，最多以10年計。又上訴人主張其任職被上訴人期間每月薪資為45,309元，此項訴訟標的價額核定為5,437,080元【計算式：45,309×（12×10）＝5,437,080】，而上訴人請求確認僱傭關係及薪資給付請求權兩個訴訟標的，自經濟上觀之，其訴訟目的一致，不超出終局標的範圍，應依其中價額最高者定之，是本項訴訟標的價額應以價額較高之第一項定之，顯已逾簡易訴訟程序所定之500,000元，屬應適用通常訴訟程序之訴訟，而兩造於原審均已委任律師為訴訟代理人，自應明知上開程序事項，惟仍就原審適用簡易訴訟程序無異議而為本案言詞辯論，揆諸首揭說明，上訴人已喪失責問權，自不得以之為由，請求廢棄原判決，而應由本院依簡易訴訟程序第二審程序予以裁判，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張及於本院補充陳述略以：㈠上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉確認兩造間之僱傭關係存在。
⒊被上訴人應自民國103年8月20日起至上訴人回復原職之日止，按月給付上訴人45,309元。
㈡上訴人之主張：
⒈上訴人自99年3月30日起受僱於被上訴人公司在新化站擔任
班車司機。於103年3月18日21時38分，因阻止新化站站務員劉雅玲以他人印章加蓋於駛車憑單引起糾紛，而與同事傅有石、劉雅玲發生口角，上訴人因此涉有公然侮辱經鈞院103年度簡字第1529號刑事簡易判決：張家祥犯公然侮辱罪，處拘役30日，如易科罰金，以1千元折算1日，上訴人對該刑事簡易判決提起上訴，並已經與傅有石、劉雅玲達成調解。然而，被上訴人卻在上揭判決宣判後，於103年8月19日立即將上訴人記兩大過兩小過（在103年7月8日已先因其他緣故被記一大過，經上訴人申訴後，申訴不通過），隨即依勞動基準法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則情節重大」為由，不經預告終止勞動契約。上訴人認為被上訴人解僱上訴人不合法，因此向臺南市政府申請勞資爭議調解，要求回復僱傭關係，但被上訴人堅持其解僱合法拒絕讓原告復職。
⒉被上訴人解僱原告顯不合法：
⑴已逾除斥期間：
①雇主依勞動基準法第12條第1項第4款，不經預告終止勞動契
約，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞動基準法第12條第2項定有明文。上訴人與傅有石、劉雅玲口角而犯公然侮辱行為，係發生在103年3月18日晚間，事發後不久，被上訴人即知悉，但卻遲至103年8月19日始依勞動基準法第12條第1項第4款不經預告終止勞動契約，顯已逾30日除斥期間，其解僱不合法。
②惟上訴人記滿三大過，並非上訴人之行為，記過處分或人事
懲處，係被上訴人單方行為，其是否及何時要對上訴人記過，並非上訴人所能控制及參與，因此，勞動基準法第12條第2項所定30日除斥期間，不能以「上訴人記滿三大過」之日起開始起算，而應以被上訴人知悉上訴人最後「違反勞動契約或工作規則情節重大之行為」日起算。
⑵違反解僱之最後手段性：
上訴人固因公然侮辱行為經鈞院判處拘役30日，但上訴人犯罪之手段與危害性均屬輕微，而且犯罪之動機與目的係基於在工作時間中上訴人阻止新化站站務員劉雅玲用他人之印章加蓋在駛車憑單引起糾紛，而與劉雅玲、傅有石發生口角，且拘役30日得易科罰金，不會影響勞務提供，且依社會通念並非情節重大，雇主得以其他較輕之懲戒即可達到維護工作場所秩序，防止類似事件之發生。因此，被上訴人解僱上訴人，有違「解僱的最後手段性」原則。
⒊綜上，被上訴人解僱上訴人並不合法，其解僱無效，故兩造
之僱傭關係依法仍存在。惟被上訴人在調解中已明白表示拒絕上訴人復職，並於103年8月19日將上訴人之勞保退保，故上訴人有受確認判決之法律上利益。
⒋上訴人月平均工資：
⑴所謂平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資
總額除以該期間之總日數所得之金額。勞動基準法第2條第4款前段定有明文，上開規定為「日平均工資」。至於「月平均工資」之計算方式，依行政院勞工委員會83年4月9日台勞動二字第25564號函內容第2項，係以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準。
⑵被上訴人在103年8月及9月並未支付上訴人整月之工資，而
上訴人並未保留103年7月份薪資條，故上訴人之平均工資先以103年1、2、3、4、5、6月份共6個月期間為基準計算之。
得出每月平均工資為45,309元。
⒌兩造間之僱傭關係仍存在，故被上訴人仍有給付工資予上訴
人之義務。按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。又債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第234條亦有明文。因被上訴人已公告開除上訴人，在調解中拒絕原告回復原職並已將上訴人之勞保退保，足證被上訴人已拒絕受領上訴人提供勞務，視為僱用人受領勞務遲延，上訴人已無必要補服勞務，上訴人仍得請求被上訴人自103年8月20日起至復職之日止，按月給付45,309元。
二、被上訴人則以下列情詞資為抗辯：㈠聲明：上訴駁回。
㈡兩造勞動契約業經被上訴人合法終止：
⒈被上訴人工作規則第53條規定，有該條第2款「違反勞動契
約或工作規則情節重大者」，或第3款「同一年度記滿3大過者」情形者，得不經預告終止契約，工作規則並經臺南市政府核准在案。又勞動基準法第12條第1項第4款亦係規定，違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主得不經預告終止勞動契約。上訴人於103年3月18日在公司新化站售票櫃台內，辱罵同事傅有石、劉雅玲，並遭鈞院刑事庭判決有罪確定。此一違紀行為之嚴重性，本已符合勞動基準法第12條第1項第2款規定「對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。」，得不經預告終止勞動契約。被上訴人依工作規則對上訴人懲處2大過2小過，應無不法。
⒉上訴人103年6月17日未準時到班，不僅未依規定請假，更未
事先告知被上訴人，俾被上訴人無法預為調度，任令班車延誤時間達66分之久，不僅損及旅客權益，更嚴重影響公司之形象，被上訴人對上訴人懲處記1大過，亦應無不法。
⒊本件上訴人之上開2次違紀行為均屬嚴重，相隔僅3個月，顯
示上訴人根本無視公司紀律，嚴重影響雇主內部秩序紀律之維護，對工作之態度又缺乏忠誠，破壞公司制度甚鉅，且由上訴人歷年之懲處紀錄，亦顯示上訴人係累次違犯公司制度。上訴人違規之行為，經被上訴人公司懲處，年度累計達3大過，不僅符合工作規則第53條第10款得不經預告終止契約之事由，更應符合勞動基準法第12條第1項第4款違反勞動契約或工作規則，情節重大之事由，堪認勞雇雙方已因此失去誠信基礎，被上訴人已無法再信任上訴人能忠誠提供勞務，解僱上訴人應無違最後手段性原則。
⒋被上訴人終止勞動契約之終止事由，是上訴人遭公司於1年
內記滿三大過之事實，而非是上訴人於103年3月18日在公司新化站售票櫃台內，辱罵同事傅有石、劉雅玲之單一違紀行為。故被上訴人以年度記滿3大過，符合勞動基準法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則情節重大者」（即公司工作規則第53條第2款），及公司工作規則第53條第10款「年度記滿3大過」，終止勞動契約，並非依勞動基準法第12條第1項第2款規定「對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。」而終止勞動契約。況上訴人在新化站辱罵同事，總公司並不知情，係傅有石於刑事判決後持判決書要求公司處理，公司始知悉上訴人之違紀行為。而被上訴人是於103年8月19日之記過處分後，始累計記滿3大過，被上訴人當日即予解僱，亦無逾勞動基準法第13條第2項規定之30日除斥期間。⒌被上訴人核處上訴人2大過2小過，及終止勞動契約，固均係
以103年8月19日之人事命令為之。惟核處2大過2小過，係針對被上訴人在工作場所對同事辱罵之行為，終止勞動契約，則係針對上訴人年度記滿3大過之事實，二者並非同一件事，應無一事二罰之情形。
㈢上訴人如得請求至復職日止之薪資，應扣除如下之項目：
⒈上訴人計算45,309元之薪資，係勞動基準法定義之平均工資
，依勞動基準法規定，平均工資係請求資遣費、退休金、職災補償之標準，上訴人請求至復職日止每月之薪資，應不能以此為標準。蓋未來每月之薪資，不必然會有加班、休假日出勤，加班費多少亦未知，而教育補助更非係屬薪資，故超時津貼、超時加班、假勤津貼、春節紅包、教育補助，均應予以扣除。
⒉又民法第487條規定「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補
服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」，上訴人自承遭解僱後，有請領失業給付，亦另有於訴外人立勝遊覽車客運有限公司工作，且經查確已領取工作收入62,310元，及自104年9月迄今，仍得持續每月領取20,100元之工作收入。故倘上訴人確認僱傭關係存在有理由，且得請求至復職止之薪資，此等收入均應於予扣除。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人自99年3月30日起至103年8月19日止受僱於被上訴人，擔任新化站班車司機。
㈡上訴人因於103年3月18日，在被上訴人新化站售票櫃內辱
罵同事傅有石、劉雅玲之行為，經本院刑事庭於103年7月21日以103年度簡字第1529號判處上訴人犯公然侮辱罪，處拘役30日，如易科罰金，以1,000元折算1日，嗣並確定在案（補字卷第21頁）。
㈢被上訴人於103年7月8日以興汽客督字第381號人事命令，公
告上訴人駕駛678-FS號車，103年6月17日本應執行6時20分新化開往兵配場及7時10分兵配場開往新化等往返班次，遭北站及新化站舉報班次異常，經查乃因個人因素未及赴勤，經站內緊急調度李修賢代駛其班次，仍造成該班次延誤達66分鐘，爰依工作規則第52條第10款規定，核處大過乙次（原審卷第30頁）。
㈣被上訴人於103年8月19日以興汽客督字第490號人事命令，
終止兩造間之勞動契約，內容略謂：上訴人因辱罵同事傅有石、劉雅玲之行為，遭法院判刑，爰依工作規則第52條第17款，核處2大過2小過；又上訴人前於103年7月8日遭被上訴人核處1大過，年度已記滿3大過2小過，爰依勞動基準法第12條第1項第4款暨工作規則第53條第2、10款之規定，不經預告終止契約（補字卷第26頁）。
㈤被上訴人之工作規則第53條第2款、第10款規定：「有違反
勞動契約或工作規則情節重大者；同一年度記滿3大過者；經查證屬實或有具體事證者，得不經預告終止契約。」（原審卷第17至18頁）。
四、兩造爭執之事項：㈠被上訴人於103年8月19日，依勞動基準法第12條第1項第4款
暨工作規則第53條第2、10款之規定，不經預告終止兩造間之勞動契約，有無違反解僱之最後手段性？兩造間之僱傭關係是否仍存在？㈡如兩造間之僱傭關係存在，上訴人請求被上訴人應自103年8
月20日起至上訴人回復原職之日止，按月給付上訴人45,309元，有無理由？
五、得心證之理由：㈠被上訴人於103年8月19日以興汽客督字第490號人事命令，
終止兩造間之勞動契約，未逾勞動基準法第12條第2項之除斥期間：
⒈按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經
預告終止契約；雇主依上開規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞動基準法第12條第1項第4款、第2項分別定有明文。
⒉上訴人主張其辱罵同事傅有石、劉雅玲之行為，發生在103
年3月18日晚間，事發後被上訴人即知悉，但卻遲至103年8月19日始依勞動基準法第12條第1項第4款不經預告終止勞動契約，顯已逾30日除斥期間云云。經查：
⑴查上訴人因於103年3月18日，在被上訴人新化站售票櫃內辱
罵同事傅有石、劉雅玲之行為，經本院刑事庭於103年7月21日以103年度簡字第1529號判處上訴人犯公然侮辱罪，處拘役30日，如易科罰金，以1,000元折算1日，嗣並確定在案。
被上訴人另於103年7月8日以興汽客督字第381號人事命令，公告上訴人駕駛678-FS號車，103年6月17日本應執行6時20分新化開往兵配場及7時10分兵配場開往新化等往返班次，遭北站及新化站舉報班次異常，經查乃因個人因素未及赴勤，經站內緊急調度李修賢代駛其班次，仍造成該班次延誤達66分鐘，爰依工作規則第52條第10款規定，核處大過乙次；被上訴人再於103年8月19日以興汽客督字第490號人事命令，終止兩造間之勞動契約，內容略謂：上訴人因辱罵同事傅有石、劉雅玲之行為，遭法院判刑，爰依工作規則第52條第17款，核處2大過2小過；又上訴人前於103年7月8日遭被上訴人核處1大過，年度已記滿3大過2小過，爰依勞動基準法第12條第1項第4款暨工作規則第53條第2、10款之規定，不經預告終止契約等情，為兩造所不爭執，堪認屬實。
⑵次查，上開刑事判決正本係於103年7月30日送達上訴人、傅
有石及劉雅玲乙情，經本院調閱該案卷宗核閱無誤（103年度簡字第1529號刑事簡易案件卷宗第9至10頁），堪信為真。
⑶綜上，被上訴人於103年8月19日發布之人事命令，係以「上
訴人因辱罵同事傅有石、劉雅玲之行為，遭法院判刑」之事由，核處上訴人2大過2小過，並非單純以上訴人辱罵同事為由而為懲處。又上訴人因前於103年7月8日遭被上訴人核處1大過，年度已記滿3大過2小過，被上訴人始於同日依勞動基準法第12條第1項第4款規定，不經預告而終止兩造間之勞動契約。而被上訴人、傅有石及劉雅玲均於103年7月30日始收受本院之上開刑事判決正本，故被上訴人當於該日之後始知悉上訴人遭本院判刑之經過，是其於103年8月19日發布前揭人事命令終止兩造間之勞動契約，實未逾勞動基準法第12條第2項規定知悉後30日內終止勞動契約之除斥期間，上訴人此部分之主張，難認有據。
㈡被上訴人於103年8月19日依勞動基準法第12條第1項第4款暨
工作規則第53條第2、10款之規定，不經預告終止兩造間之勞動契約，於法並無不合：
⒈按勞動基準法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約
或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞動基準法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年度台上第2624號判決意旨參照）。次按工作規則雖得就勞工違反勞動契約或工作規則之情形為懲處規定，但雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受勞動基準法第12條第1項第4款規定之限制，亦即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據。又該條款所稱之「情節重大」，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之（最高法院97年度台上第825號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張被上訴人終止兩造間之勞動契約，因其違反工作
規則之情節並非重大，被上訴人得以其他較輕之懲戒即可達到維護工作場所秩序，防止類似事件之發生之目的，故被上訴人以年度記滿3大過解僱上訴人，實有違「解僱的最後手段性」原則云云。經查：
⑴按對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之同事
，實施暴行或有重大侮辱之行為者；有違反勞動契約或工作規則情節重大者；同一年度記滿3大過者；經查證屬實或有具體事證者，得不經預告終止契約，被上訴人之工作規則第53條第1、2、10款規定自明（原審卷第17至18頁）。
⑵查上訴人於103年6月17日本應執行6時20分新化開往兵配場7
時10分兵配場開往新化等往返班次，因個人因素未及赴勤，經調度其他司機代班後仍造成該班次延誤達66分鐘，而遭被上訴人核處1大過等情，已如前述。上訴人於原審固稱係因當天早上發燒、起疹身體不適而無法準時上班，因被上訴人新化站長來電急催才在10時過後去開車，當日下午3時至診所看診拿藥，當天下午4時即有提出診斷證明書予新化站站長，以證明當天延誤班車之正當理由云云（原審卷第128頁）。然上訴人當日早上縱有身體不適之情，卻未提早告知被上訴人，俾其得預為調度司機與班車，造成當日班次大亂，實非無責；又被上訴人係以搭載乘客往返為目的之大眾運輸業者，其發車當須依照排定班表之時間發車，以利乘客預估到達目的地之時間，避免乘客因而延誤其到達時間而損及其權益，上訴人此舉損及乘客權益，並造成公司形象受損，是被上訴人依工作規則違反工作規則第52條第10款之規定，懲處上訴人記一大過處分，並無不當。
⑶次查，上訴人前揭辱罵同事而遭本院判刑確定之行為，實已
符合勞動基準法第12條第1項第2款及被上訴人工作規則第53條第1款之規定，本足構成被上訴人得終止勞動契約之事由，則被上訴人於103年8月19日以該事由懲處上訴人2大過2小過，亦無不當。是被上訴人以上訴人103年度已記滿3大過為由，符合工作規則第53條第10款及勞動基準法第12條第1項第4款規定，而不予預告終止兩造間之勞動契約，於法有據。
⑷況依被上訴人於原審提出之獎懲紀錄觀之（原審卷第19至30
頁），上訴人於99年9月16日因酒測未過遭記大過乙次、99年12月13日因憑單未正確填寫遭申誡乙次、100年1月17日因記錄卡時間錯裝遭申誡乙次、100年4月27日因酒測未過遭記大過乙次、100年5月20日因未售票、不給票遭記大過乙次、申誡乙次、100年9月24日因未畫除取消勤務遭申誡乙次、100年9月30日因與長輩發生言語衝突遭申誡乙次、102年3月15日因未依規定路線行駛遭記過乙次、102年9月26日因與乘客言語對應不當遭申誡乙次，是上訴人自99年9月間起至102年9月26日止，其屢因違規行為而遭被上訴人記3大過1小過6申誡，足認上訴人在被上訴人擔任客運司機期間，一再違反工作規則遭被上訴人懲處，從未反省自身之違規行為是否危及乘客生命安全或損害被上訴人之利益及形象，是被上訴人抗辯已無法再信任上訴人能忠誠提供勞務，並難期待採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，當屬有據。
⒊準此，上訴人主張被上訴人終止兩造間之勞動契約，有違解僱之最後手段性，尚屬無據。
㈢綜上所述，被上訴人既已合法終止兩造間之僱傭關係，故上
訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，被上訴人應自103年8月20日起至上訴人回復原職之日止，按月給付上訴人45,309元，實無所憑。是原審判決認事用法於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸再逐一予以論列，併此敘明。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。本件上訴人上訴為無理由，第二審訴訟費用自應由上訴人負擔，爰判決如主文第2項所示。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 15 日
勞工法庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 吳金芳法 官 陳尹捷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，僅得以適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起上訴，但須經本院之許可。
提起上訴應於收受送達後20日內向本院提出上訴狀同時表明上訴理由；裁判宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提理由書狀。並應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之l第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 15 日
書記官 黃瓊蘭