臺灣臺南地方法院民事判決 105年度勞訴字第43號原 告 陳瑞菊訴訟代理人 王正宏律師
吳昆達律師複 代 理人 楊雨錚律師被 告 阮啟彰上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國106年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬伍仟貳佰伍拾元，及自民國105年8月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
被告應提撥勞工退休金新臺幣壹拾肆萬柒仟貳佰伍拾捌元至原告之勞工保險局勞工退休金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬壹仟陸佰玖拾貳元，由被告負擔貳仟捌佰肆拾玖元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以捌萬柒仟伍佰零參元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，此民事訴訟法第262條第1項定有明文；另訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但被告同意者；或請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款分別定有明文。本件原告原起訴聲明請求被告鄭林金葉即秋收炭烤店及阮啟彰2人應給付原告新臺幣（下同）1,077,104元本息，經言詞辯論後，原告於民國106年1月12日具狀撤回對於被告鄭林金葉即秋收炭烤店之起訴（卷第63頁），此業經被告同意（卷第66頁背），合於上開規定，自應予准許。俟於本院106年3月29日言詞辯論期日復更正聲明如後所示（卷第95頁），核為基於請求之基礎事實同一，且經被告同意（卷第95頁背面），亦應准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
（一）原告自98年8月起受僱被告於台南市秋收炭烤店工作，該店工作時間自下午3點起至凌晨1點止，每周僅公休1日，原告負責煮食及開門工作。惟依勞動基準法（下簡稱勞基法）第49條之規定，雇主不得使女工於午後10時至翌晨6時之時間工作；且被告亦未依勞工退休金條例（下簡稱勞退條例）第6條之規定，未原告按月提繳退休金；再被告每日使原告工作時間均超過8小時以及每周40小時，違反勞基法第30條第1項之規定，由上可知，被告身為僱主顯違反勞工法令，並損害原告之權益。是以，原告於105年5月13日依勞基法第14條第1項第6款之規定，終止雙方之勞動契約，並提起本件訴訟。
（二）原告請求金額如下：
1、資遣費：原告依勞基法第14條第1項第6款規定中止雙方之勞動契約，依勞基法第17條及勞退條例第12條規定，被告應依原告之工作年資，給付資遣費。原告每月薪資為30,000元，故於勞動契約終止前6個月之平均工資亦應以30,000元計算。原告於炭烤店任職年資自98年8月起至105年5月13日止，為6年9個月又13日，故被告應給付原告資遣費101,250元（計算式附表所示）。
2、退休金：原告於98年8月至炭烤店任職，自應適用勞工退休新制之相關規定。依法被告應按月依原告每月工資提撥百分之6至原告之勞工專戶，然被告卻未依法提撥，原告自得依法請求被告給付勞工退休金。原告每月所領薪資為30,000元，依勞動部公布之勞工退休金月提繳工資分級表之記載，原告之月提繳工資應為第5組第1級之30,300元，並依原告任職年資6年9個月又13日（即81個月又13日）計算，被告應至少為原告提繳147,258元之退休金至原告於勞工保險局之勞工退休金專戶內（計算式如附表所示）。
3、未休之特別休假工資：原告於被告炭烤店業已任職滿6年，依法應享有每年14日之特別休假。且原告於今年度尚不曾向被告請求休假，故依勞基法第38條、勞基法施行細則第24條第3款及行政院勞工委員會79年台勞動二字第21776號函釋意旨，被告應依原告於該年度應休而未休之特別休假14日，發給工資14,000元（計算式如附表所示）。
4、加班費：原告每日上班自下午3點到凌晨1點，每週僅休息1日，每日均工作超過10小時，已如前述，則原告每週工作時間高達60小時，倘以雙週計算，則原告之工作時間高達120小時。然不論採用單週或雙週計算，原告之工作時數均已分別超過105年1月1日修正施行勞基法第30條第1項「每週不得超過40小時」及同條項修正前「每2週工作總時數不得超過84小時」之規定，被告自應依勞動基準法第24條第1款之規定，按平日每小時工資額加給3分之1，故原告應得依其工作年資，請求被告給付加班費814,596元（計算式如附表所示）。
（四）訴之聲明：
1、被告應給付原告929,846元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
2、被告應提撥勞工退休金147,258元至原告於勞工保險局之勞工退休金專戶內。
3、原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）原告與被告就秋收炭烤店是基於合夥關係而非僱傭關係，其中原告係提供勞務出資，當初未對其勞務出資作評價，而是以原告不分擔虧損對營利額以百分之0.1來計算盈利方式，每月領取紅利。
（二）秋收炭烤店營業時間為每日下午3點到12點，超過12點是原告自行留下工作，並非被告強求。另兩造因為是合夥，自無約定加班費，若鈞院認定非合夥，兩造亦約定以每月加發紅利取代加班費，是原告自不得再行請求加班費。另秋收炭烤店僅為路邊攤，經營規模過小，無須且無能力為原告提撥勞工退休金。
（三）就資遣費及退休金部分，原告是101年8月9日開始工作，工作年資應從101年8月9日開始計算到105年5月13日，另被告工作期間本薪27,000元，並無全勤獎金。就未休假工資部分，兩造間為合夥關係，原告並無特別休假，原告係照炭烤店營業時間休假，所以無未休假工資。就加班費部分，原告工作時間係從下午3點到午夜12點，故原告從未加過班，無加班事實。
（四）並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造爭執事項：
（一）兩造間究為僱傭或合夥契約？
（二）原告依勞動基準法第14條第1項第6款終止兩造僱傭勞動契約有無理由？
（三）原告得請求之金額為何？
五、得心證之理由：
（一）兩造間究為僱傭或合夥契約？
1、按勞動基準法所稱之勞工者，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；勞動契約者，謂約定勞雇關係之契約，勞動基準法第2條第1款、第6款分別定有明文。易言之，勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，此有最高法院83年度台上字第72號民事判決意旨可資參照。
2、又按合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；金錢以外之出資，應估定價額為其出資額，未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第667條第1、2、3項分別定有明文。是以合夥人就如何出資、對金錢以外之出資如何估定其價額，以及共同事業為何，均必須確實約定，始得成立合夥契約，此最高法院95年度台上字第1933號民事判決可資參照。
3、由上可知，僱傭契約之特性在於受僱人為獲得報酬而提供勞務，僱用人則以報酬換取受僱人之勞動力，並得指揮監督受僱人給付勞務，受僱人所獲給付之報酬是勞務本身之對價。而以勞務出資之合夥契約，除成立合夥之初，須對於勞務估定其價額以確定合夥股份比例外，對於合夥事業之經營有決定權，並應分擔合夥事業之成敗。至於分紅部分，衡諸現在公司或事業體，基於對企業整體未來發展及鼓勵員工協力為公司及事業體共創利益等展望性之考量，在公司及事業體盈餘範圍內，對於員工予以分配紅利，已屬常態。是以，在公司及事業體盈餘範圍內給予分紅，非必當然為合夥。
4、經查，被告自認原告加入時，並未對於勞務出資予以評價；對於合夥事業之經營、原料採買及營業方向，均無建議及決策權，只單純負責顧店及燒烤（見卷第66頁背面-67頁）。足見，原告單純接受被告指派任務分配工作，其獲得之報酬係勞務本身之對價，與民法規定之合夥自有不同。至於原告雖有領取紅利，惟此顯然是為鼓勵員工協力為事業體共創利益展望之考量，對於員工予以分配紅利，並非合夥。是以，本件兩造間成立為僱傭關係之勞動契約，堪以認定。
（二）原告依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造僱傭勞動契約有無理由：
1、按有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：6、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞基法第14條第1項第6款定有明文。次按「雇主不得使女工於午後10時至翌晨6時之時間內工作。但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：1、提供必要之安全衛生設施。2、無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍。」、「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度，此勞基法第49條第1項及勞退條例第6條定有明文。
2、又按勞基法第84條之1有關勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作有另行約定時，應報請當地主管機關核備之規定，係強制規定，如未經當地主管機關「核備」，該約定尚不得排除同法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條規定之限制，除可發生公法上不利於雇主之效果外，如發生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的，依上開第30條等規定予以調整，並依同法第24條、第39條規定計付工資（司法院大法官會議釋字第726號解釋參照）。蓋中央主管機關之公告與地方主管機關之核備等要件，係為落實勞工權益之保障，避免特殊工作之範圍及勞雇雙方之約定恣意浮濫。勞雇雙方就其另行約定依前揭規定報請核備，雖屬行政上之程序，然因工時之延長影響勞工之健康及福祉甚鉅，且因相同性質之工作，在不同地區，仍可能存在實質重大之差異，而有由當地主管機關審慎逐案核實之必要。又勞方在談判中通常居於弱勢之地位，可能受到不當影響之情形，亦可藉此防杜。前揭規定要求就勞雇雙方之另行約定報請核備，其管制既係直接規制勞動關係內涵，且其管制之內容又非僅單純要求提供勞雇雙方約定之內容備查，自應認其規定有直接干預勞動關係之民事效力。否則，如認為其核備僅發生公法上不利於雇主之效果，前揭規定之目的將無法落實；且將與民法第71條平衡國家管制與私法自治之原則不符。故前揭規定中「並報請當地主管機關核備」之要件，應為民法第71條所稱之強制規定（前揭釋字第726號解釋理由書參照）。
3、原告主張被告違反勞基法第49條第1項部分：被告雖稱原告自工作之始即知炭烤店必須在午後10點到凌晨6點間工作，是兩造對於工作時間已有另行約定，被告未違反勞基法49條云云。惟查，勞基法第84條之1規定中「並報請當地主管機關核備」之要件，依上開說明為強制規定。今被告亦自述兩造另行約定工時未經主管機關核備及書面合意（卷第80頁背面），是即便被告稱兩造對原告工時有另行約定為真，因被告未依勞基法第84條之1以書面報請當地主管機關核備，該約定尚不得排除同法第49條規定之限制。是以，原告主張被告違反勞基法第49條第1項規定，自屬有據。
4、原告主張被告違反勞退條例第6條部分：原告主張被告從未替原告提撥勞工退休金等情，業經其提出勞動部勞工保險局勞工退休金提繳記錄、衛生福利部中央健康保險屬保險對象加退保紀錄明細表及105年11月2日勞動部勞工保險局函為證（卷第13-15、42、43頁）。被告雖稱兩造間是合夥關係，所以被告無需替原告提撥勞工退休金云云。惟前已述及，兩造間為僱傭關係，非合夥，被告自應依勞退條例為原告提撥退休金。是以，被告未替原告提撥退休金，顯已違反勞退條例第6條之規定。
5、職是，原告主張被告違反勞基法第49條第1項及勞退條例第6條之規定，原告得依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約，即有理由。
（三）原告得請求被告給付之金額：
1、資遣費部分：
(1)按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞退條例第12條定有明文。本件原告適用勞工退休金條例退休制度，並依勞基法第14條第1項第6款之規定，合法終止兩造間之勞動契約，既屬有據，則依勞退條例第12條規定之意旨，原告自得請求被告給付資遣費。
(2)原告主張其每月薪資為30,000元，工作年資自98年8月起至105年5月13日止，為6年9個月又13日（6.75年）。被告則抗辯原告係自101年8月9日方受雇於被告，工作年資自該時計算至105年5月13日；每月本薪為27,000元，並無全勤獎金云云。經查，原告對於伊自98年8月受僱一節，除提出部落客於99年文章中刊登原告於炭烤店工作照片之文章外（卷第77-78頁），另有證人即同為秋收炭烤店離職員工李美華到院證稱：「原告在我98年開始工作後，也來被告這邊工作」（見卷第96頁），互核一致，自堪信原告應於98年8月開始受雇被告一節為真實。另原告每月薪資除27,000元外，是否包含全勤獎金3,000元？依上開證人李美華證稱「我的薪資是日薪2,200元，然後有加上全勤獎金，全勤獎金其他人也都有」（見卷第96頁背面），是應可認原告每月薪資除27,000元外，尚包含全勤獎金每月3,000元，合計30,000元無訛。是以，本件原告得請求之資遣費為101,250元（計算式如附表所示）。
2.提撥退休金部分：
(1)按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀，此有最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照。
(2)原告每月所領薪資為30,000元，工作年資為81個月，已經本院認定如上，依勞動部公布之勞工退休金月提繳工資分級表之記載，原告之月提繳工資應為第5組第1級之30,300元。被告並不爭執原告到職後，被告未提撥足額退休金，是揆諸上開規定，原告請求被告提撥勞工退休金147,258元至原告於勞工保險局之勞工退休金專戶內，自非無據，應予准許（計算式如附表所示）。
3、未休之特別休假工資部分：
(1)按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：三、五年以上十年未滿者十四日。」、「本法第三十八條之特別休假，依左列規定：三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」勞動基準法第38條及勞動基準法施行細則第24條第3款分別訂有規定。
(2)本件被告雖稱兩造間為合夥關係，故原告並無特別休假，而係照炭烤店營業時間休假云云。惟本件兩造僱傭關係，經本院認定如上，是被告自應發給應休而未休之特別休假日數14日之工資14,000元（計算式如附表所示）。
4、加班費部分：
(1)按勞雇雙方約定之工資，不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。但就所從事工作性質與必須密集付出勞力之生產線上勞工不同之勞工，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實同法第21條第1項及第32條第4項但書之規定，上開勞工，如已同意休假日及平時之工作時間逾8小時，所約定之工資又未低於基本工資加計按基本工資計算之延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞基法之規定者，勞雇雙方自應受其拘束。勞方事後即不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資，此有最高法院82年度台上字第293號、85年度台上字第1973號判決、100年度台上字第1256號判決意旨參照。故關於勞工應得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，由勞、雇雙方加以議定，蓋此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，適應產業實際狀況，是勞、雇雙方若已依此種工資協議方式為工資之收受及給付，雙方即應受拘束，不容事後任意翻異，更行請求逾時加班工資。
(2)本件原告依勞基法第24條之規定請求被告給付加班費云云，被告則抗辯兩造間未約定加班費，另約定以紅利代替加班費等語。經查，被告所經營者乃晚上營業之炭烤店，其所屬員工之工作內容，與一般有固定工作地點、時間之生產線上勞工之工作方式，並不相同，其員工之工作時間因來客量多寡、旺季淡季分別、客人到店消費時間，造成工時不易掌握，常會有逾8小時之情形，為兼顧勞資雙方之利益，被告自得與其員工協議訂定工資或紅利之額外給付以代替加班費給與，此先予敘明。
(3)經查，證人李美華到庭具結證稱：「我沒有親自聽到原告與被告間如何約定每日工時，但原告應徵出來有轉述給我聽說是從下午3點到凌晨1點」（見卷第96頁）。原告於同期日亦稱：「我們當時兩造約定的每日上下班時間就是從下午3點到凌晨1點；當初聘僱我的時候，被告並沒有說超過8小時的上班時間要計算加班費給我，都是算在月薪裡面」（見卷第95頁背）。是以，由上開證人證述及原告自述可知，原告自受僱炭烤店之初，即對炭烤店係晚上營業；工作時間將逾8小時；兩造所約定月薪總額已包含加班費等情，均知之甚稔。再就約定紅利部分，被告抗辯每月均給付原告4千元紅利代替加班費（見卷第95頁背面）；原告則自認被告「有說要給紅利，紅利每次都拿1千元，我有拿過4個月」（見卷第95頁背面）。前已述及，勞、僱雙方所約定工資未低於基本工資加計按基本工資計算之延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞基法之規定者，勞雇雙方自應受其拘束。勞方事後即不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資。衡諸即便以原告主張紅利金額1,000元計算。被告每月給付底薪27,000元、全勤獎金3,000元，紅利1,000元，合計為31,000元之薪資總額，已高於資本工資加計按基本工資計算之延長工資及假日工資總額25,392元-30564元（見卷第73頁之附表計算）。
準此，揆諸上開說明，兩造就薪資之約定與勞基法之規定無違，基於契約自由原則，兩造自應受其拘束。從而，原告請求被告給付延長工作時間之工資，自屬無據。
5、綜上，原告得請求之資遣費及未休之特別休假工資金額合計為115,250元，被告應提撥至原告退休金專戶金額為147,258元。
六、綜上所述，兩造間之勞動契約既經原告合法終止，原告依據勞基法及勞退條例之規定，請求被告給付115,250元，及自起訴狀繕本送達翌日（起訴狀於105年8月8日寄存送達，經10日即於105年8月18日發生送達效力，有本院送達證書附於本院卷第23頁可憑）即105年8月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；另請求被告提撥勞工退休金147,258元至原告於勞工保險局之勞工退休金專戶內，均有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
八、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；又按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第79條、第87條第1項分別定有明文。故本院自得於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。本件訴訟費用額為11,692元（即第一審裁判費），爰依原告一部勝訴一部敗訴之情形，確定兩造訴訟費用負擔額如主文第3項所示。
九、原告雖聲請供擔保請准宣告假執行，惟原告勝訴部分命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回失所依附，應併予駁回。
十、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款，判決如
主文。中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
民事勞工法庭 法 官 田玉芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
書 記 官 趙 彬