臺灣臺南地方法院民事判決 105年度勞訴字第60號原 告 黃進財訴訟代理人 蘇明道律師複代理人 錢冠頤律師被 告 臺南市西港公有零售市場自治會法定代理人 何忠成訴訟代理人 蔡淑娟律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國106年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參萬玖仟肆佰陸拾參元，及自民國一○五年六月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七，餘由原告負擔。
本判決原告得假執行。但被告如以新臺幣參萬玖仟肆佰陸拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之請求駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，原告主觀認為其法律上地位有不安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者。經查，本件原告主張被告解僱原告並不合法，被告亦拒絕原告回復工作，而請求確認兩造間之僱傭關係存在。被告則否認原告主張之真正，顯見原告就兩造間僱傭關係之存否有主觀之不明確，足致原告就其主張存在之僱傭關係，其法律上地位有不安之危險存在，而此危險，於本院認原告之主張為有理由時，得以對於被告確認判決除去，揆諸前揭說明，原告自有即受確認判決之法律上利益。是原告提起本件確認之訴，要屬合法。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴原請求：「一、先位聲明：⑴請求確認原告與被告間僱傭關係存在。⑵被告應自民國105年3月1日起至原告復職之日止，按月給付原告新臺幣（下同）1萬8040元，及自各該到期日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、備位聲明：被告應給付原告21萬8281元（及法定遲延利息，下略）。」嗣於起訴狀繕本送達後，於105年6月23日準備書狀，將備位聲明變更為「被告應給付原告19萬6633元（下略）」，被告表示同意；原告復於106年6月19日準備書狀，將備位聲明變更為「被告應給付原告22萬8414元（下略）」；再於106年9月1日準備書㈨狀，將備位聲明變更為「被告應給付原告16萬3506元（下略）」，均屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第255條第1項第3款規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
甲、先位部分：㈠本件應有勞動基準法（下稱勞基法）之適用，被告解雇原告不合法：
⒈按鈞院101年度勞簡上字第10號判決中，勞委會98年4月30
日勞動1字第0980011597號函所示：「自治會若主要從事市場及各種商品展示之經營管理，可歸屬『不動產業』項下之『市場及展示場管理業』」可知，倘被告戊0000000000000實際上從事市場及各種商品展示之經營管理，則自可歸屬為「不動產業」，屬勞動基準法第3條第1項第8款之範疇，有勞基法之適用。
⒉查被告舉辦「2016相揪‧臺南迺菜市-西港慶安-歡樂連年
」之促銷活動，無非為吸引廠商之進駐、活絡市場及舉辦活動招攬消費者，自屬「實際上從事市場及各種商品展示之經營管理」之具體管理行為，而可歸屬於「不動產業」，則其有勞基法之適用。
⒊原告自102年9月24日起受僱於被告，負責臨時攤販清潔費
收費員、製作當日收費報表及被告零售市場各類清潔工作，從104年7月起每月薪資為18,040元。詎被告於105年1月2日向原告口頭告知，其自105年2月7日起不再僱請原告，但未附具任何終止勞動契約之理由，即命原告自105年2月7日無庸至臺南市西港公有零售市場上班，被告復於同年月18日以縮簡人力、撙節支出為由，出具離職證明書予原告。惟被告解雇原告後，反支出較高之費用雇用他人負責原告原本之業務，顯見被告於客觀上並無業務性質變更，有減少勞工之必要，則被告以勞基法第11條第1項第4款之規定終止兩造間勞動契約，顯非適法。
㈡縱認本件兩造雇傭關係無勞基法之適用，被告解雇原告亦有
違民法第148條之誠信原則及權利濫用。查被告稱於105年初評估財務狀況及原告不適任之情狀，而決定減縮人力撙節開支，故於105年1月初通知原告，將於同年2月8日起終止與原告間之僱傭關係云云。惟查，被告實際上並未減縮人力撙節開支，佐以被告無視勞基法及勞工權益，王柏棟對原告說「我高興怎麼做就怎麼做」、「要不然你要怎樣（台語）」、「你是自治會所聘，自治會隨時都可以解雇你」、「你的工作要讓給別人做，薪水要讓別人賺」等語。顯見被告解雇原告之行為，係以損害原告為目的。又原告受雇從事清潔工作，亦賴此微薄薪資養家糊口，則權利人因權利行使所能取得之利益，與他人因其權利行使所受之損失，顯難予以衡量。
是被告解雇原告，有違民法第148條之誠信原則及權利濫用，至為明灼。又被告106年7月13日回函不實，如確有召開臨時會議解雇原告，何以無開會會議資料，且邱茂勳本為自治會副會長，已於103年間因故辭職，實無可能於104年12月間以自治會幹部參與被告臨時會議，且當時自治會會計為陳蔡玉葉，而非其子陳志文，故被告所辯與事實相差甚遠。
㈢綜上，被告非法終止兩造間勞動契約，兩造間之勞動契約仍
繼續存在。惟被告已預示拒絕受領原告所提供之勞務，嗣亦拒絕原告所提出之勞務給付，足證被告受領勞務遲延，且原告依法並無補服勞務之義務，原告自得請求報酬。又原告自105年2月8日起遭被告終止僱傭契約前，每月薪資為1萬8040元，從而，原告得請求被告自105年3月1日起，至原告復職日止按月給付原告1萬8040元。
㈣並聲明：
⒈請求確認原告與被告間僱傭關係存在。
⒉被告應自105年3月1日起至原告復職之日止，按月給付原
告1萬8040元，及自各該到期日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
乙、備位部分：㈠縱認兩造勞動契約已終止，被告仍應給付原告16萬3506元，分述如下：
⒈資遣費4萬3296元：
按「平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額，除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計。」、「雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。」勞基法第2條第4款、第17條第1項亦有明定。
本件原告自102年9月24日受僱於被告，至105年2月7日遭被告非法解僱止，任職期間計2年4月又14日，原告依法得向被告請求資遣費4萬3296元（計算式：1萬8040元《月平均工資》×2.4月《2年4月14日》＝4萬3296元）。
⒉例假日、休息日之工資13萬6427元：
按「第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」，勞基法第39條亦有明定。本件原告自102年9月24日受僱於被告，至105年2月7日遭被告非法解僱止，於例假日、休息日均照常上班，並未休假，是原告得請求例假日、休息日之工資，共7萬3923元（計算式：18,040÷30日＝601《日薪》，601×123＝7萬3923元）。
⒊特別休假之工資4207元：
按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」，勞基法第38條定有明文。查原告迄105年2月7日止，任職期間共計2年4月又14日，原告得請求特別休假工資4207元（計算式：601元×7日＝4207元）。
⒋國定假日未休假之工資2萬6444元：
按紀念日、勞動節日及其他中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」、「第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」，勞基法第37條、第39條分別定有明文。
本件原告自102年9月24日受僱，至105年2月7日遭解僱止，僅休6日國定假日，其餘國定假日均正常上班並未休假，是原告得請求國定假日未休假之工資為2萬4040元（計算式：601元（日薪）×46日《102年9月24日至105年2月7日國定假日共46日－已休假6日＝40日）＝24,040元）。
⒌年終獎金1萬8040元：
被告並未核發104年度1個月年終獎金予原告，故原告得請求該年度年終獎金1萬8040元。
㈡倘認兩造僱傭關係不存在，原告自得請求資遣費4萬3296元
、例假日及休息日工資7萬3923元、特別休假工資4207元、國定假日未休假工資2萬4040元、104年度年終獎金1萬8040元，合計16萬3506元。
㈢並聲明：
被告應給付原告16萬3506元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告則以：㈠被告非為適用勞基法之行業，原告工作性質沒有勞基法之適
用；縱有，被告依勞基法第11條第1項第4款規定，解僱原告亦為合法：
⒈本院另案101年度南勞簡字第7號、101年度勞簡上字第10
號確定判決中，就與被告自治會相同性質之臺南市保安公有零售市場自治會與其員工間訴訟，經函詢臺南市政府、勞委會（現勞動部），嗣臺南市政府依法定職權認定公有市場自治會屬「未分類其他社會服務業」(未分類其他組織），難認有勞基法適用。上揭確定判決認定公有零售市場自治會非適用勞基法行業（本院101年度勞簡上字第10號判決第8至9頁）。本件被告自治會會長及代表等成員，均為無給職，受主管機關監督義務處理市場有關自治事項，屬非營利之社會服務性組織，依衛生福利部中央健康保險署核發被告之「全民健康保險投保單位成立通知書」，亦認被告屬「9499未分類其他組織」，依上揭確定判決意旨，被告應屬不適用勞基法之行業。
⒉縱兩造間有勞基法之適用，惟被告以經費短缺，縮減人力
以撙節支出原因，依勞基法第11條第1項第4款解僱原告，終止兩造間勞動關係，亦為法之所許。
㈡被告解僱原告並無違誠信原則，亦無權利濫用之情事：
⒈原告去職後，被告為減縮人力，撙節開支，徵詢市場原有
之清潔工張素莉同意後，由其兼作臨時攤販清潔費之收費工作及市場內溝渠沖洗，每月酌增薪資（獎金）3000元；市場外溝渠清洗則視狀況外聘人員，並未增聘員工或增加開支，並無違背誠信原則。被告提供104、105年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單申報書，其105年度薪資給付總額41萬0432元，104年度薪資給付總額50萬9988元，顯示原告去職後，被告105年度薪資支出較原告在職之104年度，減少9萬9556元。足證被告絕無解僱原告，再另支出高額費用雇用他人之事實，亦徵被告抗辯減縮人力開支事由為真正，原告濫行指摘，自無可採。
⒉原告指稱被告解僱原告時，甲○○對原告出言「我高興怎
麼做就怎麼做、要不然你要怎麼樣」；自治會之總務阿鑾（台語）出言「你是自治會所聘，自治會隨時都可以解僱你。你的工作要讓別人做，薪水要讓別人賺」等語，被告否認有原告所述惡意解僱之權利濫用事實。查王柏棟為臺南市政府市場處所屬前任西港市場管理員，業已退休，並非被告所屬人員，其與原告間縱曾發生言語齟齬，亦與被告無涉。至於「阿鑾」為被告之總務人員，雖處理被告自治會庶務工作，惟亦非被告負責人或職掌人事主管，其與原告間不論真實對話內容如何，不能代表被告，原告片面指稱被告解雇為權利濫用事實，顯不足採。
㈢兩造間為未定期限之僱傭關係，依民法第488條第2項規定，雙方各得隨時終止僱傭關係：
按僱傭未定期限，亦不能依勞務之性質或目的定其期限者，各當事人得隨時終止契約，民法第488條第2項定有明文。本件被告於102年9月僱用原告時，並未訂有書面契約，初僅口頭向原告表示工作內容為收取市場外圍臨時攤販清潔費，調薪後增加每月一次市場內溝渠清潔工作，被告就每月薪資從寬依部分工時勞工投保薪資發給(市場外圍溝渠清洗則另計次給薪）。
㈣又被告為義務性服務組織，收入僅賴攤位繳交之管理費、補
助等，無法編列固定員工預算，雙方並未約定工作期間、休假、獎金等事項，倘原告主張兩造有期間或其他工作條件之約定，屬有利於己之事實，應由原告負舉證之責。兩造間僱傭關係既未定有期限，依原告所任工作性質、目的亦無特定期限，依上揭法條規定，雙方自均得隨時終止契約。是被告為減縮人力撙節開支，於105年1月2日通知原告，於105年2月8日起終止兩造僱傭關係，於法並無不合。
㈤原告離職前6個月平均月薪1萬8040元，係由本薪1萬5840元
，加計自願按次計薪4次市場外溝渠沖洗工作2200元之結果。原告係於104年8月起，始領得合計每月1萬8040元薪資，104年7月所領薪資為1萬5840元，有該月薪資收據可憑，故原告離職前6個月平均月薪資，應以1萬5840元計算。
㈥並聲明：原告之訴駁回。
三、本件依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款規定，經闡明訴訟關係，整理並協議簡化爭點如下：
甲、兩造不爭執事項：㈠原告於民國102年9月24日起受雇於被告擔任收費員，負責收
取臨時攤販之清潔費；且自104年8月起，並負責被告市場內外溝渠沖洗之清潔工作，每月薪資1萬8040元。
㈡兩造勞務關係存續期間，未簽訂任何書面工作契約。
㈢原告於102年1月31日在三眾通運有限公司辦理勞保退保；於
被告自治會服務期間（102年9月24日至105年2月7日），沒有加入勞保；原告健保單位自被告自治會離職後，已轉至臺南市西港區農會。
㈣被告於105年1月2日向原告口頭告知，自105年2月8日起即不
再雇請原告，為終止勞動契約之意思表示，嗣於105年2月18日開立離職證明書予原告，離職日期記載105年2月8日，離職原因記載「因縮減人力，撙節支出」。
㈤臺南市政府法規廢止公告（原臺南市零售市場管理自治條例廢止，自000年0月00日生效）。
㈥被告自治會給付張素莉105年度4月份市場清潔維護之工作獎金收據1紙。
㈦105年2月16日在臺南市政府勞資爭議調解時，被告以「經費短缺、有減少勞工之必要」為由，解僱原告。
㈧被證六扣繳憑單申報書，104年被告員工薪資支出為50萬998
8元，105年被告員工薪資支出41萬0432元，並沒有增加僱用員工。
㈨原告104年6、7月份薪資各1萬3500元、1萬5840元。
㈩原告104年度各類所得扣繳憑單1紙。
如依勞基法計算，原告請求特別休假之工資4207元（計算式：601元×7日＝4207元）。
如本件資遣費之計算得適用勞基法第17條計算，資遣費為4
萬3296元。如不得適用勞基法，依勞工退休金條例第12條，計算資遣費為2萬1423元（本院卷第168頁）。
乙、兩造爭執事項：㈠被告之公有零售市場自治會組織是否為適用勞基法之行業？
原告工作性質是否有勞基法之適用？如有，被告解僱原告是否合法（勞基法第11條第1項第4款，業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時）？㈡被告解僱原告後，是否有再支出較高費用，僱用他人負責原
告原本之業務，而有違誠信原則？（被告解僱原告時，甲○○對原告出言「我高興怎麼做就怎麼做、要不然你要怎麼樣」；自治會之總務阿鑾（台語）出言「你是自治會所聘，自治會隨時都可以解僱你。你的工作要讓別人做，薪水要讓別人賺等等」）？㈢被告解僱原告是否為權利濫用？㈣兩造間是否為未定期限之僱傭關係，得依民法第488條第2項
規定，雙方得隨時終止僱傭關係？㈤如認原告先位之訴無理由，則原告備位之訴請求：被告應給
付原告16萬3506元（資遣費4萬3296元、例假日工資7萬3923元、特別休假工資4207元、國定假日未休假工資2萬4040元、104年度年終獎金1萬8040元），是否有理由？
四、本院得心證之理由：㈠被告公有零售市場自治會組織是否為適用勞基法之行業？
原告工作性質是否有勞基法之適用？如有，被告解僱原告是否合法（勞基法第11條第1項第4款業務性質變更有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時）?⒈按本法於左列各業適用之：一農、林、漁、牧業。二礦業
及土石採取業。三製造業。四營造業。五水電、煤氣業。六運輸、倉儲及通信業。七大眾傳播業。八其他經中央主管機關指定之事業。依前項第8 款指定時，得就事業之部分工作場所或工作者指定適用。本法適用於一切勞雇關係。但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之。前項因窒礙難行而不適用本法者，不得逾第一項第一款至第七款以外勞工總數五分之一。本法所稱主管機關：在中央為勞動部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。勞基法第3條、第4條分別定有明文。可知除勞基法第3條第1項規定之行業外，其他行業是否適用勞基法，應屬勞動部及各直轄市或縣（市）政府之職權，上開機關基於其職權所為之認定，有拘束該行業別及所屬員工或勞工之效力。
⒉經查，被告是否適用勞基法，經本院依被告聲請函詢臺南
市政府，業經臺南市政府勞工局於106年9月18日以府勞條字第1060937740號函復稱：二、為本市市場自治組織是否適用勞基法乙事，本局前於98年檢具「臺南市零售市場管理自治條例」向勞動部（當時為行政院勞工委員委會）聲請釋示，經勞委會參考「臺南市零售市場管理自治條例」後，以98年4月30日勞動1字第0980011597號函：「自治會若主要從事市場及各種商品展示之經營管理，可歸屬『不動產業』項下之『市場及展示場管理業』；若主要從事商圈整體形象提升相關活動之籌辦，則歸屬『其他工商服務業』項下之『未分類其他工商服務業』，皆自87年4月1日起適用勞基法，業經本會86年10月30日86勞動1字第000000號公告…」。三、嗣後自治會另向主計處詢問行業分類歸屬，經其於101年10月17日以處統法字第101030064 6號函覆分成兩類：「若係由市場各攤（鋪）位使用人籌組之組織並對內提供服務者，於第6次修訂版可歸屬8299細類「未分類其他社會服務業」；若主要係接受公有市場主管機關之「委託」，而從事公有市場之管理者，於第6次修訂版可歸屬於6820細類「市場及展示場管理業」。」，本府同時有以該函請示勞委會，勞委會於101年11月17日以勞動1字第1010032819號函復「…仍應就本案所設『零售市場管理條例』及『臺南市零售市場管理自治條例』主管機關意見、主計處及本會函文等資料，逕依職權認定其行業及是否適用勞基法。…」，復因勞委會於判斷有無勞基法之適用，似均係以主計處行業標準分類第6版判斷，且洽詢勞委會亦表示前開函示所謂之「主計總處函文」亦包括101年10月17日函示，故若綜合勞委會98年函示及主計總處101年函示，自治會似可能分成3個種類：「市場及展示場管理業」、「未分類其他工商服務業」及「未分類其他社會服務業」，並且依主計處101年函示，「市場及展示場管理業」，似多增加「須受主管機關委託」之要件。
四、綜上所述，若依相關資料判斷，自治會是否可歸屬於「市場及展示場管理業」及「其他工商服務業項下之未分類其他工商服務業」，除有無受「主管機關委託」有疑義外，是否有籌辦活動，亦見有疑，惟前兩者皆有勞基法之適用；另查業於87年12月31日公告該業不適用勞基法，俟後於中華民國行業標準分類第七次修訂版已變更為「未分類其他組織」，惟查歷次擴大公告適用對象，市場自治會組織似亦未列入適用勞基法之公告範圍，故如判定其為「未分類其他社會服務業」，似將無勞動基準法之適用。五、惟因此案本局依職權尚難認定，故於106年7月26日子南市勞條字第1060778448號函請示勞動部，勞動部並於106年9月1日以勞動條1字第1060131833號回覆在案，略以：
各該公有零售市場自治組織，其主要經濟活動不盡相同，其行業之歸屬及是否適用勞動基準法，仍應依個案事實認定。」六、有關公有零售市場自治會是否適用勞動基準法一案，應視該組織之主要經濟活動為何，而甲乙判別業別之歸屬，而後判別其是否適用勞動基準法，故仍應依個案事實認定等語在案（本院卷第216至218頁）。
⒊本件被告市場，係屬傳統零售市場，營業時間為上午，每
月農曆17日休市1日，而市場係由各攤商擺設各類食物、原料而對外販售，並未收取入場費或會員卡等情，兩造均無爭執，因此並未如購物中心（如全聯、家樂福等）、量販市場（如大潤發、好市多）及展示場管理業（如各縣市工商展覽中心、展覽館或國際會展中心等）之營業模式。且就被告辯稱：被告自治會會長及代表等成員，均為無給職，受主管機關監督義務處理市場有關自治事項，屬非營利性之社會服務性組織等情，原告迄言詞辯論終結亦未爭執。再者，有關勞動基準法適用之例外情形說明，其中「9499未分類其他組織」說明中，國際交流基金會、教育文化基金會、社會團體、地方民意代表聘（遴）、僱用之助理人員、依立法院通過之組織條例所設立基金會之工作者、大廈管理委員會，適用勞基法。除上開情形外，其餘皆不適用（本院卷第78頁）。本件被告自治會並非上開正面表列人員，因認屬「9499未分類其他組織」之不適用勞基法人員。又不爭執事項㈢，原告自被告離職前經被告加入健保，而被告辯稱：依衛生福利部中央健康保險署核發予被告之「全民健康保險投保單位成立通知書」，亦認被告屬「9499未分類其他組織」（本院卷第64頁），原告亦從無爭執。「未分類其他社會服務業」（未分類其他組織），復未於勞動部（改制前勞委會）歷次擴大公告適用範圍，故無法認定被告自治會有勞基法之適用。綜此以觀，被告應屬不適用勞基法之行業。至原告所舉出「2016相揪.臺南迺菜市-西港慶安歡樂連年」網路資料，係被告與其他公有零售市場，配合臺南市市場處所舉辦共9日臨時性促銷活動，目的為提升市場消費動力、活絡市場，係公有零售市場配合主管機關之活動，並非被告本質為「展示場管理業」或「未分類其他工商服務業」，此由該資料觀之自明。原告主張被告就市場之廠商進駐、舉辦活動招攬消費者有具體管理作為，應適用勞基法云云，尚無可採。從而被告抗辯非公告適用勞基法之行業，堪以採信。是原告主張適用勞基法第11條第1項第4款、第17條規定，請求被告給付預告期間之工資、系爭資遣費云云，即屬無據。
㈡被告解僱原告後，是否有再支出較高費用，僱用他人負責原
告原本之業務，而有違誠信原則？⒈原告主張被告解雇原告，有違民法第148條之誠信原則等
語。被告則辯稱於105年初評估財務狀況之情狀，而決定減縮人力樽節開支，故於105年2月初通知原告，將於同年2月8日起終止與原告間之僱傭關係等語。經查，兩造不爭執事項㈣、㈦已表明：被告於105年1月2日向原告口頭告知，自105年2月8日起即不再雇請原告，為終止勞動契約之意思表示，嗣於105年2月18日開立離職證明書予原告，離職日期記載105年2月8日，離職原因記載「因縮減人力，撙節支出」；且於105年2月16日臺南市政府勞資爭議調解時，被告以「經費短缺、有減少勞工之必要」為由，解僱原告等情明確。參諸被告104年員工薪資支出為50萬9988元，105年員工薪資支出41萬0432元，並未增加僱用員工等情，亦有兩造不爭執事項㈥、㈧及被告扣繳憑單申報書在卷（本院卷第105、106頁）。再原告離職後，係由被告已僱用之張素莉兼任原告市場內部及周邊清潔維護工作，僅具領每月3千元，有張素莉105年度4月份市場清潔維護收據1紙在卷可稽（本院卷第65頁）。依此計算，由張素莉兼任清潔工作全年僅增加支出3萬6000元，對照原告104年度扣繳憑單所載全年所得20萬5340元（本院卷第130頁），顯然有節省經費、撙節支出之效果。此外，證人即被告自治會前會員、曾任會員代表之郭謝美鑾於本院審理時證稱：原告離開被告之原因，因為經費不足，無法繼續僱用，沒有新聘其他收費員，因要節省經費，才補貼張素莉1個月3000元等情（本院卷第140正反頁），亦堪佐證。從而，原告主張被告實際上並未減縮人力樽節開支云云，即無可信。是被告以「經費短缺、有減少勞工之必要」，終止兩造僱傭關係，尚非無由。
㈢被告解僱原告是否為權利濫用？
⒈原告主張被告終止兩造間雇用關係為權利濫用，認被告無
視勞基法及勞工權益，王柏棟說「我高興怎麼做就怎麼做」、「要不然你要怎樣（台語）」、「你是自治會所聘，自治會隨時都可以解雇你」、「你的工作要讓給別人做，薪水要讓別人賺」等語，當時丙○○○在場聽聞，顯見被告解雇原告之行為，係以損害原告為目的云云。然證人丙○○○於本院證述：（王柏棟是否有跟會長說『原告丁○○工作不力、無法勝任，應該要解僱』等等這些話？）沒有；（王柏棟是否有跟原告說『要解僱原告，說我高興怎麼做就怎麼做，要不然你要怎麼樣？』）沒有；（王柏棟是否有跟原告說過『你是自治會所聘，薪水要給別人賺』這樣的話？）沒有；（上面的這些言語，妳是否曾經對原告說過這些話？）沒有；（是王柏棟確定沒有這樣說，還是妳沒有聽到？）我都沒有聽到等情（本院卷第140正、141正頁）。從而，原告上開主張即屬無法證明。另證人王柏棟原係臺南市管理處派駐被告市場管理人員，本非被告所屬人員，原告亦屬知悉，則是否解除或終止僱傭關係，純屬被告本身權責，與王柏棟無涉，且其已離職，經本院多次傳喚未到，核無再傳喚之必要，併此敘明。
⒉關於被告自治會有無召開臨時會議決議解雇原告一節。被
告以106年7月13日西港自治會字第1060713號函稱：自治會代表會係以臨時會議方式，於104年12月間在西港市場二樓自治會辦公室召開，確定日期不可考，參加人員為自治會會長乙○○、代表徐雍銘、丙○○○、邱茂勳及會計陳志文，由會長口頭提案後，經在場代表討論後無異議通過，該次會議未具書面資料。該解雇案除於105年1月2日口頭告知丁○○工作至105年2月7日止，並於105年1月12日通報臺南市政府勞工局及勞動力發展署雲嘉南分署，員工丁○○於105年2月7日離職等情（本院卷第160、161頁）。參諸證人丙○○○於本院亦證稱：（妳剛說你們代表有開會，臨時動議會長有提議因經費不足，要來解僱丁○○，這個會議是何時召開的？）我不清楚，因為沒有經費，有決議通過要解僱丁○○；（會議是否有作成書面紀錄？）沒有；（妳說是自治會的經費不足才要開除丁○○，有沒有說因為丁○○工作不力才要解僱丁○○？）是因為經費不足的關係才解僱，有沒有工作不力，我不清楚等情（本院卷第141正頁）。此外，原臺南市零售市場管理自治條例廢止，自000年0月00日生效，有臺南市政府法規廢止公告可稽。而原告並無舉出中央法規、臺南市自治法律或單行規章，就公有零售市場自治會對聘僱員工之解雇或終止契約，有如何規範程序或決議方式，自無從憑採。從而，原告指稱被告解雇決議不實云云，即屬無據。是被告已合法終止兩造間之勞動關係無訛。
㈣兩造間是否為未定期限之僱傭關係，得依民法第488條第2
項規定，雙方得隨時終止僱傭關係？按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。僱傭定有期限者，其僱傭關係，於期限屆滿時消滅。僱傭未定期限，亦不能依勞務之性質或目的定其期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於受僱人之習慣者，從其習慣。當事人之一方，遇有重大事由，其僱傭契約，縱定有期限，仍得於期限屆滿前終止之。前項事由，如因當事人一方之過失而生者，他方得向其請求損害賠償。民法第482條、第488條、第489條分別定有明文。本件兩造間勞動關係並未強制適用、亦無約定適用勞基法，且如不爭執事項㈠、㈡，原告係受僱於被告擔任收費員，負責收取臨時攤販之清潔費；且104年6、7月份薪資各為1萬3500元、1萬5840元；而自104年8月起，並負責市場內外溝渠沖洗之清潔工作，每月薪資調增為1萬8040元，工作期間自102年9月24日至105年2月7日，為期2年4月14日（2年又137日）。兩造勞動關係存續期間，未簽訂任何書面工作契約。復以被告工作係配合被告上午市場營業時間為之，下午即無工作，且農曆每月17日休市，原告亦無須工作；且由證人郭謝美鑾證述：伊在攤位上看原告在收取清潔費，且外圍臨時攤販，伊也可以看得到，不用2個小時等情以觀，堪認兩造間勞務工作性質為給付報酬、不定期限之僱傭關係。是兩造均得依民法第488條第2項規定，雙方得隨時終止僱傭關係。
㈤原告備位之訴：被告應給付原告16萬3506元（資遣費4萬329
6元、例假日工資7萬3923元、特別休假工資4207元、國定假日未休假工資2萬4040元、104年度年終獎金1萬8040元），是否有理由？承上，兩造間勞務關係既無勞基法之適用，則原告備位之訴各項請求，自應回歸適用其他勞工法令或民法僱傭關係之有關規定。
⒈就資遣費部分：
按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞工退休金條例第12條第1項定有明文。本件原告係依勞動基準法第17條規定計算，請求被告給復資遣費4萬3296元云云。然因被告非法定適用勞基法之行業，且兩造並未合意適用勞基法之規定，即無勞動基準法第17條資遣費規定之適用。又兩造為僱傭關係，雖不適用勞基法，然依勞工退休金條例第12條第1項亦有規定雇主應給付勞方資遣費，依上開規定計算其年資2年4月14日，原告得請求被告給付資遣費2萬1423元（如不爭執事項）；逾此範圍，則屬無據。
⒉就特別休假工資、國定假日未休假工資部分：
兩造間既無勞動基準法之適用，則無（修法前後）每週工作不得超過44小時或40小時之限制，亦無每週為一例假日、一休假日、加班補休或給付加班費之問題。蓋以被告公有零售市場特性，每日營業時間為上午，原告每日工作大抵在中午12時前結束，其間亦無周六休半日、週日休假之約定，僅每月農曆17日休市1日（原告亦休假）而已，其他原告均須配合市場營運而工作。此外，原告並無舉證兩造有就特別休假工資、國定假日未休假工資別有約定之證據，以供參酌，自無憑採。為此，被告所辯：例假日、休息日（如每週六、日、連續假日）、特別休假日工資，因兩造無此約定，被告均無給付義務，尚屬可信。是原告就此二部分之請求，即無理由。
⒊就104年度年終獎金部分：
按民法第488條既規定，僱傭未定期限，各當事人得隨時終止契約。但有利於受僱人之習慣者，從其習慣。本件台灣民間習俗大抵有所謂發給員工年終獎金之習慣。被告為傳統零售市場，一般循農曆春節休市之習俗，被告固得隨時終止僱傭關係，惟自其於104年12月間某日召開臨時會議決議，並於105年1月2日口頭告知原告工作至同年2月7日除夕止觀之，被告同意原告得工作至翌年農曆除夕，既然兩造並未有被告營運有盈餘才發年終獎金之約定，且循例發給年終獎金已為民間習慣，此項習慣與民法「有利於受僱人之習慣者」相符。此外，被告並未舉出有何不得循例發給年終獎金之習慣。又依上開106年7月13日復函，被告僅決議終止契約，並未以原告工作不力，特別決議不發給原告年終獎金，足見，仍應循地方習慣處理。從而，原告請求被告給付相當於1個月薪資之年終獎金1萬8040元，為有理由。是被告辯稱無此義務云云，尚無可採。
五、綜上所述，被告並非適用勞基法之行業，兩造於系爭僱傭契約復未合意適用勞基法之規定，而被告已合法終止僱傭關係，從而，原告備位聲明請求：被告給付依勞工退休金條例計算資遣費2萬1423元，及年終獎金1個月薪資即1萬8040元，合計3萬9463元部分，為有理由；逾此範圍，原告先位聲明請求確認兩造間僱傭關係存在、請求至其滿65歲為止之每月薪資及遲延利息，及備位聲明請求：依勞動基準法第17條規定計算之資遣費、特別休假工資、國定假日未休假工資等，均無理由，應予駁回。
六、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第87第1 項及第79條分別定有明文。本件原告起訴已准以訴訟救助，本審級訴訟費用應依兩造勝敗比例，諭知由被告負擔百分之7，餘由原告負擔。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、本判決主文第1項所命被告給付之金額未逾新臺幣50萬元，由本院依職權宣告得假執行。被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核尚無不合，亦酌定相當之擔保金額宣告之。
原告其餘假執行之請求，因其敗訴而失所附麗，併駁回之。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
勞工法庭 法 官 李昆南以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
書 記 官 陳著振