臺灣臺南地方法院民事判決 105年度勞訴字第73號原 告 林秀玉訴訟代理人 林祈福律師被 告 臺南市官田區農會法定代理人 王哮訴訟代理人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師鄭淵基律師陳思紐律師陳妍蓁律師上列當事人間確認僱傭關係存在事件，本院於民國106年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國79年起受雇於被告，從事清潔、送公文及領信之
工作，每年簽訂勞動契約，約期1年，長達26年未曾中斷，且原告之工作內容，就被告之業務性質與經營運作而言，具有繼續性需要，依勞動基準法（下稱勞基法）第9條第1項、第2項第2款之規定，及最高法院92年度台上字第1328號判決意旨，兩造間之勞動契約應屬於不定期契約。原告於104年12月10日上班途中發生車禍，經認定為職災休養，於105年7月1日返回上班後，被告將原告調至供銷部生鮮超市工作，並簽訂為期3個月之勞動契約，於105年8月18日發函通知原告，以原告無法勝任工作，預告於105年9月10日終止勞動契約。惟原告受有職業災害，依奇美醫院診斷證明書所示，斯時尚在治療中，且被告於105年7月1日將原告調離原工作至生鮮超市，顯示原告尚未恢復原工作能力，被告違反勞基法第13條規定，片面終止勞動契約，自不生效力。為此，提起本件訴訟，請求確認兩造間僱傭關係存在。
㈡依兩造簽訂之特約人員勞動契約書第13項，約定乙方（即原
告）應遵守農會人事管理辦法及甲方（即被告）訂定之工作規則。被告主張原告無農會人事管理辦法第7章考核獎懲規定之適用，與上開事證不符。證人林正容為官田區農會總幹事，於本件形同當事人，利害攸關難期為公平客觀證述，證人陳玫杏、胡秀琴均為被告員工，證詞偏頗且有傳聞情況。
被告未舉證原告點鈔耗費多少時間，不足以成為解雇原告之理由，縱原告於中元節期間點鈔過久，尚得依人事管理辦法處理，被告之前亦曾提出減薪方式懲戒原告，故被告應以其他方式懲戒，被告解雇原告，不符合最後手段性原則。
㈢並聲明：
1.確認原告與被告間僱傭關係存在。
2.訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯則以：㈠依行政院勞工委員會78年8月11日（78）台勞動三字第12424
號函，勞基法第59條所稱醫療期間係指「醫治」與「療養」。一般所稱「復健」係指後續之醫治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限。但於醫療期間內勞工所為之惡意行為，應不在該條保護範圍之內。是以勞工若恢復原來工作能力，即無特別保護之必要，「工作能力」為是否屬醫療期間判別之標準。勞工保險局傷病診斷書囑言記載：「105年7月1日，可以恢復工作，宜持續門診追蹤」等語，原告自承於105年7月派至生鮮超市，須扛30公斤米、搬大型、重物等語，林正容、陳玫杏證述：原告自動申請復職，無反應腳部不適，亦未表示身體上不能勝任工作等語，且原告從事超商店員工作，進貨無需原告動手，僅於客戶購買時，偶爾須搬運30公斤白米，惟可使用搬運車，其他店員亦可協助，故原告已恢復原工作能力，無粗重不能勝任工作之情形。再依打卡紀錄，原告復職至離職期間並無請假，均顯示原告工作能力已恢復。奇美醫院門診病歷記載：「右側」脛骨上端閉鎖性骨折之初期照護等語，並無因車禍「左側」受傷治療之紀錄，縱使有傷也甚為輕微，工作能力已全然恢復。
㈡依官田區農會工作規則第46條第1項，本會為激勵士氣，確
保工作精進，視編制員工表現，依據農會人事管理辦法第七章考核獎懲規定辦理。是編制員工始有「依據農會人事管理辦法第七章考核獎懲規定」之餘地。原告為臨時員工，每六月簽約一次，非編制內員工，應無上開人事管理辦法之適用，被告無權為記過處分。
㈢原告受傷前即常打卡到班之後溜班，藉口送公文、領信卻在
外逗留，態度懶散，一般領信僅需10分鐘，原告常外出30分鐘或1小時，甚不假外出，不見蹤影，經常造成工作伙伴之困擾，清掃也未曾盡力，信用部廁所髒亂不堪，工作績效並非良好，本應資遣，基於人情考量留用，93年間曾降薪以資懲戒，惟原告工作態度並未改善，長期以來因工作態度不佳未能加薪，薪資甚較資淺員工為低。原告曾於上班時間外出發生車禍，卻就車禍地點之告知屢屢變更，甚遠離應有工作路線。原告於104年12月10日上班途中車禍，請假期滿後未主動請假，而由被告詢問是否繼續請假。被告為使原告無藉口外出，調整職務為供銷部生鮮超市店員，然原告生鮮貨物補不齊全，上廁所約20分鐘，進倉庫找尋貨品耗時甚久，點2至3萬元現金待在辦公室約40分鐘，甚至超商排班之工作夥伴亦不知原告去向，總幹事查勤多次，發現原告不在工作崗位，尤其中元節前後也是如此，被告已對原告減薪、調職，仍無法改善原告工作態度，此對農會員工之士氣影響甚大。
縱再對原告減薪，僅差距1、2000元，懲戒效果不佳，被告不得已給付資遣費，終止勞動契約。
㈣因原告之前公傷假剛上班，且以往經驗原告偷懶，不在工作
崗位，被告不知原告是否適任，故於105年7月1日僅簽約3個月觀察。原告長期怠忽職守，被告依勞基法第11條、官田農會工作規則第11條第5款終止勞動契約，並無不當。依勞基法第16條第3項，縱被告未給預告期間工資或資遣費計算有誤，仍非終止契約無效。
㈤並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告任職於被告臺南市官田區農會，從事清潔、送公文及領
信之職務，於104年12月10日上班途中發生車禍，致左腳左側脛骨近端粉碎性骨折，經認定為職災，被告准予公傷假，原告在家休養。
㈡原告於105年7月1日返回上班，被告將原告派至供銷部生鮮
超市工作，被告於105年8月18日發函通知原告，以原告無法勝任工作，預告於105年9月10日終止勞動契約，原告於105年8月底收受被告前開寄送之通知函。
㈢兩造於105年9月5日在台南市政府勞資爭議調解委員會進行
調解，原告主張無不能勝任工作之情形，且其尚需手術取出鋼釘，屬職災醫療期間內，被告不得解雇，被告則主張原告工作經常不準時，擅離職守不只一次，有不能勝任之情形，且原告自己申請返回工作，應非職災期間，雙方無法達成共識而調解不成立。
五、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。本件原告主張兩造間存有僱傭關係，然為被告所否認，因之，兩造之間是否存有僱傭關係，即陷於不確定之狀態，而此種不確定狀態之存在，足使原告是否為被告之受僱人之法律上地位，產生不安之危險，此不安之危險，原告得以確認判決除去之。是原告提起本件確認之訴，即有確認利益，應堪認定。
㈡被告於105年8月18日寄發預告終止勞動契約函時，原告是否
在職災醫療期間？有無勞動基準法第13條被告不得於該期間終止勞動契約之適用？
1.查，原告任職期間，於104年12月10日上班途中，發生車禍，受有左腳左側脛骨近端粉碎性骨折之傷害，經勞動部勞工保險局（下稱勞保局）核定前開傷害為職業災害，被告乃准予原告公傷假。嗣於104年6月間，勞保局向原告詢問其職業傷害復原情形後，原告主動向被告表明其已康復，並請求復職，被告因原告職業災害事故發生前原任工友乙職，於原告職災醫療期間，已另僱傭其他員工為之，故通知原告於105年7月1日返回上班，並依原告之工作能力，將原告改派至供銷部生鮮超市從事補貨工作。原告自105年7月1日復職至105年9月10日終止勞動契約止，上開工作期間，原告未因治療職業傷害而請假之事實，為兩造所不爭執，並有原告考勤表、勞保局106年4月6日函文在卷可稽（見本院卷第83至85頁、第119、120頁），堪信為真實。
2.原告主張其所受職業災害尚持續治療中，被告在原告職業災害醫療期間終止勞動契約，違反勞基法第13條規定，應屬無效云云，並提出奇美醫療財團法人柳營奇美醫院（下稱奇美醫院）診斷證明書乙紙為證，為被告否認，並以前揭情詞置辯。經查，原告於104年12月10日上班途中，發生車禍，受有左腳左側脛骨近端粉碎性骨折之職業災害，而先後前往奇美醫院及天主教中華聖母修女會醫療財團法人天主教聖馬爾定醫院（下稱聖馬爾定醫院）住院手術治療、門診治療，此有原告之奇美醫院病歷、聖馬爾定醫院病歷在卷可參（見本院卷第98至115頁、奇美醫院病歷外置）。又原告因職業災害向勞保局請領職業傷病給付，依其第二次向勞保局申請傷病給付申請書檢附之勞工保險傷病診斷書所示，原告因系爭職業災害於105年1月3日起至同年月11日住院手術治療，自104年12月23日起至105年7月11日門診治療9次，且自105年7月1日起，可以恢復工作，但宜持續門診追蹤等情，此有勞保局106年4月6日保傷字第10610034830號函檢附勞工保險傷病診斷書在卷可考（見本院卷第122頁背面）。雖105年7月11日奇美醫院醫師對原告診療，並開立上開勞工保險傷病診斷書時，原告曾主述左小腿及踝部酸痛，惟醫師依其傷勢復原及傷勢影響工作等情形，仍診斷原告自105年7月1日起可恢復工作，足見原告所受職業災害經實際醫治之奇美醫院醫師診斷後，認原告於105年7月1日起業已恢復工作能力。參酌原告係主動通知被告，將復職返回工作，顯見原告亦有評估過自己身體恢復狀況，並認足以勝任復職後之生鮮超市補貨乙職，始提出復職工作之請求。再者，原告自105年7月1日復職起至同年9月10日終止勞動契約止，上開工作期間，原告並無系爭職業災害因復職工作產生身體上不適，而前往奇美醫院或聖馬爾定醫院門診治療之病歷記錄，且依證人陳玫杏即生鮮超市店長證述，原告復職後，工作期間未曾表示有身體不適，或無法搬運物品等語（見本院卷第46頁），衡情原告如因系爭職業災害尚未復原，有無法工作之情，應會向直屬主管反應，或前往醫院回診治療，然原告復職工作期間均無上開情形，益證原告於105年7月1日復職時，業已回復其工作能力，可堪認定。
3.至於，原告提出105年11月11日奇美醫院診斷證明書（見本院卷第36頁），主張該診斷書醫囑記載其左下肢仍有疼痛，需持續門診追蹤治療云云。惟按勞工在第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，勞動基準法第13條前段定有明文。而勞基法基準法第59條所稱醫療期間係指「醫治」與「療養」。而「復健」係屬後續之醫治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限，行政院勞工委員會（78）台勞動三字第12424號函參照。經查，原告所提出之上開診斷證明書係兩造終止勞動契約後，原告始前往奇美醫院診療，請求醫師開立之診斷證明書。且前開診斷證明書醫師囑言欄雖記載有：左下肢仍有疼痛等語，惟對應原告該日奇美醫院就診病歷，醫師係因原告個人主述所為之記載，而疼痛為個人感受，自難僅憑原告個人疼痛之感覺，而推翻奇美醫院醫師於105年7月11日依原告復原及傷勢影響工作等情形，診斷原告業已恢復工作之專業認定。再者，診斷證明書所載原告需持續門診追蹤治療部分，亦應屬原告工作能力恢復後之後續醫治行為。
4.基上，原告自105年7月1日復職起，已不能認係處於勞動基準法第13條、第59條所稱職業災害醫療期間，則被告於105年8月18日預告終止勞動契約，並於105年9月10日終止勞動契約，自不生違反勞動基準法第13條之問題，原告此部分之主張，非可採信。
㈢被告主張以勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工
作確不能勝任時」為由，終止與原告之勞動契約，是否有理由？有無違反解僱之最後手段性原則？
1.按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終勞動契約，勞動基準法第11條第5款定有明文。本款規定之立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，故所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之，此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，應為當然之解釋。
2.原告主張其無不能勝任工作之情形云云，被告則辯稱原告是長期的怠忽職守，且其為約僱人員，而非編制內的員工，無適用被告之人事管理辦法之考核獎懲規定，且被告前曾對原告為減薪、調職，仍無法改善原告工作態度，縱再減薪也僅差一、二千元，對原告懲戒效果不佳，原告藉故不在工作崗位行為，已達不能勝任工作之程度等語，並提出員工薪給支付清冊、人事紀錄卡、特約人員勞動契約書（見105年度營勞調字第10號卷第36至38頁、本院卷第73至82頁），及證人林正容、陳玫杏、胡秀琴之證詞為證。
3.經查，依證人胡秀琴即被告之總務股長，為原告發生職業災害前之主管，到庭結證稱，原告工作態度不佳，常被員工投訴懶惰，其負責清理之廁所有臭味；到郵局拿取文件，卻逾時未歸；也經常不在辦公室，要撥打手機找原告；曾因員工對原告之評語均不好，原告受降薪懲處，其常提醒原告要改善工作態度，但一段時間原告又會故態復萌，因此原告是工友裡面薪資最低的員工；又原告是簽約半年之特約人員，只有合約快到期時，原告工作就會表現很認真等語（見本院卷第44、45頁），參酌被告提出前開員工薪給支付清冊所示，原告支領之薪資確屬較低，且有減薪紀錄，核與證人胡秀琴前開證述相符，則證人胡秀琴證述自堪憑信，並可知原告於職業災害發生前，其工作確有怠惰，且有能為而不為之情形，縱經減薪懲處，仍未警愓，經相當期間，原告猶回復怠惰工作態度。另經證人陳玫杏即被告生鮮超市店長，為原告復職後之主管，到庭結證，超商原告要互相搭配，讓彼此知道對方在何處，曾經發生找不到原告，事後原告會說他是去上廁所，中元節總幹事巡視超商，其未值班未在超市現場，但依經驗原告點鈔3萬元，應於10分內可完成等語；核與證人林正容即被告總幹事證稱，原告職業災害發生前，服務態度不好，因此被減薪，減薪期間，原告工作態有變好，但恢復薪水後，工作又開始打混，半年簽約前後也是這種態度，此次原告復職，基於以往原告工作態度，因此僅與原告簽約3個月期間，但原告復職後工作態度仍然不好，員工反應經常找不到原告，撥打電話找她，每次都說是在廁所，其晚間巡視超市時，也常看不到原告在崗位值班，但晚間超市生意不是很好，所以沒有追究原告，但農曆中元節，超市業務很忙，其前後二次巡視超市，均未見原告，員工撥打電話給原告，原告表示在辦公室內算錢。其在被告任職總幹事二十年，原告是唯一被減薪之員工等語相符，可見原告復職後，仍有無故離開工作崗位，依其能力可做，但卻無意願做，工作怠惰之情形。原告雖以證人為被告之總幹事、員工，渠等證述難期公平客觀，有偏頗情形云云。惟按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673號判判意旨參照）。相互勾稽，證人林正容、陳玫杏、胡秀琴之證詞內容，核屬相符，且依員工薪給支付清冊、特約人員勞動契約書之文書證據所示，原告任職期間確曾被減薪懲處，且此次復職，被告亦僅與原告簽立3個月期之勞動契約，可見原告工作態度實有可議之處，上開證人證述並無不實之處。此外，原告並未提出上開證人之證詞有何虛偽之處，其徒以證人3人現任職被告，而認渠等之證述無期待公正可能、有偏頗情形云云，並不足採。
4.原告另主張依工作規則，被告應依人事管理辦法第7章考核獎懲規定懲處原告，不應解雇原告，不符合最後手段性原則云云。惟查，依官田區農會工作規則46第1項規定：
「本會為激勵士氣，確保工作精進，視編制員工表現依據農會人事管理辦法第7章考核獎懲規定辦理。」等語（見105年度營勞調字第10號卷第31頁背面），業已載明編制員工始依據農會人事管理辦法第七章考核獎懲規定獎懲，而原告為臨時員工，非屬編制員工，應無該辦法之適用，且依農會人事管理辦法第七章考核獎懲內容，亦多為編制員工之晉級、降級、獎勵、懲處規定，與原告臨時員工身分及工作內容無涉，原告懲處自無上開規定之適用餘地。再查，原告於職業災害前後，客觀上及主觀上均無忠誠履行其勞務給付之意願，業經證人林正容、陳玫杏、胡秀琴證述如前，且經減薪、告誡、減少簽約僱傭期間，原告仍未改善其工作態度，忠實履行其勞務給付，可見原告並非學識、能力、身體狀況不能任工作，而係主觀上對於工作無忠實履行之意願，則被告依勞動基準法第11條第5款規定，經105年8月15日預告後，而於同年9月10日終止勞動契約，並無違反最後手段性原則，原告前開主張，並無足採。
六、綜上所述，被告依勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約，非屬原告職災醫療期間，且亦無違反最後手段性原則，兩造間勞動契約業經被告於105年9月10日終止，則原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據暨攻擊防禦方法，經本院一一審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
民事第二庭 法 官 田幸艷以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
書記官 周怡青