臺灣臺南地方法院民事判決 105年度家簡字第2號原 告 卓秀真訴訟代理人 李來基被 告 張國顯訴訟代理人 劉淑芬上列當事人間請求返還特留分事件，經本院於民國105年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）兩造係姊弟關係，兩造母親張謹於民國104年2月6日死亡，兩造之姊妹6人分別適嫁關廟等地，驚聞噩耗，莫不哀傷逾恆、悲痛萬分，辦妥慈母喪葬事宜，仍緬懷哀思中，孰知住在故居之被告竟利用其配偶深諳地政法令之優勢，暗中策動6位胞姊交出印章，再持姊姊們均不知道母親7年前預立之代筆遺囑，逕自赴歸仁地政事務所辦理繼承登記。嗣後，每位姊姊手持所有權狀，群情激憤，嘩然驚覺每人之繼承權益，全被慈祥母親給做掉，原來母親早於97年就很開明而現代化的請陌生人撰寫代筆遺囑，將6姊妹之繼承權全部砍掉。
（二）母親係一介目不識丁之慈善村婦，怎會想到預立遺囑？如果沒人輔導、穿針引線、代答代解釋，時屆80高齡之母親怎會有此能耐？本件遺囑之執行，除被告夫妻外，均在暗中進行，沒有人知曉有遺囑之事，是以，原告懷疑代筆遺囑之效力，依民法第1146條之規定，繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之，從而，原告請求惠予被告相同之繼承權，即⒈坐落臺南市○○區○○○段○○○○號、面積417平方公尺即126.14坪，由原告繼承權利範圍1/6即21.023坪。⒉同上地段304-1地號、面積86平方公尺即26.875坪、權利範圍2/3，原告繼承1/6即2.986坪。
⒊同上地段304-2地號、面積22平方公尺即6.655坪、權利範圍1/3即2.218坪，原告繼承1/6即0.36972坪。⒋同上地段304-3地號、面積93平方公尺即28.1325坪、權利範圍1/3即9.3775坪，原告繼承1/6即1.5629坪。⒌同上地段304-5地號、面積51平方公尺即15.4275坪、權利範圍1/3即5.1425坪、原告繼承1/3即1.7142坪。
（三）該代筆遺囑違反民法第1187條之規定，得依民法第1123條第1款規定，將應繼分2分之1之特留分分配給原告，始符法制。民法第1138條所謂直系血親卑親屬，包含女子在內，何況原告奉侍孝敬母親街坊皆知，並無不當情事，更從未牴觸民法第1145條規定之任何繼承權喪失之事由，竟遭被告惡意侵害遺產，以母親慈祥公正之個性，怎會將所有遺產剝削而未留寸土遺地給女兒們？再查，被告違反民法第1209條、第1211條所著明文規定，於被繼承人仙逝後分配遺產時，未選任親屬出任遺囑執行人，一切均由被告擅作主張，為此爰依民法第1146條第1項及民事訴訟法第244條、第266條相關規定，准如原告訴之聲明。
（四）爰聲明：被告應按民法第1223條之規定，將臺南市○○區○○○段304、304-1、304-2、304-3、304-5地號土地原告應獲分配之特留分移轉過戶給原告。
二、被告則以：
（一）被繼承人生前於護理之家每月費用約新臺幣（下同）2萬元上下，當時被告經濟能力不好，有問原告姊妹5人是否願意幫忙分擔，她們回答以後是被告一人繼承，不願意分擔，且被繼承人近來扶養免稅額都由原告兒子李茂松申報，原告有口頭答應要補貼被告一些費用，申報過後，原告一毛錢也沒出，實際上被繼承人都是被告在扶養。
（二）被繼承人過世百日內，除了被告以外之姊妹就在爭取她們的特留分，有在原告店裡協調過，她們同意提出被告兒子張仕政名下之土地補足她們不足之特留分，但事後堅持不要給訴外人張秀菊，被告為避免以後張秀菊出來要特留分，所以要特留分的人就請到法院來訴訟。
（三）被告認為繼承也應盡對父母之扶養義務，會議記錄只有郭旭東、張芳綾、張秀菊沒有參與，其餘繼承人都有參加。
（四）爰聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）經查，原告主張被繼承人張謹於104年2月6日死亡，其配偶卓土牛已於98年3月1日死亡，其子女即長女郭張秀美（於94年4月25日死亡，由郭張秀美之子女郭旭東、郭碧惠代位繼承）、次女即原告、三女張秀菊、四女張芳綾、五女張素華、六女卓緩時（殁，絕嗣）、長子即被告，而被繼承人張謹生前於97年5月22日立有代筆遺囑，將其所有坐落臺南市○○區○○○段304（權利範圍全部）、304-3（權利範圍3分之1）、304-5（權利範圍3分之1）地號土地全部歸由被告一人單獨繼承等情，為被告所不爭執，並有兩造所提戶籍謄本、繼承系統表，及原告所提代筆遺囑影本在卷可稽；又上開304、304-3、304-5地號土地業以遺囑繼承為原因移轉登記為被告所有，另被繼承人張謹所遺同段304-1（權利範圍3分之2）、304-2（權利範圍3分之1）地號土地則已辦畢公同共有之繼承登記一節，亦有原告所提土地登記申請書影本、土地登記第一類謄本影本附卷可佐，均堪認定。
（二）按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之，民法第1146條第1項定有明文。又繼承因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除民法另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表示。繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第1146條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害。最高法院53年台上字第592號判例之本旨，係認自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於被繼承人死亡時即已有侵害繼承地位事實之存在，方得謂為繼承權被侵害態樣之一；若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條繼承回復請求權之適用（司法院大法官會議第437號解釋參照）。次按應得特留分之人，如因被繼承人所為遺贈或應繼分之指定，致其應得之數不足者，得按其不足之數行使扣減權，惟該遺贈或應繼分之指定並非無效（最高法院100年度台上字第1754號裁判參照）。又按特留分乃被繼承人必須就其遺產保留一定財產於繼承人之比例，概括存在於被繼承人之全部遺產上，並非具體存在於各個標的物上，與應有部分乃各共有人對於具體物之所有權在分量上應享有之部分者，有所不同。繼承人主張其因被繼承人遺贈而受侵害之特留分並非應有部分，縱該繼承人曾行使扣減權，亦僅使其受侵害之特留分部分，失其效力而已，其因而回復之特留分仍概括存在於遺產之上，非謂該特留分即易為應有部分，存在於各具體之標的物上（最高法院88年度台上字第572號判決要旨參照）。
1、原告雖主張被繼承人張謹之代筆遺囑違反特留分之規定，被告逕自向地政事務所辦理遺囑繼承登記，爰依民法第1146條請求與被告有相同之繼承權云云，惟核諸被告對於原告為被繼承人張謹之繼承人身分並無爭執，且被繼承人張謹所遺系爭304-1、304-2地號土地業已向地政事務所辦理全體繼承人公同共有之繼承登記，已如前述，而系爭304、304-3、304-5地號土地雖經被告以遺囑繼承登記為原因登記為其所有，然此係依遺囑所為，縱被繼承人於遺囑內所為遺產分割方法或應繼承分之指定，有侵害其他繼承人之特留分，依首揭之說明，亦僅係原告得否行使扣減權之問題，該遺囑並不因此無效，是被告依該遺囑將系爭304、304-3、304-5地號土地登記為其所有，亦非屬侵害原告之繼承權，則原告依民法第1146條請求，尚無可採。
2、又縱原告主張上開遺囑侵害其特留分，依首揭說明，亦僅係得按其不足之數行使扣減權，且縱或繼承人曾行使扣減權，亦僅使其受侵害之特留分部分失其效力，致回復之特留分概括存在於遺產之上，然並非謂該特留分即易為應有部分，存在於各具體之標的物上，是以，原告逕請求被告將原告應獲分配之特留分移轉登記予原告，亦無理由，應予駁回。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，爰不予一一論列，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
家事法庭法 官 林育幟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
書記官 李淑惠