臺灣臺南地方法院民事判決 105年度家訴字第115號原 告 梁○娥訴訟代理人 張○南被 告 張○琪（民國00年0月00日生）兼 上一 人法定代理人 謝○玉上二人共同訴訟代理人 范仲良律師複 代理 人 康文彬律師上列當事人間請求遺產酌給事件，經本院於民國106年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被繼承人張寶隆所遺臺南市○區○○段○○○○○○○○號及其上建物建號7791號即門牌號碼臺南市○區○○路0段000巷00號10樓之2鋼筋混凝土造11層國民住宅第10層房屋乙棟所有權全部，由被告二人繼承，為公同共有。
（二）原告為被繼承人張寶隆之母，係被繼承人張寶隆生前繼續扶養之人，為延續被繼承人生前繼續扶養之人即原告日後照顧、扶養所需之費用，由張○南、張○中為此特依法召集親屬會議，經合法通知被告二人到場，張○南、張○中、原告均遵期參與會議，被告二人則拒不到會，經民國104年1月31日召開之親屬會議決議，被告二人應將被繼承人張寶隆生前所遺上開房地所有權全部，移轉登記為原告所有，爰依民法第1149條規定提起本訴。
（三）爰聲明：被告應連帶將所有坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○號及其上建物建號7791號即門牌號碼臺南市○區○○路0段000巷00號10樓之2鋼筋混凝土造11層國民住宅第10層房屋乙棟所有權全部，移轉登記為原告所有。
二、被告則以：
（一）親屬會議之會員須為親屬，其人數固定為5人，按親系、親等及年齡等，於血親中定其順序，如無法定會員時，始得由法院於其他親屬中指定之，是親屬會議之組織係依法而定，非由會員所自行組成。原告與被告謝○玉乃為姻親關係，依法應受法院指定後，始為親屬會議之成員。又依我國民法第1130條之規定，親屬會議以會員5人組織之，即其人數依法定之，不得與以增減，原告於105年1月31日召集親屬會議，其組織成員中僅有原告、被告張○琪及原告2名子女係為血親身分，而被告謝○玉非受法院指定為會員，依法不應列為該親屬會議之成員，則扣除被告謝○玉，其親屬會議組織人數未達5人，應不得召開。又被告張○琪之親等，乃為後順位之法定會員，如未證明無先順位之法定會員，亦不得充任法定會員，若有後順位充任前順位會員之情事，亦屬違反強行規定。以上數項缺格，足見該親屬會議之組織及決議方法，均於法未合，縱有決議，與無決議無異，不生法律上之效力而為無效。
（二）再者，按民法第1149條之立法意旨觀之，該法條立法目的乃係為預防被繼承人生前繼續扶養之人，因被繼承人死亡，一時失其依附，生活無著，應由親屬會議決議酌給遺產，以保障其基本生活條件之謂，因此，必須為被繼承人生前繼續扶養之人，始可行使該項請求權。原告於74年即與被告等之被繼承人張寶隆之先父張○久離婚並另行再婚，被繼承人張寶隆生前並無扶養原告之事實，原告應非屬被繼承人生前繼續扶養之人，依法不得行使該項請求權。且按民事訴訟法第277條之規定，當事人於訴訟中主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。倘原告主張係為被告之被繼承人先前繼續受扶養人，應就繼續受扶養之事實，負舉證責任。原告未能就該部分事實，舉證以明其實，即未能證明自己乃被告等之被繼承人生前繼續受扶養人，原告主張依民法第1149條請求酌給扶養費用，洵有未合。
（三）況，退萬步言之，扶養義務於我國民法相關立法觀之，有二項要件：扶養權利人已不能維持生活而無謀生能力者為限（民法第1117條第1項規定可稽）；扶養義務人須有扶養能力（民法第1118條規定可稽）。而扶養程度更應按受扶養者之需要，與負扶養者之經濟能力及身分定之（民法第1119條規定可稽）。被告之被繼承人於104年1月4日死亡，迄今已逾年餘，原告於該期間不僅未有不能維持生活而無謀生能力之情狀，本身亦有存款、不動產等財產，總值遠超過被告等人所有財產全部。反觀被告等一為喪夫失依，一為喪父失怙，除被繼承人所遺房屋，家無恆產，倘本件標的移轉予原告，更將致使被告等人面臨流離失所之窘境。
（四）原告安住於自己所有房屋之內，坐領存款孽息生活，尚有訴外人張○南、張○中二名子女，均有正當工作、收入頗豐，負擔扶養原告之義務，能力無虞，竟仍謀以奪取被告等安生立命之所，以圖私利。又訴外人等既已出席該親屬會議，倘確信原告有不能維持生活無謀生能力之情狀，依法即應擔負自己母親扶養照顧之責，何有推諉予負扶養責任順位更末之寡嫂、幼姪之理？原告及訴外人等所為，不僅與法無據，更不僅相悖於常理人倫，甚可謂之冷酷、貪婪。
（五）更況者，原告及訴外人等明知原告非被告等之被繼承人生前繼續受扶養人，依法該親屬會議之權限，應限縮於訴外人等對原告扶養方法之議定。原告及訴外人等罔顧事實，並違反法律強行規定，且未經被告等列席之狀況下，以未符法定要件之集會，擅自合意被告等所有不動產之處分，用以替代自己應負責任，非但於法無憑，更可謂之無稽。
（六）爰聲明：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）按被繼承人生前繼續扶養之人，應由親屬會議依其所受扶養之程度及其他關係，酌給遺產，民法第1149條固定有明文，惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦定有明文。
（二）查原告主張其為被繼承人張寶隆生前繼續扶養之人云云，已為被告所否認，而核諸原告陳稱被繼承人張寶隆長期找不到工作，於其死亡前一年，每天向其配偶即被告謝○玉索取生活費，被告謝○玉均置之不理，只偶爾給新臺幣一百、二百元，被繼承人張寶隆幾乎每天打電話給原告之訴訟代理人張○南，表示沒有錢用，是被繼承人張寶隆死亡前一年之生活費都是張○南給的等語以觀，亦難認被繼承人張寶隆生前有扶養原告之能力及情事，原告既無法陳明其於被繼承人張寶隆生前受被繼承人張寶隆扶養之情形並舉證以實其說，則其依民法第1149條請求被告酌給遺產，即屬無據。
（三）從而，原告依民法第1149條請求被告連帶將坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○號土地及其上建號7791即門牌號碼臺南市○區○○路0段000巷00號10樓之2建物所有權全部，移轉登記為原告所有，為無理由，應予駁回。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不予一一論列，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 106 年 2 月 21 日
家事法庭法 官 林育幟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 21 日
書記官 李淑惠