臺灣臺南地方法院民事判決 105年度家訴字第83號原 告 卯騏豐即卯宗民訴訟代理人 藍慶道律師被 告 温榮和訴訟代理人 郁旭華律師上列當事人間請求履行遺囑事件，經本院於民國106年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號之土地權利範圍000000000000分之000000000、臺南市○○區○○段○○○○號之建物即門牌號碼為臺南市○○里○○街○ 號3樓之3之房屋之權利範圍0000000分之0000000及共有部分即臺南市○○區○○段○○○○號之建物權利範圍000000000000分之000000000之部分於民國104年7月8日向臺南市歸仁地政事務所所為之繼承登記應予塗銷，並將塗銷後之所有權，移轉登記為原告所有。
訴訟費用由原告負擔新臺幣7,554元，由被告負擔新臺幣5萬1,678元。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第
255 條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。上開規定依家事事件法第51條規定，準用於家事訴訟事件。本件原告起訴時聲明為：被告應將繼承自被繼承人温先朝之遺產即坐落臺南市○○區○○段○○○ ○號之土地，權利範圍10萬分之217及地上847建號建物，權利範圍：全部（含二空段950 建號，10萬分之217共有部分）所有權移轉登記為原告所有。
嗣於民國（下同）106年5月26日具狀變更聲明為：㈠先位聲明：被告應將繼承温先朝之遺產，即坐落於臺南市○○區○○段○○○○號土地，權利範圍：0000000000/0000000000000（應係000000000/000000000000之誤載，下同）○○○區○○段847建號之建物，權利範圍：00000000/00000000（含共有部分同地段950建號0000000000/0000000000000 ）之部分之所有權予以塗銷，並將該部分之所有權移轉登記為原告所有。㈡備位聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）334萬 9,337元，並自106 年2月18日民事追加備位之聲明狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按月以年利率百分之5 計算之利息。原告並願供擔保請准宣告假執行。經核先位聲明之部分，實係減縮應受判決事項之聲明，第二項備位聲明之部分，其請求之基礎事實同一，原告自得為訴之變更及追加，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張意旨略以：温先朝因膝下無子，遂收養被告為養子，並辦理收養登記完畢，而原告之母親卯真珠為被告之姊姊，亦受温先朝實際扶養，雖原告與温先朝無血緣關係，亦仍以爺孫相稱。嗣温先朝晚年日漸衰老，身體健康需人照護，温先朝恐日後未能即時處理財產，造成繼承人為遺產分配之事不睦，遂於103年3月13日偕同莊文龍地政士及訴外人陳慈佩、于利生等人為見證人，由莊文龍兼為代筆人，書立代筆遺囑一紙（以下簡稱系爭代筆遺囑），其內容載明將坐落臺南市○○區○○段○○○○號之土地、權利範圍10萬分之217（以下簡稱系爭土地）及847建號之建物即門牌號碼為臺南市○○里○○街○號3樓之3之房屋、權利範圍全部（以下簡稱系爭建物，與土地則合稱系爭房地）遺贈給原告。詎温先朝於104 年7月1日死亡後，被告趁所有家屬忙於辦理温先朝後事期間，將系爭房地辦理繼承登記為其所有，且旋於104年7月10日欲辦理設定第二順位之抵押權，經原告請求被告履行系爭代筆遺囑，被告均置之不理，原告始提起本件訴訟等語。
二、被告抗辯意旨略以：系爭代筆遺囑之3 名見證人，均非温先朝親自指定，違反民法第1194條見證人須由代筆遺囑人在其所指定3 人以上在場聽聞之規定，是該遺囑不符合代筆遺囑之法定要件，應屬無效。況温先朝於死亡後，遺有郵局存款及合作金庫銀行存款，共計14萬7,195元（13萬1,904元＋904元＋1萬4,387元＝14萬7,195元）及系爭房地等財產，其中郵局存款13萬1,904 元業已遭原告盜領，此有臺南地方法院檢察署檢察官起訴書為憑，則若將系爭房地遺贈給原告，被告僅繼承少許現金，顯然侵害被告之特留分，是被告依法得行使扣減權。
三、經查：原告主張温先朝於103年3月13日偕同訴外人莊文龍地政士及陳慈佩、于利生等人為見證，由莊文龍兼任代筆人，書立系爭代筆遺囑，將系爭房地之所有權遺贈給原告，嗣温先朝於104年7月1日死亡，遺有郵局仁德二空帳號為000000-0-000000-0 之存款13萬1,904元、仁德二空劃撥儲金帳號為00000000 之存款904元、合作金庫商業銀行府城分行帳號為0000000000000之存款1萬4,387元、温先朝之退伍金69萬1,600元及系爭房地等遺產，而温先朝之唯一繼承人被告已於104 年7月8日將系爭房地辦理繼承登記完畢等情，業據其提出系爭代筆遺囑影本、合作金庫府城分行歷史交易明細查詢、系爭土地謄本、系爭建物謄本為證，並有國軍退除役官兵輔導委員會臺南市榮民服務處函、中華郵政股份有限公司臺南郵局函，及本院依職權調閱被繼承人温先朝之全戶戶籍謄本附卷可稽（參見本院105年度家補字第195號卷第34頁、本院105 年度司家補字第229號卷第7頁、第38頁至第41頁、本院卷第34頁、第35頁），被告就温先朝遺有上開遺產雖未爭執，惟以上開情詞置辯，故本件應審究者為：系爭代筆遺囑是否有效成立？系爭代筆遺囑之遺贈是否侵害被告之特留分？玆分述如下：
（一）系爭代筆遺囑是否有效成立：
1、按代筆遺囑，由遺囑人指定3 人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1 人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。
2、系爭代筆遺囑係由訴外人莊文龍地政士、陳慈佩、于利生等3 人為遺囑見證人，並由莊文龍地政士兼代筆人，書立系爭代筆遺囑，莊文龍地政士依温先朝口述遺囑意旨後筆記，並在温先朝及見證人陳慈佩、于利生前宣讀、講解，經温先朝認可後，記明年、月、日，及代筆人之姓名，由見證人全體及立遺囑人同行簽名等情，業據原告提出系爭代筆遺囑影本為證，並經證人即代筆人莊文龍地政士於本院105 年11月17日言詞辯論期日到庭證稱：「（法官問：
此份代筆遺囑是否由你代筆？）是的，整份都是我寫的。」、「（原告問：你認不認識温先朝？）寫遺囑當天有見過他，之前都沒有認識。」、「（原告問：能不能請你詳細說明當天經過情形？）之前卯騏豐（即原告）打電話來跟我說要作遺囑，我問他要被作遺囑的人是否有老人呆症，卯騏豐說沒有，我請他帶2 個證人來。當天他們來了之後，我有請兩位證人及當事人的身分證件，看過之後我就問温先朝有無特別要表示的事情，温先朝說要把不動產等移轉給卯騏豐，我有跟他說不能侵犯特留分，我記得有存款要給其他繼承人，講完之後我就開始寫遺囑，寫完之後就給在場之人簽名。」、「（原告問：有無確認該老人是温先朝？）有，對過身分證。」、「（原告問：寫完之後是否有跟温先朝說遺囑內容？）有，我有與他確認過遺囑的內容與解釋。」、「（原告問：遺囑上面温先朝簽名是否為其本人所簽立？）是的。」、「（原告問：上面其他見證人都是證人及你代筆人等人簽名？）對。」、「（原告問：所以當時所有的見證人都有全程在現場？）有。」、「（原告問：有無印象温先朝當時用什麼樣的語言表示？）國語。」、「（原告問：他可以正常表達他自己的意思？）可以。」、「（被告問：你有跟立遺囑人再確認遺囑分配的方法？）有，我全部寫完給他看後，再請他簽名。」、「（被告問：你如何認為他都看的懂遺囑內容？）我有念給他聽，再讓他看，看完再簽名。」等語，又經證人于利生於同日證稱：「（法官問：是否在代筆遺囑上作見證人？）對，簽名的時候我有在現場，我擔任見證人。」、「（原告問：當天作遺囑的經過、過程，請敘述？）是卯騏豐委託我去當遺囑的見證人，當天開車載我及陳慈佩及温先朝一起去代書那裡。因為時間有點久了，阿公當天希望莊代書寫遺囑，內容是什麼我不太清楚，但是我全程在那邊就是了。」、「（原告問：過程中，温先朝有無表達怎樣的意思？是否有印象，除了說要寫遺囑，有無講如何分配？）我有聽到房子要給卯騏豐，有講到錢要一半要給誰之類的，我有點忘了。」、「（原告問：上面温先朝三個字，是否温先朝所簽名，有無印象？）印象中好像有」、「（原告問：上面于利生三個字是否你所簽名？）是的。」、「（被告問：是否認識温先朝？）從國中就認識，因為我與卯騏豐是國中同學。」、「（被告問：作遺囑的當天，温先朝的精神狀況如何？）不錯啊。」、「（被告問：他有認得出你嗎？）有。他都叫我于頭。」、「（被告問：代書寫完遺囑以後，有無從頭到尾念一遍給温先朝聽）有。」、「（被告問：温先朝的反應如何？）就說好。」等語，又經證人陳慈佩於同日證稱：「（法官問：與兩造有無親屬或僱傭等關係？）我不認識被告，但是我認識卯騏豐，我與卯騏豐的太太是同學。」、「（法官問：此份代筆遺囑，是否你當證人？）對，我有在場。」、「（法官問：當天的情形如何？）當天我與温先朝一起坐一台車去代書那邊，我已經很長一段時間沒有見到阿公，阿公還叫出我名字。所以我認為阿公在那一天的精神狀況還是好的。」、「（原告問：那天阿公有沒有表示是要寫遺囑的意思？有沒有說以後百年之後要如何分配其財產情形？）阿公那天知道我們是要去哪裡的，然後他也有在車上講到說他就是什麼東西都要給卯騏豐的。」、「（原告問：有無說為何全部都要給卯騏豐？）有，當天他有提到他兒子，他不想要讓他回家，因為他怕他會來搶東西，然後才接著說，我不管，我什麼東西都要給卯騏豐的。」、「（原告問：當天到代書事務所，代書如何與阿公接洽、談話？）一到代書那邊，代書先解釋今天我們是要來立遺囑，阿公也說好，然後就開始流程。」、「（原告問：妳有無印象代書寫完之後有無與阿公解釋，阿公懂不懂代書與他解釋的意思？）立遺囑結束，代書把整個遺囑的內容跟阿公解釋，我們再簽名。」、「（原告問：這份遺囑陳慈佩是否妳所簽名？）是的。」、「（被告問：妳有全程在場嗎？）有。」、「（被告問：妳有親眼看到温先朝在遺囑上簽名嗎？）我從高中時期就認識温先朝了。」、「（被告問：妳作這次見證是卯騏豐請你去的？）對。」等語，上開三位證人證述之情節相符，且均證稱温先朝於當日精神狀況良好、神識清楚，顯見温先朝係在意識清醒下所為之遺囑，且確有3位見證人在遺囑上簽名，並由其中1 人依據温先朝口述之遺囑意旨，以文字予以記載，並已踐行宣讀、講解及由温先朝同行簽名等程序，應已符合民法第1194條規定之代筆遺囑之法定要件，自屬合法有效之遺囑。至於被告雖辯稱上開3 名見證人均係原告所聯繫，並非温先朝所指定，與代筆遺囑之要件不符，應屬無效之遺囑等語，惟民法第1194條規定由遺囑人「指定」三人以上之見證人，應係指必須經過遺囑人同意之人，始能擔任見證人之意，至於見證人係何人所推薦的，則在所不問。而依證人于利生、陳慈佩所述，其等均於103年3月13擔任系爭代筆遺囑之見證人前，均已認識立遺囑人温先朝非短之時間，且證人陳慈佩更於當日與温先朝同車前往莊文龍地政士之處所，顯見温先朝對於莊文龍地政士、于利生、陳慈佩擔任其系爭代筆遺囑之見證人均有所認識，且未為反對之意，復佐以温先朝死亡前，長期與原告共同生活，並受原告看護、照顧，此觀諸系爭代筆遺囑內容所載：「遺囑人所有下列房地所有權全部，悉數由現照顧人卯宗民先生（即原告）繼承遺贈之。」等語即明，並有本院依職權調閱温先朝之全戶戶籍謄本在卷可考，則温先朝委由與其共同生活且較為信賴之原告代為聯繫書立系爭代筆遺囑之事宜亦不無可能，則尚難僅憑系爭代筆遺囑之3 名見證人均係原告所聯繫的，即遽認非温先朝本人所同意之人，故被告上開所辯，應不足採。
（二）系爭代筆遺囑之遺贈是否侵害繼承人之特留分？
1、按繼承人為直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分2分之1，為民法第1223條第1 款所定明。遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1187條、第1225條亦分別定有明文。又按民法第1225條，僅規定應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，並未認侵害特留分之遺贈為無效（有最高法院58年臺上字第1279號判例可參）。而扣減權之行使，須於繼承開始後始得對受遺贈人（非必為法定繼承人）為之；且為單方行為，一經表示扣減之意思，即生效力（最高法院96年度臺上字第1282號判決意旨參照）。
2、本件被告為温先朝之唯一繼承人，其應繼分為温先朝之遺產之全部，依民法第1223條第1 款之規定，其特留分為應繼分之2分之1，亦即應為遺產之2分之1。而温先朝之遺產有郵局仁德二空存簿儲金帳號為000000-0-000000-0 之存款13萬1,904元、仁德二空劃撥儲金帳號為00000000 之存款904元、合作金庫商業銀行府城分行帳號為0000000000000之存款1萬4,387 元、退伍金69萬1,600元及系爭房地等情，已為兩造所不爭執。又經本院委託陸德不動產估價師聯合事務所鑑定系爭房地之價值為585萬9,880元，亦有該事務所估價報告書附卷可稽，則温先朝之遺產總額為669萬8,675元（計算式：13萬1,904元＋904元＋1萬4,387元＋69萬1,600元＋585萬9,880元＝669萬8,675元），被告應獲得之特留分數額為334萬9,338元（計算式：669萬8,675元×1/ 2＝334萬9,337.5元，元以下四捨五入，下同）。而系爭代筆遺囑載明將系爭房地所有權之全部遺贈給原告，則温先朝之遺產總額扣除系爭房地價585萬9,880元後，被告僅獲得83萬8,795元 之遺產，是系爭代筆遺囑所立之遺贈部分顯已侵害被告之特留分甚明。
3、依上開最高法院判例、判決意旨與說明，可知侵害特留分之遺贈行為並非無效，僅侵害特留分之部分，成為扣減之對象而已。而温先朝之遺產總額為669萬8,675元，被告之特留分應為334萬9,338元，系爭代筆遺囑所為之遺贈價額卻高達585萬9,880元等情，已詳如前述，則系爭代筆遺囑之遺贈顯致被告應得特留分之數不足251萬0,543元（計算式：334 萬9,338元－83萬8,795元＝251萬0,543元），被告自得請求就遺贈之財產扣減之。原告固僅得依系爭房地各0000000分之0000000之比例請求交付遺贈物，惟被告非但未履行，且將系爭房地全部辦理繼承登記為其所有，亦已侵害原告請求交付遺贈物之權利，原告自得請求被告將系爭土地（權利範圍10萬分之217）中權利範圍000000000000分之000000000（計算式：217/100 000×0000000/0000000）之部分，及系爭建物（權利範圍全部）中權利範圍0000000分之0000000之部分辦理塗銷所有權移轉登記，並將塗銷登記部分之所有權，移轉登記為原告所為。
四、綜上所述，系爭代筆遺囑因符合民法第1194條所規定之法定方式而為有效之遺囑，故原告依系爭代筆遺囑之內容，於未侵害被告特留分之範圍內，請求被告辦理塗銷系爭房地（含共有部分）之所有權移轉登記，並將塗銷登記部分之所有權，移轉登記為原告所為，應有理由，應予准許。
五、按訴之主觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預就先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以栽判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸栽判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判（最高法院97年度台上字第111 號判決意旨參照）。原告先位聲明之請求，既經認定為可採，就其備位聲明之請求之部分，本院自無庸再予論述。
六、按訴訟費用由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。原告起訴時主張被告應將系爭房地之所有權全部移轉登記為原告所有，就此部分已徵收第一審裁判費1 萬7,632元，嗣原告於106年5月26日變更縮減聲明請求被告將系爭房地按0000000分之0000000之比例移轉登記予原告，則縮減後之裁判費，亦應按上開比例計算為1萬0,078元（計算式：1萬7,632元÷0000000×0000000＝1萬0,078元），故原告應負擔減縮部分之裁判費7,554元（計算式：1萬7,632元－1 萬0,078元＝7,554元），其餘裁判費1萬0,078元，則應由被告負擔。又原告分別於105 年11月17日墊付證人莊文龍、陳慈佩、于利生之證人日費及旅費各500元，共計1,500元、於105年12月27日墊付系爭房地之鑑定費4萬元、於106年5月16日墊付郵政儲匯業務工本費100元，故本件訴訟費用合計5萬1,678元（計算式：1萬0078元＋1,500元＋4萬元＋100元＝5萬1,678元，參見本院卷第50頁至第53頁、第156頁、本院105年度家補字第195號卷第36頁）應由敗訴之被告負擔，爰確定兩造應分擔之訴訟費用如主文所示。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
家事庭 法 官 彭振湘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
書記官 吳揆滿