臺灣臺南地方法院民事判決 105年度建字第28號原 告 許筱莉訴訟代理人 賴玉山律師被 告 方鳳如訴訟代理人 蘇文斌律師
鄭方穎律師許婉慧律師被 告 鄭淑瀞上列當事人間請求履行契約等事件，經本院於民國108年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時聲明第1項原係請求：「被告應連帶給付原告新臺幣（下同）4,508,895元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」嗣於民國108年6月10日以民事言詞辯論意旨狀變更訴之聲明為：「被告應連帶給付原告4,006,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」核係減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠被告方鳳如於102年11月20日邀同被告鄭淑瀞為保證人，與
原告訂立工程契約書，約定由被告方鳳如承攬原告位於臺南市○○區○○街○○○號房屋之舊屋整建工程，雙方並約定系爭工程總價為500萬元，工程期限為簽約後3日內開工，並應於180工作天內完成，故被告方鳳如至遲應於102年11月25日開工（102年11月23日為週六），並應於103年8月14日以前完工交付予原告（工作日計算方式詳如補字卷第8頁附件1）。嗣被告方鳳如於系爭工程施工期間藉故要求原告先行給付工程款，原告為求雙方關係和諧以利工程順利進行，乃分別於102年11月21日預付50萬元，103年1月10日預付150萬元，103年3月20日預付50萬元，103年7月21日預付36萬元，103年7月27日預付14萬元（合計原告已預付被告方鳳如工程款300萬元）。詎被告方鳳如多次藉故推託延遲工程進度，對原告及監造人員之指示及工程品質瑕疵等問題亦不為處理，拖延迄今仍未完成系爭工程。為此，原告先後多次以手機簡訊、LINE及郵局存證信函催告被告方鳳如儘速完工，並提醒被告鄭淑瀞須處理，免受牽連，並向臺中市沙鹿區調解委員會聲請調解，惟最終調解不成立；原告復於105年8月25日寄發律師函催告：「被告方鳳如立即進場施工將系爭工程未完成部分完成，或由連帶保證人即被告鄭淑瀞代為完成」，然被告均置之不理，爰依系爭工程契約第30條第1項之約定解除兩造間系爭承攬契約，並以起訴狀繕本之送達作為解約之意思表示。
㈡原告主張依系爭工程契約第30條第1項之約定解除兩造間之
系爭承攬契約，並依30條第2、3項之約定請求被告方鳳如返還預付工程款1,421,800元（300萬元預付款－已完成施工之工程價值1,578,200元），為有理由：
⒈兩造間系爭工程契約第30條甲方（即原告）之解約權約定
：「⒈乙方（即被告）有左列各項之一者，甲方得解除本契約，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責，如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之。⑴乙方違背本契約有重大過失者。⑵乙方工作能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時。⒉依據前項解除契約時，已完成工程部份經檢查合格者，為甲方所有，甲方應按契約單價於解約日內支付乙方承包金額。⒊乙方領有預付款者，結算後如尚有餘額，應退還甲方。」⑴系爭工程自102年11月25日起至105年8月底止已累積688
工作天，逾越兩造原約定之180工作天之施工期限甚多，足證被告方鳳如違背系爭契約有重大過失，且工作能力薄弱，顯然無法依約定如期完成工作。又依原證1（被證3）工程契約第6條函件通信約定，原告在兩造LINE聯絡及存證信函通知中，已多次表示工程期限為180工作天，被告方鳳如皆未提出異議，已為默認，是被告方鳳如確實不能如期完成系爭工程。另兩造原約定被告方鳳如應於102年12月10日與原告確認施工圖說副本，然其至今仍無法提出完整之施工圖說副本，已逾約定期日3年，足證被告方鳳如履約能力薄弱，確實無法完成系爭工程。
⑵被告方鳳如應返還預付工程款1,421,800元：原告曾委
託系爭工程之監工郭英耀初步估算，被告方鳳如已施工之工程價值應僅有1,082,105元（原證5）。惟此部分，經本院委由社團法人臺南市建築師公會（下稱臺南市建築師公會）鑑定結果，認定本件關於承攬人得請求已施作項目工程費用為1,578,200元，是被告方鳳如應將原告預付之工程款300萬元扣除其得請求已施作項目工程費用1,578,200元後，應返還原告1,421,800元（3,000,000-1,578,200=1,421,800)。
⒉兩造就系爭工程之工程款給付方式，並非係約定按工程進度採階段性預先給付：
⑴系爭工程契約第26條付款辦法係「空白」，故系爭工程
之工程款給付方式，應回歸適用民法第490條第1項、第505條第1項等相關規定，亦即系爭工程款契約第26條付款辦法既係「空白」，則以系爭工程之工程款給付方式，當係「俟工作完成後付款」，自甚明灼。
⑵被告方鳳如於系爭工程施工期間，分別於102年11月21
日預收50萬元，103年1月10日預收150萬元，103年3月20日預收50萬元，103年7月21日預收36萬元，103年7月27日預收14萬元之工程款（共計預收工程款300萬元）。
既係預收工程款，足證系爭工程之工程款並非「按工程進度採階段性預先給付」，否則收款應該是記載：「收到第０階段工程款」云云，始為正確。
⑶原告於103年11月20日寄發新營民生郵局第717號存證信
函予被告，向渠等表示：「…由於乙方的懇求甲方暫支款給乙方。甲方目前已預借支付300萬元工程費給乙方…」，原告已表明系爭300萬元為「預借支付」之性質，並非如被告方鳳如所稱採取工程款預先付款方式，則被告方鳳如並未於收受前揭函文後10日內提出異議，依系爭工程契約第6條約定，應認被告方鳳如已默認系爭300萬元為「預借支付」之性質。
⑷縱系爭工程之工程款給付方式係約定按工程進度預先給
付，惟依被告方鳳如所提被證2設計暨工程報表簽約單所載，灌漿係屬第1階段執行項目，而被告方鳳如係於103年7月27日前預收300萬元，然於104年5月11日才進行灌漿工程，顯見第1階段之工程尚未完工，原告尚不必支付第2階段之工程款，而第1階段之工程款僅200萬元，原告業已預先支付被告方鳳如300萬元，足證原告已有按工程進度預付工程款。
⑸綜上所述，系爭工程之工程款給付方式係採用「原告應
俟工作完成方給付報酬」，被告方鳳如預收300萬元，係屬預借支付，故原告並無未按工程進度預付工程款之情事。
⒊兩造簽訂之工程契約僅有一份，即原證1或被證3之工程契
約書，其餘文件僅為雙方議約過程所討論之文件，其未載入系爭工程契約書內容者，當無拘束兩造之效力：
⑴被告方鳳如辯稱：「兩造於102年11月20日簽約，被告
本已提出『設計暨工程報價簽約單』供兩造簽約（被證
2 ），惟簽約當天原告亦另行準備工程契約書要被告簽名（即原證1），是兩造就系爭工程簽訂有2份契約」云云，然被證2與原證1兩份文件製作日期相差約兩個月，被告方鳳如根本不可能持被證2之報價簽約單，於102年11月20日與原告簽約；況原告、被告方鳳如、連帶保證人鄭淑瀞3人均未在被證2之之報價簽約單上簽名，故被方鳳如陳稱兩造就系爭工程訂有兩份契約云云，純屬不實陳述。
⑵原告於103年11月20日、104年5月27日寄發予被告之新
營民生郵局第717號、新營中山路郵局第120號存證信函中所稱之「設計暨工程報價簽約單」係指原證7之「設計暨工程報價簽約單」，並非指被證2之「設計暨工程報價簽約單」。原告未見過被證2之「設計暨工程報價簽約單」，更未於其上簽名，被告見過類似被證2之文件係指原證7，被證2與原證7內容有明顯之差異（被證2背面文字於原證7並無記載、被證2於正面第1點、第3點最末分別有記載「※本次工程請款依據設計與資金到位確認進程，於施工前階段請款確認工程款無誤方執行之」、「※本次工程將依確認資金到位後，再執行階段工程進程」，但原證7均無此等記載）。
⑶不論被證2或原證7之「設計暨工程報價簽約單」，至多
僅係被告方鳳如於102年9月24日表示願意承包系爭工程之「要約」，為雙方議約討論過程討價還價之文件，其未載入102年11月20日正式簽訂之系爭契約書內容者，當無拘束兩造之效力。
⒋兩造就系爭工程有約定工程期限：
⑴衡諸一般工程按慣例均會有工程期限之約定。本件系爭
工程契約書第28條逾期責任第1項約定：「由於乙方之責任未能按第4條規定期限內完工，每過期1天需扣除工程總價千分之1。」應可確認兩造於訂定系爭工程契約時有約定工程期限。
⑵依原證1工程契約第4條工程期限約定：系爭工程應於10
2年11月20日簽訂契約後3日內開工，開工後180工作天內完工，即被告方鳳如應於103年8月14日完工。又依原證1（即被證3）工程契約第6條函件通信之約定、原告於103年11月20日寄發予被告之新營民生郵局717號存證信函記載「自本工程簽訂契約書迄今103年11月19日已達365天…同時工程期限亦已超出185天之久…」，可知原告表明雙方約定之工程期間為180天（365天-185天），且被告方鳳如對此信函並未有任何否認之意思表示，足認其默認兩造已有約定施工期限為180工作天。⑶由被證2「設計暨工程報價簽約單」記載：「設計日期
為102年9月24日、本工程預定4個月工程時間…」，應可推論被告方鳳如於102年9月24日向原告發出要約時表明系爭工程可於4個月（經換算為122日曆天）內完工，故兩造嗣議定工程契約時，被告方鳳如承諾於180工作天內完工，並將之載入原告持有之系爭工程契約書之內。又原告於104年7月21日24時21分LINE訊息第2點寫明：「工程妳也從簽約前對我說好，從簽約日起，4個月會完工交屋給我，但簽約時…需要180天較充裕完工，並會把我的房子品質提升…我才又答應妳延到180天完工交屋給我…」而被告方鳳如於同日7時19分至38分間多次回應原告之質問內容中，被告方鳳如完全未否認雙方有約定施工期限為180工作天，益證兩造確有約定施工期限為180工作天。
⑷另被證2「設計暨工程報價簽約單」背面固有記載：「
本案監造預定於102年11月20日正式執行，並於103年10月30日完工」等語，惟縱被證2屬實，亦僅係兩造議約討論過程討價還價之文件，未經兩造簽名，且與兩造所簽訂之系爭工程契約書約定不符，當無拘束兩造之效力。
⒌系爭工程延宕係可歸責於被告之事由所致，故原告解除系爭承攬契約合法：
⑴被告方鳳如單方藉故停工至今，顯見其違反系爭契約有
重大過失，確實無法完成系爭工程。又被告方鳳如並未依約於102年12月10日前提交工程圖說資料，迄今亦無法提交完整之圖說資料予原告（被告方鳳如雖於104年4月1日有交付施工圖說予原告，但仍未完成與原告確認副本圖說之責任），足證被告方鳳如履約能力薄弱；況原告於103年11月20日新營民生郵局717號存證信函及104年4月8日新營民生郵局103號存證信函中一再提及被告方鳳如未交付完整圖說資料，被告方鳳如皆未提出異議，應認被告方鳳如默認並未交付完整之圖說資料。是以，系爭工程延宕係可歸責於被告之事由所致，故原告解除系爭承攬契約合法。
⑵由系爭工程契約第7條、第17條、附註之約定可知，兩
造已有預留圖說繪製及討論修改之時間，故兩造約定於102年12月10日確認副本圖說，惟被告方鳳如無法依兩造討論之內容繪製圖說，對於原告之修改意見亦置若罔聞，致無法確認副本圖說。被告方鳳如雖於104年4月1日提交被證6之施工圖說，然有關水電配置及施工材料部分仍付之闕如。從而，兩造於102年11月20日簽訂系爭契約後，被告方鳳如應於102年12月10日提交施工圖說供兩造確認，惟被告方鳳如既未提交施工圖說，則如何「多次要求修改系爭工程之圖說」？故系爭工程延宕，咎在被告方鳳如。
⒍若原告解除系爭承攬契約為合法，被告方鳳如有溢領工程
款之情：被告方鳳如已施作項目工程，經本院委由臺南市建築師公會鑑定結果，認定被告方鳳如得請求已施作項目工程費用為1,578,200元，而原告預付工程款300萬元，扣除上開已施作項目工程費用1,578,200元，則被告方鳳如溢領之工程款為1,421,800元。
⒎系爭承攬契約並未因原告拒絕給付工程款而經被告方鳳如合法終止：
⑴按依民法第263條準用第258條之規定，終止契約應向他
方當事人以意思表示為之。本件原告迄未收到被告方鳳如合法終止爭承攬契約之意思表示，是被告方鳳如主張終止系爭工程契約，自不足採。
⑵兩造並無約定工程款給付方式，依民法承攬契約報酬後付之規定，被告方鳳如無請求提前給付工程款之權利。
又縱系爭工程之工程款給付方式係約定按工程進度預為給付，惟被告方鳳如係於104年5月11日進行灌漿工程，當時第1階段之工程尚未完工，原告尚不必支付第2階段之工程款，而第1階段之工程款僅200萬元，原告業於103年7月27日前預先給付被告方鳳如300萬元，足證原告已有按工程進度預付工程款。
㈢原告主張被告方鳳如應給付違約金2,585,000元，作為逾期罰款：
⒈系爭工程契約第28條逾期責任，第1項約定：「由於乙方
（即被告方鳳如）之責任未能按第4條規定期限內完工，每過期1天須扣除工程總價千分之1。」⒉系爭工程約定工程期限為：「簽約後3日內開工，並於180
工作天內完成。」被告方鳳如應於103年8月14日以前完工交付予原告，惟系爭工程拖延至今無法完工，被告方鳳如持續拖延工程之進行，原告暫以105年9月13日作為計算基準，自102年11月25日開工起至105年9月13日止，共697工作天，扣除雙方約定工程期間為180工作天，被告方鳳如已逾期517天（697日-180日=517日），系爭工程總價為500萬元，千分之1即為5,000元，依前揭約定，原告得向被告方鳳如請求之逾期罰款為2,585,000元（5,000*517=2,585,000）。
⒊被告方鳳如雖抗辯兩造就遲延違約金之給付方式係約定「
內扣」，即每逾期1日自原告給付之總工程款內扣除工程總價千分之1，而非另外給付云云，惟系爭工程契約並無約定違約金內扣方式，且系爭工程契約第28條第1項係約定「每過期1天需扣除工程總價千分之1」，可知兩造本預定系爭工程順利完工後，於被告方鳳如交付工作時再計算報酬，是依契約原意應解釋為被告方鳳如逾期時，原告依總價款千分之1計算違約金後，為免付款後再收取違約金之複雜程序，約定由原告扣除違約金後交付餘款予被告方鳳如，並非採內扣制。
⒋系爭違約金約定之金額並未過高：系爭契約約定逾期每日
違約金為總價千分之1，尚屬合理，系爭工程係被告方鳳如一再藉故延宕工期致生逾期高達517天之情形，原告受有延遲517天無法享受系爭房屋之損失，被告方鳳如自當就517天之延遲完工負擔違約責任。
㈣原告主張依系爭工程契約第8條第2項之約定，請求被告鄭淑
瀞應與被告方鳳如就上開2項請求（合計4,508,895元）負連帶賠償責任，為有理由：系爭工程契約第8條保證人，第2項約定：「保證人對本契約負連帶賠償責任」。本件被告方鳳如應返還原告工程費用結算後餘額1,421,800元及逾期罰款2,585,000元，共計4,006,800元，則被告鄭淑瀞應依前揭規定，就上開金額與被告方鳳如負連帶賠償責任。
㈤另臺南市建築師公會就原證5（即被證10）、被證11所列之
項目、系爭房屋之水電工程及補強建物結構工程部分是否已施作等情，業經鑑定完成並將鑑定結果及分析詳載於鑑定報告書，是被告辯稱系爭爭鑑定意見存有諸多不正確之處、預估價額不合理云云，顯非可採。至證人侯家禎就系爭新作化糞池工程所為之證言，有諸多疑點，被告方鳳如有否重新施作化糞池工程，實屬可疑，此部分應由被告方鳳如負舉證責任。
㈥並聲明：
⒈被告應連帶給付原告4,006,800元，及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被方鳳如告辯稱：㈠兩造對系爭工程款之給付方式，本即約定係依工程進度採階段性預先給付，而非報酬後付之方式：
⒈原告於102年間委請被告就系爭建物進行設計、整修及增
建工程，經被告評估報價為5,741,500元，惟經原告表示其預算僅有500萬元，兩造遂同意以平價建材施作，並以系爭建物基本整修達可入住為標準，以被證1所載之工程項目及數量下修於工程總價500萬元範圍內（即設計及施工圖套圖繪製15萬元、設計監造費用15萬元、第1階段結構工程200萬元、第2階段裝飾工程150萬元、第3階段設備工程120萬元），採統包方式進行，即系爭工程設計、施工、建材均委由被告負責。兩造並於102年11月20日進行簽約，被告遂提出被證2之「設計暨工程報價簽約單」供兩造簽約時，原告當天亦另行提出原證1之工程契約書要被告簽名，是兩造就系爭工程簽定有2份契約。又該工程契約書關於系爭工程之工程範圍僅於第5條空泛記載○○○區○○街○○○號全棟整修」，然關於工程項目、施作數量、計價方式、工程進度乃至付款方式等，卻全然均未記載，實無從具體特定系爭工程應完成如何之工作內容，顯見兩造當時勢存有進一步具體之契約約定，始符情理。
⒉且依該工程契約第29條已明定甲方（即原告）有「按期付
款之義務」，不僅可見兩造絕非約定以一次性之方式給付工程款外，且對於應如何「按期付款」方式均付之闕如，此顯與一般工程約定有違。是以，系爭工程殊無可能僅單憑工程契約書而已，顯見該工程契約書所未為規定之部分，應係以該報價簽約單之約定為準。
⒊復據原告於103年11月20日以新營民生郵局存證號碼717號
存證信函向被告方鳳如表示：『…㈠本工程之設計整修，經甲、乙雙方討論後之協議，乙方（被告方鳳如）於102年9月24日提出本工程台南新營住宅設計案之「設計暨工程報價簽約單」並由甲乙雙方同意本工程全部以500萬元整，委由乙方承攬設計整建…』等語，原告不僅明確承認系爭「設計暨工程報價簽約單」之存在，亦自承系爭簽約單乃「經甲、乙雙方討論後之協議」後所提出，自足證明兩造就系爭簽約單之內容業已達成合意，業具契約之效力甚明。
⒋原告亦曾於104年4月1日之開會檢討記錄表中第1頁親筆記
載『…（A）B1F：①本工程簽約前，乙方依102.9.24提供之「設計及工程報價簽約單」承諾附給甲方廚具（15萬元的廚具及電器），但乙方否認有此承諾。甲方要求乙方能拿出證明，否則乙方即需依合約給與廚具』等語，原告再度承認系爭「設計及工程報價簽約單」存在，且更進一步表明系爭簽約單為兩造所合意且具有拘束效力之合約；又遍查原告所提出之工程契約書內，均未見記載被告承諾附給廚具之約定，僅系爭契約單中明確記載：「第三階段：設備工程：門窗、太陽能電器、淨水器、廚具、衛浴、五金，共計約:120萬」等語，顯見系爭簽約單為兩人合意之契約，原告更引用系爭簽約單（被證2）之內容要求被告應受其拘束，此均足證該簽約單確屬系爭工程契約內容之一部。
⒌原告復於104年5月27日以新營中山路郵局存證號碼120號
信函向被告表示：『…此外也同亦快速交給甲方本工程簽約至今尚欠約的102年9月24日「設計暨工程報價簽約單」之其內容包括「設計圖平面類」（共6項圖）、「設計圖立面類」(共2項圖)…』等語，再度證明原告同意系爭簽約單之內容。
⒍綜上，系爭簽約單之內容確係由兩造討論、協議後，經相
互意思表示一致而作成，自具有契約拘束力，系爭簽約單確為系爭工程之契約內容一部。原告竟不承認被證2之設計暨工程報價簽約單，謊稱系爭簽約單無拘束力云云，顯與實情不符，委無可採。
⒎原告一開始否認有被證2之「設計暨工程報價簽約單」，
直到被告提出相關證據後，原告自知無法再規避，才改口承認有此簽約單之存在，惟竟變造塗改簽約單內容，擅將對原告不利之相關約定刪除，而另提出原證7，實不可採。若原告嗣所提之原證7為真，自106年4月13日審理時即當庭表示：「將提出原證7之原本以供核對」，甚而106年5月13日審理時表示：「下次庭期補呈。」等語，原告一再拖延，自命其提出證物7原本之時日，迄今已歷時達近23個月，何以原告均拒不願提出原本以供核對；且若對系爭簽約單存有疑義，衡理原告自應主張雖有該簽約單之存在，惟其內容尚有出入等語，而非先行一概否認系爭簽約單之存在，至無可規避之時始提出另1份業經變造竄改之原證7以求魚目混珠，顯見原告意圖規避兩造已約定之內容，嗣更竊圖以假亂真。且原告所提原證7顯然係將被證2之各表格欄區塊之最後一行文字予以刪除，然系爭簽約單本為依序逐行條列編排之文字，而非跳行編輯，然原證7卻何以有不合編排邏輯之空白？更遑論該空白行文字又均為系爭工程付款方式約定。再者，原告刪除諸多文字，卻疏忽未將被證2上所載「一式二頁」等4字一併塗抹刪除，該4字明白載明確有第2頁之存在，與原告提呈之原證7客觀上僅有1頁之內容顯屬不符，原告所提呈之原證7自不可採。原告亦遲遲不敢提出第2頁，是否乃因第2頁上載有兩造之簽名，或其內容對原告亦載有諸多不利之約定等，實不言可喻。
⒏至被證2之系爭簽約單第1頁所稱本工程預定4個月工程時
間乃被告所誤繕，應以系爭簽約單第2頁所載完工日期103年10月30日為準。另被證2上所載日期102年9月24日乃被告實際開始著手系爭工程設計之日，而非指實際簽約日，是以其上乃記載「設計日期：102/9/24」，而非記載簽約日期，被告將其所有設計專案歸檔，因此原告以此任意指摘被證2「設計暨工程報價簽約單」之效力云云，顯無理由。
⒐承上，被證2之系爭簽約單上明載有「本次工程請款依據
設計與資金到位確認進程，於施工前階段請款確認工程款無誤方執行之」、「本次工程將依確認資金到位後，再執行階段工程進程」等語，均足證兩造對系爭工程款之給付方式，確係約定依工程進度採階段性預先給付方式甚明。㈡系爭工程並無「簽訂契約後3日內開工，並於180工作天內完成」之約定，原告欲以此計算逾期罰款，委無可採：
⒈被告所執之系爭契約書第4條工程期限乃規定「本工程應
於雙方簽訂契約後─日內開工，並於─工作天內完成」等語，關於日數部分係為空白，並無記載原告所稱應於簽訂契約後3日內開工，並於180工作天內完成，可證兩造就系爭工程之工程期限並非原告所稱應於契約簽定後180工作天內完成。
⒉系爭工程契約書簽定日期為102年11月20日，然簽約後3日
（即102年11月23日）本即為禮拜六，則嗣週六、日2天本即均屬假日，何不以禮拜一（簽約後5日）為其開工始日，反約定以連續二天假日為開工始日後，被告須將實際開工日順延至星期一始得真正開工？如此約定實與ㄧ般情理相悖。
⒊原告以該「3日、180日」之筆跡或墨水顏色均與被告其餘
手寫部分相同云云，亦難憑採。被告不僅於該工程契約書內未曾有3、180等字樣之文字書寫，原告為何一口咬定其筆跡相同？且上開墨水顏色與原告許筱莉簽署之墨水顏色亦屬相近，何以得認定上開為被告所寫？況衡諸常理，兩造均不厭其煩地於該工程契約書上填寫工程名稱、訂約日期、工程地點、工程總價、工程範圍之具體文字內容，且均各於兩份契約書上（原證1、被證3）簽署其名，何以原告提出之工程期限有3、180之字樣，而竟獨漏被告提呈之證物上未填載工程期限？此已顯與ㄧ般常情不符，顯為原告嗣後自行虛捏填載，被告之工程契約書上自未有如此虛構文字。
⒋從而，系爭工程確無「簽訂契約後3日內開工，並於180工
作天內完成」之約定，原告欲以此計算逾期罰款，自無可採。
㈢系爭工程並無可歸責於被告之事由所致延滯之情事，原告無
權解除系爭契約；實則，系爭工程係因可歸責於原告之事由致系爭工程延宕，被告並已依法終止系爭契約：
⒈系爭工程包含設計及施工圖繪製等項目，是系爭工程簽約
後，被告始著手為系爭工程之設計與施工圖之繪製，並進行系爭建物拆除、整地及清運工作。原預計於102年12月10日與原告確認施工圖說，此有系爭契約書最後附註「本合約依據36條將於102.12.10確認副本圖說」等語為憑。
豈料，原告對於被告所繪之設計圖提出諸多修改意見，且意見反覆，致兩造無法於102年12月10日當日確認全部施工圖說；為避免系爭工程現場空轉造成工程發包損失，於103年1月10日收到原告所給付之第1階段預付工程款時，被告先依據局部經原告同意施作之部分進行施工，其餘部分仍持續依據原告意見進行修正。然原告不僅常自以為是、意見反覆，致被告浪費時間精力於重複之修改圖說，原告更常有超出契約預算之不合理要求，並要求追加契約施作項目，此有多份施工圖上載有原告親筆書寫之修改意見為證。
⒉原告時常未與被告溝通，亦未經被告同意之下，逕自指示
現場施作之師傅更改施作方式，甚至阻止師傅依圖施作，嚴重干擾系爭工程之進度，致師傅常因不知該依據何人指示而產生困惑導致工程延滯之情形。再者，原告亦常因不明原因而消失，不接電話亦不回訊息，更拒絕告知其住所地址，致被告無法與其聯絡以確認系爭工程之施工圖說，被告僅能不斷透過他人與原告取得聯繫，或等待原告回應，施工進度亦時常因此而中斷。原告於103年7月27日補足14萬元工程款後，又消失無法取得聯繫，無法繼續進行後續施工圖之討論，被告遂於完成系爭建物北向灌漿工程後，被迫暫時中止系爭工程，等待原告回應。詎遲至103年11月20日始接獲原告以存證信函回應（被證5），無視其反覆且無理之修改要求，亦未解釋其為何莫名消失，反誣指係被告遲滯工程，要求被告應盡速完成工程。
⒊自103年11月23日與原告重新取得聯繫後，經兩造反覆不
斷溝通討論下，系爭工程之全套施工圖說總算於104年4月1日始經原告完成確認，並經原告於施工圖說下簽名確認。被告本以為終可順利依圖施作而將系爭工程完成之際；詎原告竟於7日後即104年4月8日復以存證信函稱「肆、本工程之全套施工圖說內，未有明確之詳細施工細部圖，承包商（方鳳如）必須於施工前照會甲方討論，勿因自行處理而導致不符甲方所需之錯誤發生」、「柒、本工程甲方已簽之圖說，與前述之修正圖未臻一致（尤其水電部分），故於施工期間需同時予以修正，符合業主提供之圖說及居住所需」云云，否認經其簽名確認之施工圖說，致被告深感錯愕，亦再度證明原告之反覆無常，致系爭工程不斷延滯。
⒋惟為盡速完成系爭工程，被告僅能繼續隱忍原告之無理要
求，持續指示師傅依圖施作，並符合各項工程之施工工法，更於每個步驟於現場監工、拍照，然原告不僅聽不進去被告之解說，一再質疑結構有疑慮，但卻無法具體指摘系爭結構是何處有問題，又該結構係有如何之疑慮，持續干擾現場施作，甚至報警阻止被告進行灌漿工程，意圖延滯系爭工程之施作。尤有甚者，原告竟恐嚇被告，更令被告於精神上受到莫大之傷害，亦連帶影響被告對系爭工程之進度。
⒌被告104年7月5日以Line通訊軟體向原告稱：「…這個時
間順便給許小姐最後時間機會，本月20日前如果再無法正式提出後續工程付款時間安排，就將整棟的鷹架全拆…」等語，其意思表示已明白揭示將於「104年7月20日」開始即終止系爭契約，並將陸續執行拆除鷹架之動作，另以原告若能「提出後續工程付款安排」，作為上開終止契約意思表示之解除條件，實甚明確。
⒍承此，原告依約本即應按工程進度預先給付工程款，豈料
原告於103年7月27日給付第二階段部分工程款後，即未再依約給付其餘工程款，此後更拒絕繼續依約給付工程款，經兩造協調失敗後，被告業已依系爭設計暨工程報價簽約單第3條第b項：「業主端依本條應支付設計監造端之監造費用，如逾期給付或票款未經全部兌現者，設計監造端得不經催告逕行停止本合約設計監造工作，並終止或解除本合約」約定，向被告提出屆至103年7月20日時即行終止系爭契約，並以原告提出後續付款事宜為解除條件；惟屆期原告仍不為回應，系爭工程契約自於103年7月20日即告終止，被告並陸續拆除全棟鷹架，並完成垃圾清運工作。
⒎經核算，被告就系爭工程所完成之工程項目已達工程款3,
574,100元，扣除原告所給付之工程款300萬元後，再加上原告同意之追加北向工程價款220,700元，原告尚需給付被告794,800元；原告原稱被告完成之部分僅值1,082,105元云云（原告嗣改稱被告已施作項目工程費用為1,578,200元），顯不可採。
⒏綜上，系爭工程並無可歸責於被告之事由所致延滯之情事
，原告無權解除系爭契約；且系爭工程係因可歸責於原告之事由致系爭工程延宕，被告並已於103年7月20日終止系爭契約，原告向被告主張應負鉅額之違約金責任，實屬無由。
⒐若本院認被告應負逾期責任（被告堅決否認之），則原告
依工程契約書第28條第1項主張「每過期1天須扣除工程總價千分之1」等語，顯見其意當非指被告應無線上綱按逾期日數核算給付，而係指應由原告已為給付之工程款中為「扣除」，則依其約定亦應由原告前為給付之工程款中為扣除，始符雙方契約明文意旨，併予敘明。
㈣關於系爭工程工中工照片及光碟，業據被告提出如附件1至3
所示，且鑑定意見實存有諸多不正確之處，預估之價額亦多不合理，實難逕採。又兩造對系爭工程既合意以系爭簽約單等之內容就各項工程逐一約定其價格，則對於業已施作完成之工項，原告本即應依雙方約定之價額為給付，不應任由鑑定人未以任何具體之理由下，即擅自降低工程價額，或擅以鑑定人所謂一般行情來計算系爭工程款合理之價額為何，實欠任何憑據，誠非合理。
㈤並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告鄭淑瀞辯稱：㈠被告因工作需求陪同前老闆即被告方鳳如前往約定地點與原
告就系爭工程進行簽約，當時原告要求須使用其自備之工程合約書簽約，因合約書上有保證人欄，被告方鳳如一時無法尋覓保證人，為讓原告母女有居住處所，遂一再拜託被告擔任保證人，並稱有事由其負責，故被告在情非得已之情況下，始擔任保證人。惟如原告解除系爭承攬契約為合法，原告應依民法第259條第6款或816條、179條之規定償還被告方鳳如所完成工程項目之價額（被告方鳳就系爭工程所完成工程項目之工程款或其價額應為3,574,100元）。
㈡被告方鳳如並無逾期完工之情事，原告主張依系爭工程契約
第28條第1項之約定請求被告方鳳如給付違約金2,585,000元，為無理由：
⒈原告與被告方鳳如就系爭契約係約定工程分段進行，依期
分段給付報酬，並未事先約定完工日期，且被告方鳳如並無遲延工程進度或逾期完工情事，是原告陳稱兩造係約定自開工日起計算180日工作天為完工日，並請求被告方鳳如給付違約金2,585,000元，顯無理由，應予駁回。
⒉縱認被告方鳳如確有遲延完工之情事，然依系爭契約第26
條之規定，被告方鳳如所需負擔之違約賠償係每逾期1日自原告給付之總工程款內「扣除」工程總價千分之1，則兩造關於遲延違約之給付方式顯係約定「內扣」，而非另外給付。準此，被告方鳳如縱應負擔遲延違約責任，其亦應係自其所受領之報酬中扣除遲延違約金額，並非應另外給付，故原告主張依系爭契約之約定請求被告給付遲延違約金云云，亦無理由，應予駁回。
⒊又縱認被告方鳳如仍應給付遲延違約金，然原告僅給付被
告方鳳如300萬元之報酬，而依原告計算之遲延違約金即高達2,585,000元，佔已收受報酬之比例為86%，顯屬過高，爰依民法第252條之規定，請求法院予以酌減。
⒋另若被告方鳳如就系爭工程所完成工程項目之工程款或其
價額超過原告所給付之300萬元，就超過部分應抵銷應給付之違約金。
㈢依系爭工程契約第30條第1項之規定，於被告方鳳如無力賠
償應付之賠償之責時，始由被告負賠償責任，今原告未舉證被告方鳳如無賠償能力，即請求被告亦應賠償云云，亦無理由，應予駁回。
㈣並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠被告方鳳如於102年11月20日邀同被告鄭淑瀞為保證人，與
原告訂立工程契約書，約定由被告方鳳如承攬原告位於臺南市○○區○○街○○○號房屋之舊屋整建工程，雙方並約定系爭工程總價為500萬元。
㈡原告提出原證一、被告提出被證三之系爭工程契約原本，經本院當庭勘驗結果如下：
⒈關於第4條工程期限部分：原證一之契約記載「本工程應
於雙方簽訂契約後3日內開工，並於180工作天內完成。」；被證三之契約就日期部分則未記載。
⒉原證一之契約末頁有被告方鳳如簽收工程款之簽名；被證三之契約則無此部分之資料。
㈢兩造之系爭工程契約條款約定如下：
⒈第6條函件通信：「訂立契約後雙方來往之文件報表，無
論面交、郵寄，均為本契約文件之一，如對方有異議時，應於文到後10日內提出反對理由，否則即作為默認。」⒉第8條保證人，第2項約定：「保證人對本契約負連帶賠償
責任。」⒊第19條工期延長約定：「因下列原因及因甲方（即原告）
之影響，致不能工作時，得照實際情況延長工期。⒈天雨及人力不可抗拒之事故。⒉甲方之延誤。」⒋第28條逾期責任，第1項約定：「由於乙方（即被告方鳳
如）之責任未能按第4條規定期限內完工，每過期1天須扣除工程總價千分之1。」⒌第29條甲方有按期付款之義務，第2項約定：「甲方對應
付工程款，無故遲延，經乙方催告無效時，乙方得終止工程，並隨時通知甲方。…」⒍第30條甲方之解約權約定：「⒈乙方有左列各項之一者，
甲方得解除本契約，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責，如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之。⑴乙方違背本契約有重大過失者。⑵乙方工作能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時。⒉依據前項解除契約時，已完成工程部份經檢查合格者，為甲方所有，甲方應按契約單價於解約 日內支付乙方承包金額。⒊乙方領有預付款者，結算後如尚有餘額，應退還甲方。」⒎附註約定：「本合約依據36條將於102.12.10確認副本圖
說，本次工程於執行階段可依現場需求經雙方同意調整圖說。」㈣被告提出被證二之「設計暨工程報價簽約單」，其上記載略以：
⒈設計日期：102/09/24日；設計與施工圖套圖繪製15萬元
；本工程預定4個月工程時間，設計監造費用15萬元；本次工程請款依據設計與資金到位確認進程，於施工前階段請款確認工程款無誤方執行之。第一階段結構工程200萬元；第二階段裝飾工程150萬元、第三階段設備工程120萬元；本次工程將依確認資金到位後，再執行階段工程進程；總金額500萬元。
⒉本案監造預定於102年11月20日正式執行，並於103年10月
30日完工。但因下列原因或乙方之影響，得照實際情況延長工期：b.不可歸責於設計端之事由。業主端未盡協力義務所致之延誤。c.設計或施作廠商變更計畫、另行追加工程或變更設計、施工之內容。d.本案追加工程或變更設計、施工之內容。
㈤原告於103年11月20日寄發新營民生郵局第717號存證信函予
被告，並向渠等表示：「㈠本工程之設計整修，經甲乙雙方討論後之協議，乙方於102年9月24日提出本工程台南新營住宅設計案之『設計暨工程報價簽約單』並由甲乙雙方同意本工程全部以伍佰萬元整，委由乙方承攬設計整建…。㈡自本工程簽訂契約書迄今103年11月19日已達365天…同時工程期限亦已超出185天之久…」等語。
㈥被告方鳳如提出之被證六「全套施工圖說」，經原告及被告方鳳如於105年4月1日逐頁簽名及記載簽名日期。
㈦原告就系爭工程於104年4月1日開會檢討紀錄表中記載：「
（A）B1F：①本工程簽約前，乙方依104.9.24提供之『設計及工程報價簽約單』承諾附給甲方廚具（15萬元的廚具及電器），但乙方否認有此承諾，甲方要求乙方能拿出證明，否則乙方即需依合約給與廚具。」㈧原告於104年5月27日寄發新營中山路郵局第120號存證信函
予被告，並向渠等表示：「…此外也同意快速交給甲方（業主）本工程簽約至今尚欠約的102年9月24日『設計暨工程報價簽約單』之其內容包括設計圖平面類（共六項圖）、設計圖立面圖（共二項圖）…」等語。
㈨依被證九即兩造就系爭工程之LINE對話紀錄，其中104年7月
21日24時21分記載：「104年7月21日24時21分：工程妳也從簽約前對我說好，從簽約日起，4個月會完工交屋給我，但簽約時…約要180天較充裕完工，並會把我的房子品質提升…我才又答應妳延到180天完工交屋給我…」等語。
㈩原告分別於下列期日預付被告方鳳如下列工程款（原告已預付被告方鳳如工程款共計300萬元）：
⒈102年11月21日預付50萬元。
⒉103年1月10日預付150萬元。
⒊103年3月20日預付50萬元。
⒋103年7月21日預付36萬元。
⒌103年7月27日預付14萬元。
系爭工程迄今尚未完工。
五、本院之判斷：㈠原告主張依系爭工程契約第30條第1項之約定解除兩造間之
系爭承攬契約，並依30條第2、3項之約定請求被告方鳳如返還預付工程款1,421,800元（300萬元預付款－已完成施工之工程價值1,578,200元），為無理由：
⒈兩造就系爭工程之工程款給付方式，係約定按工程進度採階段性預先給付：
⑴兩造就系爭工程所簽訂之契約為2份（即被證3＋「設計暨工程報價簽約單」）：
①原告雖主張系爭工程所簽訂之契約為1份（即原證1）
，然經本院當庭勘驗原證1、被證3結果為【關於第4條工程期限部分：原證一之契約記載「本工程應於雙方簽訂契約後3日內開工，並於180工作天內完成。」；被證三之契約就日期部分則未記載。】此為兩造所不爭執，而系爭工程契約既為兩造各執1份，兩造所執有之契約內容理應為相同，然被證3之契約就工程期限既未記載，自難僅以原證1之記載，即認定兩造於簽約時已就工程期限約定為「本工程應於雙方簽訂契約後3日內開工，並於180工作天內完成。」是被告抗辯原證1之契約第4條工程期限之記載，兩造並未達成合意，尚堪憑採。
②原告於本件訴訟之初雖爭執被證2「設計暨工程報價
簽約單」之真正，並爭執其為系爭工程契約之一部分，惟原告於103年11月20日寄發新營民生郵局第717號及於104年5月27日寄發新營中山路郵局第120號存證信函中均提及「設計暨工程報價簽約單」，且系爭工程契約關於系爭工程之工程範圍僅於第5條空泛記載○○○區○○街○○○號全棟整修」，然關於工程項目、施作數量、計價方式等，卻均未記載，自無從具體特定兩造約定由被告承攬之範圍為何，是被告辯稱兩造間另有「設計暨工程報價簽約單」存在，亦堪憑採。
③而原告雖爭執被證2「設計暨工程報價簽約單」之真
正，嗣並提出原證7為憑，主張原證7始為真正之「設計暨工程報價簽約單」，然兩造所提出之原證7、被證2均未經兩造簽名，故其中內容若為兩造所不爭執之部分，自為系爭工程契約之一部分，系爭工程契約始為具體而完整，先予敘明（至於兩造有爭執部分詳如後述）。
④況原告於104年5月27日寄發新營中山路郵局第120號
存證信函予被告，並向渠等表示：「…此外也同意快速交給甲方（業主）本工程簽約至今尚欠約的102年9月24日『設計暨工程報價簽約單』之其內容包括設計圖平面類（共六項圖）、設計圖立面圖（共二項圖）…」等語，則原告若不同意「設計暨工程報價簽約單」之內容，自不可能要求被告要依系爭簽約單之內容負擔給付義務之理，益徵被告主張兩造間就系爭工程契約外、另有「設計暨工程報價簽約單」存在為可採。
⑵兩造就系爭工程之工程款給付方式係約定按工程進度預為給付：
①依系爭工程契約第29條之約定，甲方（即原告）有「
按期付款之義務」，足認兩造約定之付款方式並非一次性之方式付款，然就應如何「按期付款」方式，系爭工程契約卻未約定，則系爭工程契約書所未為約定之部分，若「設計暨工程報價簽約單」有約定，自應亦有拘述兩造之效力。
②對照原告所提之原證7及被告所提之被證2內容，原證
7顯然係將被證2之各表格欄區塊之最後一行文字予以刪除（被證2於正面第1點、第3點最末分別有記載「※本次工程請款依據設計與資金到位確認進程，於施工前階段請款確認工程款無誤方執行之」、「※本次工程將依確認資金到位後，再執行階段工程進程」，但原證7均無此等記載），且被證2有第2頁之文字，而原證7僅有1頁，惟系爭簽約單依理應為依序逐行條列編排，而非跳行編輯，然原證7卻有不合前開所述編輯方式之空白列，顯違常情，且原證7上亦有「一式二頁」等文字，亦顯見系爭簽約單應有第2頁之內容，然原告卻未提出第2頁以供本院審酌，是本院參酌民事訴訟法第345條之規定（當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。）認被告所提出之被證2應為真正。
③而被證2之系爭簽約單上明載有「本次工程請款依據
設計與資金到位確認進程，於施工前階段請款確認工程款無誤方執行之」、「本次工程將依確認資金到位後，再執行階段工程進程」，且原告亦分別於102年11月21日給付50萬元、於103年1月10日給付150萬元、於103年3月20日給付50萬元、於103年7月21日給付36萬元、於103年7月27日給付14萬元，是被告主張兩造對系爭工程款之給付方式，確係約定依工程進度採階段性預先給付方式為可採，原告抗辯系爭已付之300萬元工程款為「預借支付」之性質，非為工程款之預先給付云云，自非可採。
⑶原告有未按工程進度預付工程款之情事，且被告方鳳如
已合法終止系爭契約：依被證2即系爭簽約單之工程進度及請款事宜約定，原告依約應按工程進度預先給付工程款，然原告於103年7月27日給付第二階段部分工程款後，即未再依約給付其餘工程款，此為原告所不爭執，則被告方鳳如主張其已依系爭簽約單中之設計監造執行須知第3條第b項之規定終止系爭契約，自屬有據。原告雖辯稱被告並未合法通知原告為終止系爭契約之意思表示，然觀諸被告方鳳如主張其為終止契約之意思表示（即被證9），其於104年7月5日以Line通訊軟體向原告稱：「…這個時間順便給許小姐最後時間機會，本月20日前如果再無法正式提出後續工程付款時間安排，就將整棟的鷹架全拆…」，其後於同年月20日又續稱：「我方會等你到本月20日，再不針對後續工程款提出明確執行支付計畫與時間點安排，我方將執行全棟鷹架拆除工作」，並於同年月21日再續稱：「…昨日20日還是未收到後續工程款支付計畫及時間點…將依告知的程序全棟拆除…」觀其前後內容，被告既稱「如未按時付款，將全棟拆除」，顯見有終止系爭承攬契約之意思表示，是被告方鳳如主張系爭工程契約已於104年7月20日終止，尚堪憑採。
⒉兩造就系爭工程有約定工程期限：
⑴依前所述，原證1第4條之約定，原告並未舉證證明係經
兩造合意，是原告主張系爭工程之開工期限為開工後之180工作天即103年8月14日前完工，自非可採；而被證2既經本院認定為真實，已如前述，則被告方鳳如主張完工日期為103年10月30日，應堪憑採。
⑵至原告主張其於存證信函或LINE對話中已多次提及系爭
工程期限為180天，被告並未爭執，顯已默認云云，惟此為被告所否認。而所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。本件原告並未提出被告除了單純之沈默外之已足以間接推知其效果意思之特別情事，是尚難僅以被告單純之沈默即認定系爭工程之工期為180天。
⒊原告解除系爭承攬契約為不合法，且系爭工程延宕並非可歸責於被告：
⑴系爭承攬契約既經被告方鳳如於104年7月20日合法終止
，系爭承攬契約之關係自該時起即為消滅，則原告遲至105年間始以起訴狀繕本送達被告為解除契約之意思表示，於法自有未合。
⑵況縱被告方鳳如終止契約不合法，系爭工程延宕亦非可歸責予被告，原告解除契約亦不合法：
①系爭工程合約書附註約定：「本合約依據36條將於10
2.12.10確認副本圖說，本次工程於執行階段可依現場需求經雙方同意調整圖說。」且系爭簽約單亦約定：「本案監造預定於102年11月20日正式執行，並於103年10月30日完工。但因下列原因或乙方之影響，得照實際情況延長工期：b.不可歸責於設計端之事由。業主端未盡協力義務所致之延誤。c.設計或施作廠商變更計畫、另行追加工程或變更設計、施工之內容。d.本案追加工程或變更設計、施工之內容。」而被告方鳳如所提出之被證六「全套施工圖說」，係於104年4月1日始經兩造逐頁簽名及記載簽名日期等情，此為兩造所不爭執，顯見兩造確實未於102年12月10日確認施工圖說，惟兩造既亦約定「本次工程於執行階段可依現場需求經雙方同意調整圖說」，且被告辯稱工程延宕係因原告多次要求修改系爭工程之圖說所致，並提出多份經原告載明修改意見之圖說（被證4）及原告於104年4月8日之存證信函內容為憑（被證6），而觀諸該存證信函之內容「…本工程之全套施工圖說內，未有明確之詳細施工細部圖，承包商（方鳳如）必須於施工前照會甲方討論，勿因自行處理而導致不符甲方所需之錯誤發生…本工程甲方已簽之圖說，與前述之修正圖未臻一致（尤其水電部分），故於施工期間需同時予以修正，符合業主提供之圖說及居住所需…」，原告竟爭執前甫經其簽名確認之施工圖說效力，是被告辯稱系爭工程延宕並非可歸責己，尚非無憑。
②至原告雖主張被告方鳳如於104年4月1日所提交被證6
之施工圖說，有關水電配置及施工材料部分仍付之闕如云云。然證人（即向方鳳如承包系爭工程水電工程業者）賴慶男到庭證稱：被證6之圖說為系爭工程之電力配置圖，其已施工並測試完畢等語（本院卷㈡第334-335頁），是原告主張被告方鳳如既未依約提交施工圖說云云，自難憑採。
③被告既已舉證證明系爭工程延宕並非可歸責己，且兩
造既已於104年4月1日確認施工圖說，顯見兩造就系爭承攬工程係欲依該圖說繼續施工完成，基於誠信原則，原告自難再於105年間以被告未完成確認副本圖說之責任、履約能力薄弱為由，依系爭契約第30條之規定解除系爭承攬契約，是原告以此為由解除系爭契約，於法亦難謂有據。
⑶綜上，原告主張依系爭契約第30條第1款第2款解除系爭
承攬契約既不合法，則原告主張依同條第2、3項之約定請求被告方鳳返還溢領工程款1,421,800元，自無理由。
㈡原告以被告方鳳如逾期完工為由，主張依系爭工程契約第28
條第1項之約定請求被告方鳳如給付違約金2,585,000元，亦為無理由：系爭工程之延宕並非可歸責予被告，且兩造就系爭工程之工程款給付方式係約定按工程進度預為給付，且約定系爭工程之工程期限為103年10月30日，惟原告於103年7月27日給付第二階段部分工程款後即未依約給付工程款，已如前述，則系爭工程之逾期自非可歸責予被告，是原告主張依契約第28條第1項之約定請求被告方鳳如給付違約金2,585,000元，亦為無理由。
六、綜上所述，被告既已舉證證明系爭承攬契約已於104年7月20日合法終止，且原告亦未能舉證證明被告有可歸責之事由致逾期完工，則原告主張：㈠依系爭工程契約第30條第1項之約定解除兩造間之系爭承攬契約，並依30條第2、3項之約定請求被告連帶給付溢付工程款1,421,800元，為無理由；㈡主張依系爭工程契約第28條第1項之約定請求被告連帶給付違約金2,585,000元，亦為無理由，均應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結：依民事訴訟法第78條判決如主文。中 華 民 國 108 年 7 月 5 日
民事第二庭 法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 5 日
書記官 林政良