臺灣臺南地方法院民事判決 105年度建字第22號原 告即反訴被告 築圓興業有限公司法定代理人 吳鵑如訴訟代理人 蔡清宗
何紫瀅律師被 告即反訴原告 黃王秀英
黃崇熙共 同訴訟代理人 郭俐瑩律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國107年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸拾玖萬壹仟元，及自民國一０六年十月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬伍仟伍佰伍拾參元由被告負擔新臺幣柒仟參佰肆拾元，餘由原告負擔。
本訴勝訴部分於原告以新臺幣貳拾參萬元為被告供擔保後，得假執行。但如被告以新臺幣陸拾玖萬壹仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259 條分別定有明文。查原告依兩造間承攬契約請求因終止承攬契約所生損害賠償，被告於言詞辯論終結前提起反訴，以原告承攬無故停工債務不履行為由，依不完全給付之法律關係請求反訴被告即原告賠償所受損害，此部分反訴標的與本訴均係基於同一承攬契約所生，防禦方法相牽連，被告提起反訴合於上開法律規定。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項分別定有明文。
本件原告起訴時原請求：「被告應給付原告新台幣（下同）1,057,890元及自民國105年3月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」，嗣於審理中變更聲明為：
「被告應給付原告1,462,837元及自106年10月12日爭點整理狀送達被告翌日即106 年10月13日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息」，原告所為訴之變更，屬擴張（本金部分）及減縮（利息部分）應受判決事項之聲明，且被告無異議，而為本案之言詞辯論，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、本訴部分：
（一）原告起訴主張：
1.原告於100年5月5 日與被告二人簽訂工程承攬合約書（包含設計圖、工程估價單），系爭合約書係連工帶料之複合契約，工程地點為臺南市○○區○○段○○○○○○○○○ ○號土地（下合稱系爭土地），約定由原告公司承攬2 棟三合院（下合稱系爭三合院）之興建工程，工程總價為 1,250萬元，被告則依約給付定金188 萬元，而原告亦自簽約日起開始施作系爭承攬工程。
2.被告於施工期間屢次變更設計，原告公司於102年7 月9日經被告確認施工均無問題後，方與被告簽立施工備忘協議書，約定以102年9月30日為完工期日。被告嗣後再度要求變更設計，且變更部分須拆除已完工之部分工程，非係單純追加工程，且被告遲至102年12月9日方以電子郵件將建築設計變更圖寄至原告公司，原告公司估價後認追加修改部分之費用為330萬元，並以102年12月17日烏日溪壩郵局第138 號存證信函向被告報價。詎料，被告二人竟無視該追加工程須耗費之拆除人力、物力，復於103年l月17日以臺南東門郵局第14號存證信函告知原告應依原契約單價計算增加面積之施工費用，而依其估算之價格為273,010 元。原告公司乃於103年2月18日以烏日明道郵局第398 號存證信函建議應找第三人估價，作為議價之參考，並告知被告如不找第三人議價，原告亦不願虧本施作，雙方是否就已完成之工程部分為結算等語，被告仍置之不理。
3.原告前開103年2月18日之存證信函內容，被告並未回覆，原告只能等待被告指示，故此期間雙方合約應仍繼續生效。然被告竟於103年4月15日逕聲請保全證據，並經法院受理，而於該日上午10時15分至施工地點進行履勘。又被告於103年4月23日方以台南東門郵局第96號存證信函為終止合約之意思表示，是原告認應以該日發生系爭承攬契約合意終止之效力，又依契約書第17條關於終止合約權之規定，原告之工程款請求權當然自前開第96號存證信函送達原告（即103年4月24日）之翌日起算，計算二年時效應至105年4月24日，而原告公司又曾於105年3月16日以台南地方法院郵局278號存證信函請求承攬報酬，依民法第129條時效中斷之規定，原告於6個月內之105年8 月26日提起本件訴訟，自未逾2年時效。
4.又如法院認被告於103年4月23日存證信函未生終止或解除契約之效力，因被告已將契約發包第三人，原告無從繼續履行契約違反合約書第17條第2項規定，原告亦已以106年10月12日書狀為終止系爭契約之意思表示，並請求損害賠償，原告所受之損害共1,462,837元，分項臚列如下：
（1）屬於鑑定範圍，依契約完成未支付之部分：8,571,000元－8,030,000元（被告已支付）＝541,000元。
（2）未屬於鑑定範圍，但已完成並經被告確認之部分：①地下室加深追加部分：150,000元。
②樓板免拆網膜之重做：101,577元。
（3）因被告拒絕原告取回樓板鐵支撐，直到104年6月22日取回樓板鐵支撐，致原告受有無法使用樓板鐵支撐之損害，依原告承租每支1元計算，共505,260元（計算式：
802支×1元×630日）。
（4）因被告拒絕原告取回施工現場材料，致無法使用該材料之損害為30萬元。
5.並聲明：
（1）被告應給付原告1,462,837元及自106年10月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
（2）訴訟費用由被告負擔。
（3）原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）被告則答辯略以：
1.被告二人並未積欠原告公司任何工程款，反之，被告二人因系爭工程已給付803 萬元，但原告公司並未依約完成工程，且其所受領之工程款金額已超過其所完成之部分工程，因此，被告主張原告有溢領工程款之情形，原告公司應就未完成工程比例返還其所受領之部分。
2.再者，被告二人與原告於100年5月5 日簽訂系爭承攬合約，並於102年7月9 日簽署施工備忘協議書，約定原告應於102年9月30日完工，然原告卻於102年8月21日即因房屋高度施作錯誤而擅自停工，並經被告二人多次以口頭要求原告繼續施作皆被拒絕，原告復主張被告遲至102年12月9日始以電子郵件寄送建築設計變更圖予原告公司，但原告早於102年11月18日即曾以烏日郵局第305號存證信函通知被告應追加工程款300 萬元，並提出完整圖說，否則將解除或終止契約，但因原告未提出任何工程款之計算依據，故被告拒絕給付前開工程款項，是被告認契約已於此時解除或終止。且被告寄送變更工程圖予原告，係為與原告討論是否以增加大廳牆面高度方式，解決原告房屋高度施工錯誤之部分，惟原告公司竟藉機要求不合理之變更工程價金，並表示被告若不給付，將逕行解除契約。被告僅得尋求建築圖設計公司就施工錯誤需修改部分進行估算，因系爭三合院要變更增加大廳、左右廂房、左右伸手起居室的牆面高度，故需增加之工程面積為156.708 平方公尺，依據系爭承契約第11條關於追加工程範圍之約定，被告應增加給付之價金應為273,010元，被告即於103年1 月21日以台南東門郵局第14號存證信函通知原告，並要求原告盡速安排議價。由此顯見，被告雖向原告公司提出建築圖設計公司所估算之金額，但並未強迫原告依此金額施作，又兩造雖已透過第三人吳安仁（即工程介紹人）進行協調議價，但原告仍不願提出其計算依據且態度強硬，堅持被告應支付330萬元之追加工程款部分，否則即解除契約。
3.原告主張系爭工程係因被告變更設計，而無法達成合意導致停工，然如前所述，系爭工程係因原告公司施作房屋高度錯誤，無法繼續施作而停工，因此停工原因應歸咎於原告公司。而原告既早於102年8月21日即拒絕繼續施工，並以102年11月18日烏日郵局第305號存證信函要求追加工程款300萬元，亦要求被告提出設計圖，否則即依民法第507條第2項及512條規定解除及終止契約，再於102 年11月29日以烏日溪壩郵局第128 號存證信函要求被告黃崇熙發函道歉，否則即無法繼續系爭工程，並表示將結算工程款項。復於102年12月17日以烏日溪壩郵局第138號存證信函表示未接獲被告黃崇熙之道歉函，要求被告於三日內表示是否繼續施作，如逾期不為表示即視同不施作，並將進行結算，進而於103 年2月18日以烏日明道郵局第398號存證信函，要求被告於5 日內提出結算金額之完整依據，否則即以原告結算金額作為最終付款金額，顯見原告係不斷主張解除或終止系爭契約，且已於102 年11月18日即以存證信函片面解除契約，系爭承攬契約於該時已經解除或終止。
4.又原告既已於102年8月21日停工，嗣後雙方互寄存證信函協議期間，原告一再主張解除契約進行結算，且堅持若被告未給付330 萬元之追加工程款，其將拒絕繼續施作系爭工程，而被告自始至終皆未同意原告之請求，是原告公司所主張之工程完成日期應為102年8月21日，若尚有工程款未支付（被告仍否認有工程款未支付），亦應自該期日起計算二年之請求權時效，即原告公司應於104年8月20日前即提起訴訟請求。然原告公司遲至105年3月16日始以台南地方法院郵局第278號存證信函，通知被告給付工程款1,057,890元，業經被告以105年3月17日台南東門郵局第70號存證信函抗辯原告請求權之時效消滅。
5.縱依原告主張，系爭承攬契約並非於102 年11月18日終止或解除，而係經被告於103年4月23日發函終止契約，並於103年4月24日送達原告，同時發生終止之效力，且原告復主張係依系爭承攬契約第17條關於終止契約損害賠償請求權之約定為本件請求權基礎，則原告請求本件損害賠償，應有民法第514條第2項1年短期時效之適用，原告既於105年8月26日始提起本件訴訟，自已罹於1年短期時效。
6.並聲明：
（1）原告之訴駁回。
（2）訴訟費用由原告負擔。
（3）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：
（一）反訴原告即本訴被告起訴主張：
1.兩造於100年5月5日簽訂系爭契約，並於102年7月9日簽署協定書約定於102年9月30日完工，但反訴被告卻於102年9月初無故停工，並拒絕進入履行系爭契約之內容，且經反訴原告多次催促仍不理會，且反訴被告於102 年11月18日曾以烏日郵局第305 號存證信函表示要解除及終止系爭契約。故反訴原告欲令第三人承攬工程，然均無人願意承接反訴被告聲稱有專利權工法之系爭工程，更無人願以總價承攬方式，承攬進行到一半的剩餘工程。
2.是反訴原告僅能就各專業部分如綁鐵筋、板模、灌漿等，分別找尋第三人施作，且其承攬施作之價金均以日計價，故而，自反訴被告於102 年11月18日終止系爭契約後，反訴原告自103年5月14日至106年6月16日由第三人承作剩餘工程，共花費6,948,816 元，且仍未完成。因反訴被告無故違約，造成反訴原告共花費14,828,816元（即已支付反訴被告之8,030,000 元，加上契約終止後反訴原告令第三人承攬施作已花費之6,948,816 元，再扣除非屬契約內容之追加地下室工程150,000 元），再扣除系爭契約約定之價金12,500,000元，反訴原告共損失2,328,816 元，皆因可歸責於反訴被告之事由致不完全給付所生，故反訴原告得依民法第227 條規定，請求反訴被告負不完全給付之損害賠償責任。
3.並聲明：
（1）反訴被告應給付反訴原告2,328,816 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
（2）訴訟費用由反訴被告負擔。
（3）反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）反訴被告即本訴原告則辯以：
1.否認反訴被告有可歸責之事由，此部分前案已駁回反訴原告主張反訴被告就契約終止有可歸責之事由，故反訴無理由。且此部分損害賠償請求權已超過民法第514 條第1項1年之權利行使期間。
2.並聲明：如主文所示。
三、兩造經本院依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化爭點如下：
（一）不爭執事項
1.兩造於100年5月5 日簽訂工程合約（包含設計圖、工程估價單），由蔡清宗擔任原告之簽約代表人。工程名稱為黃王秀英、黃崇熙等二戶住宅新建工程，工程地點在臺南市○○區○○段○○○○號及915之2 地號土地，由原告連工帶料，承攬興建系爭三合院工程，全部工程總價為1250萬元，被告已支付承攬報酬803萬元。
2.兩造並於102年7月9日簽訂施工備忘錄，約定被告應於102年9月30日完工。
3.原告於102年11月18日寄發烏日郵局第305號存證信函予被告收受，被告黃崇熙於102年12月9日以電子郵件寄送建築設計圖予原告，原告於102 年12月17日寄發烏日溪壩郵局第138號存證信函及於103年1 月14日寄發烏日溪壩郵局第4號存證信函予被告收受，被告於103年1 月17日寄發臺南東門郵局第14號存證信函予原告收受，原告於103年2月18日寄發烏日明道郵局第397 號存證信函予被告收受，被告於103年4月23日寄發臺南東門郵局第96號存證信函予原告收受。
4.系爭工程於102年8、9 月間停工迄今，被告已另委由第三人進場接續施作。
5.被告以原告違反系爭合約第17條第1項第1款第B 目「乙方能力薄弱，任意停止工作，進行遲滯有事實，甲方認為不能如期竣工時(進度落後15% 以上)」約定，終止系爭合約提起民事訴訟請求返還未完成工程之定金及損害賠償，經本院103年度訴字第694號、台灣高等法院台南分院104 年度上字第212號判決駁回被告之請求確定。
6.原告施作系爭工程部分經前開案件囑託台南市土木技師公會鑑定結果認「完成工程比例及價值」為0.68568 ，依合約工程總價1250萬元比例計算，已完成之工程價值為8,571,000元。
（二）爭執事項
1.系爭工程契約是否已終止或解除，如是，係於何時以何原因終止或解除，有無罹於時效？
2.原告依系爭契約第17條主張終止契約，有無理由？如有，其請求損害賠償是否有據？得請求之金額若干？
3.被告依照民法第227 條不完全給付請求原告支付是否有理由？得請之金額若干？
四、得心證之理由
（一）本訴部分
1.被告固抗辯兩造間之承攬契約業經原告於102 年11月18日發函終止，原告承攬報酬請求權業已罹於2 年之時效云云，經查，依被告所提出原告於102 年11月18日寄發被告之烏日郵局第305 號存證信函其內容固載明：「…預估追加款黃崇熙住宅部分新台幣160 萬元，黃王秀英住宅部分追加款為新台幣140萬元，為此謹依民法第507條第1 項之規定，請台端等於本函到7 日內提出變更工程部分之完整圖說，雙方並就圖說確認及自施作起延長工期75日等事宜會簽備忘，逾期本公司將依同法507條第2項、512 條等規定主張解除及終止本承攬契約」等語，有存證信函1 件在卷可佐（見本院卷一第28頁），按本件工程斯時已因變更屋頂工程內容及追加工程款金額應為若干而生爭議，依該存證信函上下文內容，原告係告知追加工程之金額，並催告被告提出變更工程部分之完整圖說，至「解除及終止本承攬契約」僅法律效果之告知，此觀之被告黃崇熙於102 年12月9日以電子郵件寄送建築設計圖予原告，原告103年 1月14日寄發烏日溪壩郵局第4 號存證信函仍表示「如被告認追加工程估價金額過高，請被告另行詢價完成後再進行議價」等語，有存證信函1件在卷可稽（見本院補字卷第14頁、卷一第36頁），均未提及系爭工程契約已終止或解除，被告委由律師事務所於103年1月17日寄發臺南東門郵局第14號存證信函予原告表示「一、關於雙方訂定之工程承攬合約書及其後之補充約定，如無其他無法解決之歧見，當然樂見貴、我等二人雙方能達成繼續施作之共識……
二、既然築圓公司與我所當事人（按指被告）已獲有再次協議之共識，即祈築圓公司能儘速排定日期」等語，併附增建部分比較圖及工程加高增加M2試算表，有存證信函1件在卷可稽（見本院卷一第29- 31頁），則若被告所辯系爭工程已解除或終止，被告又何須有上開存證信函之內容並附具工程資料，故被告所辯系爭承攬契約業經原告於102年11月18日發函終止云云，並無可採。
2.按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」，民法第511條 固定有明文。被告固抗辯伊已於103年4月23日發函終止契約並於翌日送達原告而生效力，則原告請求本件損害賠償應有民法第514條第2項1年短期時效之適用，原告遲至105年8 月26日始提起本件訴訟，已罹於時效云云。經查被告固於103年4月23日就系爭工程契約爭議發函原告，有存證信函1 件在卷可稽（見本院卷一第47至51頁），惟其內容除否認原告之契約解除權，並以原告任意違約停工，並漫天要求追加工程款等可歸責之事由依約主張解除契約等語，惟被告主張原告違約解除契約部分，業經法院判決駁回確定（詳後述），再其於存證信函係主張契約約定之解除原因成就而主張解除契約，與上開民法規定之定作人任意終止權，係不同之請求權根據，其法律性質、構成要件及規範功能各有不同，自不因被告嗣後於另案審理時更正為終止而不同，是被告辯稱兩造間之承攬契約業於103年4月23日任意終止一節，並非可採。
3.按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除原判斷顯然有違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷。如該爭點經後案審理法官調卷審認後，認做為判斷該主要爭點之證據方法未經充分辯論者，固不得率引爭點效理論，持為拘束後案當事人之依據。惟如該爭點於前案中已經列為足以影響判決結果之主要爭點，經雙方當事人充分之攻擊防禦方法提出與辯論，由法院為實質上之審理判斷，即應認有此「爭點效」之發生（最高法院106年度台上字第305號民事判決意旨）。
4.經查，系爭工程契約定作人之被告以原告違反系爭合約第17條第1項第1款第B 目「乙方能力薄弱，任意停止工作，進行遲滯有事實，甲方認為不能如期竣工時（進度落後15% 以上）」約定，終止系爭合約提起民事訴訟請求返還未完成工程之定金及損害賠償，經台灣高等法院台南分院104年度上字第212號判決認「4.依上所述，系爭三合院自地基至速固網下高度測量，大廳與左、右廂房高度約相等或相差僅1公分，應係經上訴人（按即被告）同意，並【非】被上訴人（按即原告）【施工錯誤】所致，上訴人以此為由，依系爭合約第17條第1項第1款第B 目終止系爭合約，應屬無據。…依上所述，系爭合約自100年5月5 日簽立後，上訴人於被上訴人施作之期間曾多次提出要求，直至102年7月9 日簽立施工備忘協議書，上訴人黃崇熙於同日簽立工程驗收單，其後因工程追加款問題始生爭執而停工，被上訴人並非無能力解決，尚難認被上訴人有何能力薄弱，【任意停止工作】，或【作綴無常，進行遲滯】有事實之情形，上訴人復未提出其他積極事證以實其說，是其主張依系爭合約書第17條第1項第1款第B 目終止契約，自難採信」等語，駁回被告之請求確定，則依上所述，原告固於102年8、9 月間有停工之情事，惟停工係不可歸責於原告及原告並無施工錯誤一情，業經兩造該案充分之攻擊防禦方法提出與辯論，並由法院為實質上之審理判斷，應認有「爭點效」之適用，即被告不得就系爭工程停工係不可歸責之論究再為爭執，原告既無任意停工之情事，則被告於於103年4月23日就系爭工程契約爭議發函原告以原告任意違約停工等可歸責之事由主張解除契約云云，亦屬無據，而無可採。
5.再「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」民法第148條第2項定有明文，又「（一）甲方之終止權（按指定作人）：…而乙方有下列各項之一者，甲方得終止合約……（二）乙方（按指承攬人即原告）之終止合約權：甲方有下列情事之一者，乙方得終止合約，甲方應賠償乙方所受損失」等語，系爭工程契約第17條亦有明定，再其中契約第17條（二）1 部分復約定「因甲方違反合約之事實，致工程無法進行時」，可知兩造於系爭契約所約定對方有特定違約之情形發生時，均有終止系爭契約之權利，應可肯認，經查系爭工程固於102年8、9 月間停工，惟被告已另委由第三人進場接續施作，顯見被告已拒絕原告施作甚明，而被告拒絕原告施作之事由，業經法院認定並無依據，已如前述，依此，原告主張被告拒絕施作有違反合約之情事，應為可採，再系爭工程既已由第三人續為施作，原告亦無法續為履行施工，則原告依此主張終止契約，應屬有據。
6.再被告抗辯原告應於工作完成即102年8月21日停工日起二年內請求云云，按「左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：…七、技師、承攬人之報酬及其墊款。八、商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價」民法第
127 條定有明文，惟本件原告係依系爭工程第17條主張終止契約後之損害賠償，而非請求承攬報酬，應無上開短期時效之適用，被告上開所辯亦無可採。
7.按終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第260 條、第263 條定有明文。按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照）。再終止契約之損害賠償包括終止契約所生之積極損害與消極損害，而已完工部分之報酬，即應屬之。經查系爭工程經另案（台灣高等法院台南分院104年度上字第212號）法院委託台南市土木技師公會，鑑定系爭工程保全證據時完成之工程比例及價值，鑑定結果詳如該會於105 年10月20日（105）南土技字第1192 號函檢送鑑定報告書所載（詳本院卷(一)第61-146頁），又該會另於106年4月19日以（106）南土技字第0045 號函檢送補充鑑定報告書為補充鑑定（見本院卷(二)第 220-224頁），依補充鑑定報告書所載，修正後「完成工程比例及價值」為 0.68568，依合約工程總價1,250 萬元比例計算，已完成之工程價值為8,571,000 元（未稅，未含請領使用執照），是依上開鑑定結果，扣除兩造不爭執被告已給付之承攬報酬803 萬元，則原告主張就系爭工程伊受有未給付工程款之損害為541,000元【計算式：8,571,000－8,030,000 】，又因被告另追加地下室工程為150,000元，有確認單1件在卷可佐（見本院卷一第147 頁），而該工程因合約無地下室圖說，且鑑定會勘時，兩造針對地下室加深部分亦表示有簽確認單，故原鑑定報告書不含證11 確認單序號1「地下室加深追加」數量2室，金額150,000元等語，有台南市土木技師公會107年5月15日（107）南土技字第 0773號在卷可佐（見本院卷二第58頁），則原告主張其因此受有該15萬元工程款之損害，同屬有據，則原告請求被告給付損害賠償691,000元【計算式：541,0007+150,000】。
8.至原告另主張其亦受有樓板免拆網膜重做101,577 元、無法使用樓板鐵支撐之損害共505,260 元、無法取回使用施工現埸材料之損害為30萬元云云，則為被告所否認，經查，樓板免拆網膜重做係施作於地上層為原告所自陳（見本院卷二第68頁筆錄反面），則依上開台南市土木技師公會107年5月15日之函文，原鑑定報告書已包含該項次等語（見本院卷二第58頁），即上開工程款項已列入則原告已完成之工程價值為8,571,000 元，原告復請求被告為給付，自屬重覆請求，而無可採。再原告主張其因被告違約致無法使用樓板鐵支撐及取回使用施工現埸材料受有損害云云，惟系爭工程迄106 年10月12日始經原告以書狀及言詞辯論期日以言詞為終止契約之意思表示（見本院卷一第 237頁筆錄、第238 頁），則在此之前原告為承攬人，依工程契約原告本有提供上開樓板鐵支撐、施工現場材料之義務，再原告亦不否認其於契約終止前即104年6月22日即已取回上開物品，則其請求被告給付上開樓板鐵支撐、施工現場材料之損害，自屬無據，不應准許。
（二）反訴部分
1.反訴原告主張：反訴被告於102年9月初無故停工，並拒絕履行系爭契約之內容，且反訴被告於102 年11月18日曾以烏日郵局第305 號存證信函表示要解除及終止系爭契約。
是反訴原告僅能就各專業部分如綁鐵筋、板模、灌漿等，分別找尋第三人施作，反訴原告自103年5月14日至106年6月16日由第三人承作剩餘工程，共花費6,948,816 元，加計已支付反訴被告工程款8,030,000 元，再扣除非屬契約內容之追加地下室工程150,000 元，及系爭契約約定之價金12,500,000元，反訴原告共損失2,328,816 元，皆因可歸責於反訴被告之事由致不完全給付所生，故反訴原告得依民法第227 條規定請求反訴被告負不完全給付之損害賠償責任云云，則為反訴被告所否認，並辯稱：反訴被告並無可歸責之事由，此部分前案已駁回反訴原告主張反訴被告就契約終止有可歸責之事由等語。
2.按民法第494條所定之承攬人瑕疵擔保責任與同法第227條第1 項所稱之債務人不完全給付責任，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效未盡相同。前者係一種法定責任，定作人祇須就工作瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由，並不以承攬人有故意或過失為必要，後者以債務人有可歸責之事由，始負不完全給付之債務不履行責任（最高法院99年台上字第170 號判決參照），反訴被告並無反訴原告所主張施工錯誤、無故停工拒絕施作「可歸責」之情事，已如前述，則反訴原告仍以反訴被告有無故停工可歸責之事由，主張反訴被告應負不完全給付損害賠償責任，自屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告依據兩造承攬契約之法律關係，請求被告給付損害賠償691,000 元及自終止契約之意思表示到達被告翌日即106 年10月13日起至清償日止按法定利率即週年利率百分5 計算之遲延利息範圍內為有理由，應予准許；至超過該數額部分則為無理由，應予駁回，另反訴原告依民法第 227條不完全給付之法律關係，請求反訴被告給付 2,328,816元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息為無理由，應予駁回。
六、本訴原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法無不合，爰酌定相當之金額准許之。至本訴原告敗訴部分，所為假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。另反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，亦應駁回。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，本件本訴訴訟費用為 15,553元（即裁判費），爰依職權確定上開訴訟費用負擔如主文第3項所示，至反訴訴訟費用應由繳納之反訴原告負擔，即無確定額數之必要，併此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
九、據上論結，本訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法78條、第79條、第390條第2項、第392條2項、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
民事第五庭 法 官 周素秋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
書 記 官 康紀媛