臺灣臺南地方法院民事判決 105年度建字第4號原 告 建惠營造有限公司法定代理人 吳貞璉訴訟代理人 吳國坤訴訟代理人 唐治民律師被 告 榮民工程股份有限公司法定代理人 張筱貞訴訟代理人 劉志鵬律師訴訟代理人 王嘉琪律師訴訟代理人 潘怡廷律師上列當事人間請求給付工程保留款等事件，經本院於民國106年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。被告之法定代理人原為洪龍華，於本院訴訟程序進行中變更為張筱貞，法定代理人張筱貞於民國105年10月11日具狀聲明承受訴訟，有卷附之民事聲明承受訴訟狀、經濟部函、公司及分公司基本資料查詢在卷可稽（見本院卷第150-154頁），經核與民事訴訟法第170條、第175條第1項之規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）兩造於民國97年3月11日訂立工程契約（下稱系爭工程契約），由原告承攬被告「金門縣政府『臺北縣中和五眷村-復興新村改建統包工程』-土建工程第2標」工程（見原證1，下稱系爭工程）。契約付款總價為新臺幣（下同）477,500,000元（見系爭工程契約第8條第1款）。履約保證金為契約付款總價5％（見系爭工程契約第10條第1款第1目，惟實際繳付履約保證金經合意為契約付款總價2.5％，即11,937,500元）。履約保證金之退還按工程施工進度完工計價百分比分四期發還（即每期退還2,984,375元，見系爭工程契約第10條第1款第4目參照）。工程保留款為每期估驗款5％（見系爭工程契約第14條第3款）。工程保留款經被告初驗合格後先行發還50％（無息），正式驗收應配合被告對業主即金門縣政府之驗收一併辦理，經業主正式驗收合格後，無息退還另50％工程保留款（見系爭工程契約第24條第3款）。系爭工程業於100年12月13日正式驗收合格，揆諸系爭工程契約約定，被告應給付原告之金額：
⒈履約保證金部分：
扣除已發還三期履約保證金，尚餘最後一期履約保證金2,984,375元及追加工程之履約保證金20,800元、18,750元未發還，共計3,023,925元（見原證2）。
⒉工程保留款部分：
系爭工程之工程保留款共計23,103,897元；初驗合格後先行無息發還50％即11,551,948元；尚餘11,551,949元未給付（見原證3）。
⒊綜上，被告應給付原告之金額共計14,575,874元（計算式
：3,023,925＋11,551,949＝14,575,874）。為此，爰依系爭工程契約提起本件訴訟。
（二）被告被證5號所列各項代繳、代為修繕費用之報銷清單，不得僅憑被告片面所述即遽為扣款。按工作有瑕庇者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1項及第2項定有明文。此項定作人之自行修補權及修補費用償還請求權，必以承攬之工作有瑕疵，經定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於該期限內修補者始足當之。茲分別就被告所附被證11（100年8月9日「金門縣政府「臺北縣中和五眷村一復興新村統包工程』」驗收缺失改善檢討及損鄰協調會議）、被證12（103年11月5日「金門縣政府『臺北縣中和五眷村一復興新村統包工程』」公設點交及驗屋缺失改善處理協調會）及被證13（被告公司104年1月8日榮民工字第1030008063號函）說明如下：
⒈被證11：該結論事項三固記載，「……為避免初驗缺失未
能修繕造成逾期情形，本公司將代為施作，相關費用俟釐清責任歸屬後，再分別函文責任廢商扣款。」等語。然被告公司就初驗缺失，於該會議後究施作何項目及其相關費用暨責任歸屬，並未分別函文各責任廠商。
⒉被證12：該結論事項1固記載，「因本工程公設點交及驗
屋缺失改善處理成效不彰，經討論後建惠公司同意由本公司加派人員進場協助，相關費用由建惠公司保留款於本公司之款項支出。」等語。然此部分如原告106年1月10日準備書二狀所述，被告公司就其所稱驗屋缺失究係何棟、何戶、何處之何缺失進行改善，其數量、單價、工資具屬不明，被告公司亦未提出任何修繕前、後之照片佐之，自不得僅憑其片面之指述即遽為扣款。又原告雖同意由被告公司進場施作，相關費用由原告保留款於被告公司之款項支出，惟就何棟、何戶、何處之具體缺失，被告公司仍有通知原告之義務，俾確定缺失之確實存在，始符民法第493條第1項及第2項規定之立法精神。
⒊被證13：該函說明二固記載，「重申旨揭未出售戶之驗屋
缺失，經業主派駐現場人員查證均未執行整理及修繕作業，請貴公司於文到三日內派工修繕，否則本公司將代為處理，衍生費用自相關款項中扣抵。」云云。然如上⒉所述，此之所稱未出售戶之驗屋缺失究何所指，被告公司於函文中並未具體陳明，自不生民法第493 條第1項及第2項已定相當期限，請求承攬人修補之效力。
（三）中華工程仲裁協會104年度工仲協字第34號仲裁判斷書（下稱仲裁判斷書）固認略以：「……仲裁庭認為部分屬於本契約一般條款第9.7條約定……、第7.11條第1項K款……第L款……，部分則屬聲請人（即本件被告公司，下同）自己之執照文件具有瑕疵，經新北市政府工務局要求補正。……仲裁庭審酌兩造主張之客觀事實判斷聲請人應I遲延工期30天之責任，……」等語（見仲裁判斷書第127頁）。惟本件依新北市政府之系爭工程使用執照（102中使字第246號）全卷資料所附歷次往返公函所示內容觀之，自100年12月12日監造人喻台生建築師向新北市政府工務局提出缺失改善報告書伊始，至102年9月11日金門縣政府申請更正使用執照卷內竣工圖門牌漏植補正及筆誤為止，其內容或項目無一係原告承攬負責之範圍，而分別係被告公司、金門縣政府、喻台生建築師事務所或設計人吳昌成建築師事務所負責。因此，被告抗辯原告應就仲裁判斷書所稱30天負遲延工期之責任云云，要無足取。
（四）仲裁判斷書另認略以：「聲請人主張因工務局疏漏而有『門牌地址重複』、『門牌地址遺漏』、另有F3（一幢一棟
11 層一戶）誤載為（一幢一棟10層一戶）等顯然錯誤……，經聲請人請求，工務局於7月4日始更正完畢並通知相對人（即金門縣政府，下同），相對人則於7月15日通知聲請人……，導致聲請人自102年6月4日向台灣電力股份有限公司申請送電被要求補正，直至102年7月18日方補正新使用執照，因此102年6月4日至102年7月15日之41日，為第三人核發錯誤使用執照原因所致之遲延，不可歸責於聲請人，應予展延工期41日，尚屬合理。」等語（見仲裁判斷書第128頁）。準此以觀，本件就聲請使用執照天數問題，依仲裁判斷書判斷結果，應可展延工期11天（41天－30天＝11天）；因此，本件使用執照之聲請洵無逾期之問題，殆無疑義。
（五）並聲明：⒈被告應給付原告14,575,874元，及自調解聲請狀繕本送達
翌日（即104年12月9日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）緣被告與訴外人晟展實業股份有限公司（下稱「晟展公司」）、吳昌成建築師事務所，共同承攬「金門縣政府『台北縣中和五眷村－復興新村改建統包工程』」（下稱統包工程），三方訂有共同承攬協議書及共同執行協議書。依共同執行協議書及共同執行協議補充條款之約定，被告辦理統包工程之「土建工程」、晟展公司辦理「水電工程」、吳昌成建築師事務所辦理「工程規劃及設計」（三者合稱「統包團隊」）。統包團隊與訴外人金門縣政府（即業主，下稱金門縣政府）於96年12月10日簽訂統包工程契約。97年3月27日經金門縣政府同意後，由訴外人成宜企業股份有限公司（下稱「成宜公司」）取代晟展公司成為共同承攬人之一，晟展公司於本工程之一切權利義務則由成宜公司繼受，是成宜公司成為統包團隊成員之一。嗣被告將其負責辦理之「土建工程」分包由原告及訴外人承和營造有限公司（下稱「承和公司」）施作，被告與原告於97年3月11日就「金門縣政府『臺北縣中和五眷村－復興新村改建統包工程』－土建工程第2標」（工程簡號96-B-04，即系爭工程）簽訂「金門縣政府『臺北縣中和五眷村－復興新村改建統包工程』－土建工程第2標」工程採購契約（契約編號H00-9492-C，即系爭工程合約），約定契約總價為454,761,905元（未稅）、嗣經兩造辦理追加工程後，契約總價變更為462,077,908元（未稅）。系爭工程合約經展延後之預定完工日為100年5月2日。惟原告依約請領保留款及履約保證金之條件並未成就；且原告有未繳納之費用及施作系爭工程有缺失，並經被告通知改善而未改善，是就被告代繳及代為改善所需費用，應自原告得請求之款項中扣除；而且原告施做系爭工程有逾期情事，依約應計罰逾期違約金。是縱認原告尚有得領取之款項，經扣除被告代繳及為改善所需費用及逾期罰款後，原告已無款項可得請求。
（二）依系爭工程契約約定，原告主張被告應發還系爭履約保證金及其得請求工程保留款之條件尚未成就：
⒈按系爭工程契約第10條第1項第4款約定：「乙方（即原告
）如無前款各點情事，履約保證金之退還按下列方式。除另有規定外，按本工程施工進度完工計價百分比分四期發還，每期發還百分之二十五，最後一期應俟本工程全部完工，經正式驗收（詳本工程契約條款第二十四條）合格，乙方辦妥工程保固保證，且無待解決事項後三十日內，一次無息發還。…」（請見原告證物2第4頁）。次按系爭工程契約第24條第3項約定：「…。工程保留款經甲方（按：即被告）初驗合格後先行發還50％（無息），正式驗收應配合甲方對業主（按：即金門縣政府）之驗收一併辦理，經業主正式驗收合格後，乙方提出比照業主保固期限（詳施工補充說明書第十五條工程保固條文規定）之保固切結書及填寫請領保留款切結書，並於辦妥保固保證金繳納（即本工作結算總金額之2％）后，由甲方將工程完工驗收證明書發給乙方，並無息發還所餘之保留款。」（請見原告證物2第12頁）。質言之，依前開系爭工程契約約定，系爭最後一期履約保證金之發還要件為原告辦妥工程保固保證，且無待解決事項後方得發還；原告請求保留款之條件則為：提出保固切結書、填寫請領保留款切結書、繳納系爭工程結算總價2％之保固保證金。
⒉惟原告不僅迄未提出保固切結書及請領保留款切結書，更
未繳納保固保證金，且兩造間尚有因原告未給付被告代繳及代為修繕之費用，及原告施做本工程有逾期情事（詳如下述）等待決事項，故被告發還履約保證金及原告請求保留款之條件不成就。此節被告業於104年11月25日回覆原告之函文中說明（被證1號），是原告遽提起本件訴訟，實無理由。
（三）縱認前述條件已成就，然經扣除保固保證金、被告代繳及代為修繕之費用，及原告依約應給付之逾期違約金後，原告已無款項可得請求：
⒈原告依約應繳納保固保證金9,241,558元，且得自原告得請求之工程保留款直接扣款：
系爭工程契約第26條第4款約定（見原證2號）：「第二十六條工程保固。一、…。四、保固保證金應為最後結算總價之2％，可逕由甲方（即被告）扣相當之保留款為之，或由乙方（即原告）以其他與履約保證金相同之繳納方式辦理。保固保證金於保固期滿後無息發還。」，可知本件工程之保固保證金為最後結算總價之2％，且得逕由被告自系爭工程保留款中扣除以轉作保固保證金。而系爭工程最後結算之金額為462,077,908元，故保固保證金之金額應為9,241,558元（計算式：本工程結算總價462,077,908元×契約約定之2％＝9,241,558元）。
⒉被告代繳施工用電費、自來水費、保全費、以及施作缺失改善作業等項目之扣款金額合計共4,175,438元：
由被告整理之扣款列表（被證2號）可知，自100年10月13日至105年1月14日間，被告為原告代繳之工地施工用電費、自來水費、保全費、清潔費、以及代為施作各項缺失改善作業等項目之扣款金額，合計共4,175,438元（見被證2號第9頁）。前開費用依系爭工程契約第26條（見原證2第4頁）、以及施工補充說明書第9條（被證3第2頁）之約定，均應由原告負擔。
⒊原告依約應被課罰逾期違約金罰款41,587,020元：
依系爭工程合約第9條（見原證1號）及施工補充說明書第4條（見被證3號第2頁）約定，原告之工作範圍不僅包括自開工日起540日曆天內完成土建工程，且包括須自開工日起540日曆天內取得本工程之使用執照甚明。系爭工程在97年9月1日開工，是原告依約應在100年5月2日完工並取得使用執照；倘於100年5月2日後始取得執照，即屬給付遲延，此亦為原告所不爭執（見105年5月19日言詞辯論筆錄第3頁）。由上可知，因系爭工程遲至102年5月28日始取得使用執照（見被證4號「領照日期」），且如前所述，仲裁判斷書認定統包團隊就取得使用執照遲延乙節應負遲延工期30天之責任；而系爭工程使用執照之申請及取得依約係由原告所負責，故就使用執照申請及取得之30天遲延，自應由原告負責。因此，被告依系爭施工補充說明書第5條「逾期罰款」（見被證3號）、以及系爭工程合約第25條（見原證1號）之約定，課罰原告逾期30天之逾期違約金，自屬有據。依系爭施工補充說明書第5條「逾期罰款」約定，原告每逾期一日應被計罰系爭工程結算總價之千分之三，因此，經計算後，原告應被課罰之逾期罰款即為41,587,020元（計算式：462,077,908×0.003×30天＝41,587,020）。
⒋綜上，縱使原告請求保留款及被告退還履約保證金之條件
已成就（假設語），則經被告依約扣抵原告依約應繳納之保固保證金9,241,558元、被告代繳施工用電費/水費/保全費以及施作缺失改善作業等項目之扣款金額4,175,438元（被證2號第9頁、附表1最末頁）、及原告應被課罰之逾期違約金41,587,020元後，原告已無金額可得請求（計算式：原告請求之14,575,874元－保固保證金9,241,558元－扣款項目4,175,438元－逾期罰款41,587,020元=－36,728,142元）。
（四）並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於97年3月11日訂立工程契約，由原告承攬被告「金門縣政府『臺北縣中和五眷村-復興新村改建統包工程』-土建工程第2標工程」（參原證 1，即系爭工程）。系爭工程經追加及展延後，契約總價為462,077,908元（未稅），預定完工日為100年5月2日。
（二）系爭工程之履約保證金依約為契約付款總價5％（系爭工程契約第10條第1款第1目參照）。惟實際繳付履約保證金經合意為契約付款總價2.5％，即11,937,500元。依系爭工程契約第10條第1款第4目約定，履約保證金之退還按工程施工進度完工計價百分比分四期發還。
（三）系爭工程之工程保留款，為每期估驗款5％。工程初驗合格後被告應先行發還50％，正式驗收應配合被告對業主（即金門縣政府）之驗收一併辦理，經業主正式驗收合格後，無息退還另50％工程保留款（系爭工程契約第14條第3款、第24條第3款參照）。
（四）被告已發還原告三期履約保證金，尚有最後一期履約保證金2,984,375元、追加工程履約保證金20,800元、18,750元，以上共3,023,925元未發還。
（五）系爭工程之工程保留款共計23,103,897元，被告已發還原告11,551,948元，尚餘11,551,949元未發還。
四、兩造爭執事項：原告主張，被告依系爭工程契約第10條第1款第4目約定，應退還原告履約保證金3,025,925元，及依系爭工程契約第24條第3款約定，應退還原告工程保留款11,551,949元，以上共14,575,874元，是否有理由？
（一）被告抗辯，原告依約應繳納保固保證金9,241,558元，被告得自原告得請求之工程款保留款直接扣除，是否有理由？
（二）被告抗辯，其代原告繳納施工用電費、自來水費、保全費，以及施作缺失改善作業等項目之合款共4,175,438元（見被證2扣款列表），是否有理由？
（三）被告抗辯，原告應於100年5月2日取得系爭工程之使用執照，依照中華工程仲裁協會104年度工仲協字第34號仲裁判斷認定，統包團隊就取得使用執照乙節應負遲延工期30天之責任，而系爭工程使用執照之申請及取得依約係由原告負責，依約原告應被課罰逾期違約金41,587,020元，是否有理由？
（四）被告抗辯，原告得請求之保留款、履約保證金，經被告以前揭各項扣款扣抵後，原告已無金額可請求，是否有理由？被告復抗辯，縱原告尚有保留款及履約保證金得以請求，惟原告尚未提出系爭工程保固切結書、填寫請領保留款切結書，是其請求給付之條件尚未成就，故亦不得請求返還保留款、履約保證金，是否有理由？
五、得心證之理由：
（一）原告主張：原告承攬被告之系爭工程業經業主驗收合格，被告依系爭工程契約第10條第1款第4目約定，應退還原告履約保證金3,025,925元，及依同約第24條第3款約定，應退還原告工程保留款11,551,949元，以上共14,575,874元，但尚未支付等情，業據提出系爭工程契約、被告簽收之履約保證金收據、原告銷項發票開立明細等為證，被告對此亦不爭執，應可認定為真正。
（二）惟被告抗辯，原告依約應繳納保固保證金9,241,558元，被告得自原告得請求之工程款保留款直接扣除，是否有理由？經查：
⒈查依兩造系爭工程契約第26條第4款約定：「第二十六條
工程保固。一、…。四、保固保證金應為最後結算總價之2％，可逕由甲方（即被告）扣抵相當之保留款為之，或由乙方（即原告）以其他與履約保證金相同之繳納方式辦理。保固保證金於保固期滿後無息發還。」（見本院105年度補字第60號卷第19頁背面），可知本件工程之保固保證金為最後結算總價之2％，且得逕由被告自系爭工程保留款中扣除以轉作保固保證金。
⒉查系爭工程最後結算之金額為462,077,908元，故保固保
證金之金額應為9,241,558元（計算式：本工程結算總價462,077,908元×契約約定之2％＝9,241,558元）。而原告在驗收合格後即須繳納保固保證金9,241,558等情，為原告所不爭執，僅辯稱：「驗收完畢後需要保固，依據合約我們應該繳納該筆金額，但被告一直不願跟原告結算，尾款也無法結算，所以保固就耽擱。」云云，然原告於系爭工程驗收後既有繳納之義務且尚未繳納，被告依系爭工程契約第26條第4款約定，自工程保留款中扣除該工程保固金9,241,558元即無不合。被告前開應給付原告之履約保證金、工程保留款經扣工保固保證金後為5,334,316元（計算式：14,575,874元－9,241,558＝5,334,316）。
（三）被告又抗辯，原告應於100年5月2日取得系爭工程之使用執照，依照中華工程仲裁協會104年度工仲協字第34號仲裁判斷認定，統包團隊就取得使用執照乙節應負遲延工期30天之責任，而系爭工程使用執照之申請及取得依約係由原告負責，依約原告應被課罰逾期違約金41,587,020元，是否有理由？經查：
⒈依兩造間系爭工程契約第9條約定：「開工期限：乙方
應於甲方通知開工日開工，……完工期限：全部工作應於通知開工日開工，並於開工後540日曆天內完成本工程全部工作。」，及施工補充說明書第4條約定：「工期：甲方通知開工後開工，工程期限為自開工日起540日曆天完成（含使用執照取得）。」（見補字卷第14頁、本院卷第38頁），故原告之承攬工作範圍不僅包括自開工日起540日曆天內完成土建工程，且包括須自開工日起540日曆天內取得本工程之使用執照甚明。
⒉查系爭工程在97年9月1日開工，是原告依約應在100年5月
2日完工並取得使用執照；倘於100年5月2日後始取得執照，即屬給付遲延，此為原告所不爭執（見本院卷第84頁）。查系爭工程於102年5月28日始領得使用執照，此有該使用執照影本可按（見本院卷第41頁），已逾系爭契約約定之日期。雖原告辯稱其僅負責土建部分，而申請使用執照尚須機電、消防、水電之配合，倘該部分尚未完工，原告無法申請使用執照，故如有逾期，亦屬不可歸責於原告云云。然查：
⑴被告於100年4月28日即向業主金門縣政府申報竣工，此
有被告100年4月28日榮民工字第1000004522號函在卷可按（見本院卷第81頁）。再查，系爭工程之驗收，係全案同時驗收，並未區分土建工程及機電工程，此亦據業主金門縣政府函覆本院稱：「……全案同時驗收，未區分土建工程、及機電工程。案於100年6月20-24日辦理初驗，初驗缺失經統包團隊改善完成後，於100年8月23-26日辦理初驗缺失複驗，驗收缺失經統包團隊改善完成後，於100年11月9-11日辦理驗收缺失複驗，複驗時原驗收缺失已改善完成，但發現仍有新增缺失，經討論再限期統包團隊辦理新增缺失改善。新增缺失改善經統包團隊完成後，於100年12月12-13日辦理驗收缺失第二次複驗。複因統包團隊申請執照取得作業遲延，於102年5月28日方取得使用執照；經統包團隊申請接水接電完成後，迄102年11月（函文誤為12月）19-22日辦理整體設備系統運轉測試驗收（含土建設備及機電設備）。
」等情，有金門縣政府105年5月31日府工築字第1050039685號函在卷可按（見本院卷第94頁）。依上開函文所示，系爭工程包括土建、機電在內之全部工程，於100年4月間已由統包團隊申報完工，並經業主金門縣政府於100年6月-12月間陸續初驗、複驗及統包團隊缺失改善，及至102年5月取得使用執照後，再於102年11月辦理整體設備系統運轉測試驗收完畢，並於102年12月2日起算保固期間。系爭工程本身在兩造約定之100年5月2日已完成，其後僅餘工程之瑕疵修補，該部分難認係給付遲延。本件遲延者僅使用執照之取得，從而，原告辯稱係其負責土建工程以外之其他機電、消防、水電工程之延誤，致無法申請使用執照云云，並無可採。
⒊原告又主張由系爭工程之102中使字第246號使用執照全卷
資料所附歷次往返公函所示內容觀之，自100年12月12日監造人喻台生建築師向新北市政府工務局提出缺失改善報告書伊始，至102年9月11日金門縣政府申請更正使用執照內竣工圖門牌漏植補正及筆誤為止，其內容或項目無一係原告承攬負責之範圍，而分別係被告公司、金門縣政府、喻台生建築師事務所或設計人吳昌成建築師事務所負責，因此被告抗辯原告遲延取得使用執照，應罰逾期違約金云云並無理由。經查：
⑴本院依職權調取系爭工程之102年中使字第246號使用執
照全卷資料，其中新北市政府工務局100年11月29日以北工施字第1001735013號函通知業主金門縣政府補正使用執照之查驗缺失包括：「㈠無損壞公共設施部分未完成事宜，請修正現場」、「㈡地下室部分汙水蓋位置或形式有誤，請修正竣工圖」、「㈢第169號車位畫線有誤，請修正現場」、「㈣第118號車位旁標示燈淨高不足事宜，請修正現場」、「㈤B1F增設電錶箱，請修正竣工圖」、「㈥第76及第77號車位有障礙物事宜，請依規定檢討釐清或修正現場」、以及「㈦請補拍各防水閘門照片」等，此有該函文在卷可按。
⑵查就上開新北市政府工務局通知之缺失「㈠無損壞公共
設施部分未完成事宜」，依約屬原告負責之範疇，此自兩造間系爭工程契約「施工總則」第10條約定：「十、公共設施：本工程施工期間，乙方（即原告）應隨時注意避免因本工程之施工而損及工地附近交通、電力、通訊、給水、瓦斯或其他公共事業設施之安全與營運。…。如因乙方之疏忽或過失而發生損害時，由乙方負責修復或賠償，並負擔一切費用。施工期間因使用工地附近道路而致損壞時，乙方應於報請驗收前修復清理竣事，其費用由乙方負擔」（被證15號，證物外放），以及兩造間系爭工程契約「施工補充說明書」第10條第3款之約定：「十、施工規範：（三）…；施工中若有損壞鄰近民房、道路及他項工程之線路、管路時，乙方應負責修復並負擔全部所需修護、賠償、重作等費用」（被證16號，證物外放）可知，該缺失自應由原告補正。⑶再查，就新北市政府工務局通知之上開缺失第㈡點及第
㈤點修正竣工圖之部分，依約亦屬原告負責之範疇，此自兩造間系爭工程「施工總則」第5條第6款約定：「五、工程圖說：…（六）本工程施工期間，乙方（即原告）應將一切變更所在，或實際施工與設計圖不盡相符之處，詳細記錄整理並繪製竣工圖，於工作完成時獲報請驗收之前，送請甲方（即被告）」（參被證15號，證物外放）可知。
⑷又查，新北市政府工務局通知之上開缺失「㈦請補拍各
防水閘門照片」部分，由於工地現場之照片，均係由負責申請使用執照之原告所負責拍攝，此亦應為原告所不爭，故就新北市政府工務局通知之本項缺失改善項目，亦屬原告負責之範疇。
⑸況且，就前述新北市政府工務局通知之各項缺失，被告
已於100年12月12日、以及101年4月18日（被證17、18號，證物外放）函知原告，請原告速依新北市政府工務局審查之缺失辦理修正及補正，以利使用執照申請作業；原告當時就該函內容未表示異議，足證上開缺失之補正應由原告負責，係屬原告之義務應可認定。
⑹綜上所陳，依據兩造間之契約約定，原告之工作範圍包
括在100年5月2日前取得系爭工程之使用執照，惟系爭工程在100年4月間竣工後，原告遲至100年7月21日始向新北市政府工務局申請使用執照，而使用執照之申請資資料多所缺失，多係原告依約應辦理之事項，被告亦一再函催原告修正及補正，惟系爭使用執照仍遲至102年5月28日始取得，該給付遲延係可歸責於原告應可認定，原告抗辯稱應由被告公司、金門縣政府、喻台生建築師事務所或設計人吳昌成建築師事務所等負責，並無可採。
⒋再查，關於原告遲延取得系爭工程使用執照之日數，雖兩
造約定應於100年5月2日前取得，惟遲至102年5月28日始取得102年中使第246號使用執照，該使用執照中附表門牌筆誤，更遲至102年7月2日始更正（見本院卷第41、42頁），遲誤逾兩年之時間。惟查：
⑴被告與業主金門縣政府間就「金門縣政府『台北縣中和
五眷村－復興新村改建統包工程』」，因工期爭議，經被告向中華工程仲裁協會聲請仲裁後，中華工程仲裁協會已作成104年度工仲協字第34號仲裁判斷書，此有該仲裁判斷書在卷可按（見本院卷第173-241頁）。
⑵依仲裁判斷書之記載，被告與其他共同承攬人就使用執
照取得遲延乙節，應負遲延工期30天之責任：「…因有土地遭鄰房越界佔用情事、聲請人（即被告）100年7月21日提出使用執照之申請後，民眾抗爭、地方民意代表、里長、區公所等多方干預阻撓公共設施及受損鄰房之修復、賠償協調事宜，新北市政府因民眾抗爭等因素，強行介入民事損鄰事件，以使用執照申請程序所無之各種要求，拖延使用執照之核發；本工程更因民眾抗爭而無法完成工共設施之修繕，致無法取得無路損證明；且新北市政府無故拒絕聲請人請求改採繳納代金方式解決無路損證明之問題。從而造成本工程至102年5月28日才取得使用執照，仲裁庭認為部分屬於本契約一般條款第
9.7條約定：『機關或工程司代表於提供資料或給予之核定，有不合理之遲延』、『因7.11除外風險所發生之遲延』、第7.11條第1項K款『不可抗力所造成之重大損害』、第L款『民眾抗爭』等事由之發生，實非可完全歸責於聲請人一方，部分則屬聲請人自己之執照文件具有瑕疵，經新北市政府工務局要求補正。因而聲請人主張因民眾抗爭等不可抗力事由，無法進行公共設施修復工作，請求100年9月19日實際完工日之翌日至102年5月28日取得使用執照止，給予展延工期617天部分，仲裁庭審酌兩造主張客觀之事實判斷聲請人應負遲延工期30天之責任，准予展延工期587天為適當。」（見本院卷第236頁背面）。
⑶故系爭使用執照之取得雖較兩造約定日期延遲逾兩年，
惟係因民眾抗爭等不可抗力事由，無法進行公共設施修復工作，新北市政府又不同意改採繳納代金方式解決無路損證明之問題，因而未能補正該使用執照申請缺失，惟原告之申請執照文件亦具有瑕疵，經新北市政府工務局要求補正，應負遲延工期30天之責任，被告主張原告關於使用執照之取得遲延給付30日為有理由。
⒌原告又主張，依照前開仲裁判斷認為：「聲請人（即被告
）主張因工務局疏漏而有『門牌地址重複』、『門牌地址遺漏』、另有F3（一幢一棟11層一戶）誤載為（一幢一棟10層一戶）等顯然錯誤……，經聲請人請求，工務局於7月4日始更正完畢並通知相對人（即金門縣政府），相對人則於7月15日通知聲請人……，導致聲請人自102年6月4日向台灣電力股份有限公司申請送電被要求補正，直至102年7月18日方補正新使用執照，因此102年6月4日至102年7月15日之41日，為第三人核發錯誤使用執照原因所致之遲延，不可歸責於聲請人，應予展延工期41日，尚屬合理。」等語（見仲裁判斷書第128頁）。準此以觀，本件就聲請使用執照天數問題，依仲裁判斷書判斷結果，應可展延工期11天（41天－30天＝11天）；因此，本件使用執照之聲請洵無逾期之問題云云。
然查：系爭工程之102年中使第246號使用執照之取得日期為102年5月28日，此有該使用執照在卷可按（見本院卷第41頁）。原告在102年5月28日既已依約取得使用執照，在此日之後，被告因該使用執照因誤載門牌之更正，而與其業主之工期爭議及延長即與原告無涉。況該仲裁判斷書延長被告與其業主金門縣政府之工期期間為102年6月4日起至102年7月15日止之41日，此與本院前開認定原告在102年5月28日取得使用執照有30日之遲延，二者期間並未重疊，原告不得執此主張其無逾期，原告此部分之主張亦無理由。
⒍末查，依兩造之系爭施工補充說明書第5條「逾期罰款」
約定：「若未能於規定工期完工，而責任非歸責於甲方（即被告）者，每逾一日曆天，乙方（即原告）應罰本契約總價千分之三之違約金，最多以百分之二十為限，並在乙方應得工程款或其履約保證金內扣繳。」此有該施工補充說明書在卷可按（見本院卷第38頁）。原告每逾期一日應被計罰系爭工程結算總價之千分之三，因此，經計算後，原告應被課罰之逾期罰款即為41,587,012元（計算式：
462,077,908×3/1000×30天＝41,587,012，元以下四拾五入）。被告依系爭施工補充說明書第5條約定，自履約保證金、工程保留款中扣除該違約金即無不合。而被告應給付原告之履約保證金、工程保留款前餘5,334,316元，再扣除41,587,012元，已無剩餘金額可請求。
（四）又關於被告抗辯其代原告繳納施工用電費、自來水費、保全費，以及施作缺失改善作業等項目之合計共4,175,438元，欲以之與應發還原告之履約保證金、工程保留款抵銷，及縱原告尚有保留款及履約保證金得以請求，惟原告尚未提出系爭工程保固切結書、填寫請領保留款切結書，是其請求給付之條件尚未成就，故亦不得請求返還保留款、履約保證金等爭點，因原告之履約保證金、工程保留款返還請求權，由被告扣除工程保固保證金9,241,558元、扣繳違約金5,334,316元後，已無剩餘金額可請求，被告無從抵銷，已無審理之必要，附此說明。
五、綜上所述，原告主張被告依約應返還原告履約保證金、工程保留款共14,575,874元固然有理由，惟原告依約應繳納保固保證金9,241,558元，逾期完工應罰違約金41,587,020元，經被告扣繳後已無金額可請求。從而，原告依系爭契約請求被告給付原告14,575,874元，及自調解聲請狀繕本送達翌日（即104年12月9日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回；原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，一併駁回之。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
民事第一庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 106 年 6 月 19 日
書記官 黃郁淇