臺灣臺南地方法院民事判決 105年度建字第8號原 告 聖心營造工程股份有限公司法定代理人 龔元康被 告 林正叁（原名林福庭）即欣臆工程行訴訟代理人 戴勝利律師
林仲豪律師吳佳龍律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國106年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）兩造於民國103年12月18日簽訂泥作工程合約書（下稱系爭契約），約定由被告承攬原告向訴外人石九建設股份有限公司（下稱石九公司）承攬位於功安一街之住宅新建工程之泥作工程（下稱系爭工程），被告於104年1月5日進場施作，遲至104年4月7日始將系爭契約要求項目外觀大部分完成，地磚尚未施作但外觀抿石子施工不良，牆面不平整、外角面像波浪、顏色色差太大，經石九公司之監工確認已無法修補必須打除重做，原告提出僅要求被告負責重做工資，材料及鷹架部分之費用由原告吸收之方案，與被告及抿石子師傅協調，但被告只願意修補不願打除重做，原告迫於無奈只好另僱工重抿石子。原告於104年7月21日通知被告進場施作未完成之工項，被告竟說不做了逕行毀約不再進場，原告只好於104年7月24日以存證信函告知被告應履行系爭契約或賠償原告之損失，因被告一直不進場施工亦不回復，原告迫於無奈只好另行僱工完成未完成之工項，並支出下列費用：１、抿石子重做部分工資新臺幣（下同）258,700元、材料83,150元、重搭施工鷹架115,320元，小計457,170元；２、泥作工程未完成部分施工182,500元、1樓抿石子125,200元、各戶連通到砌磚30,100元，小計337,800元；３、被告屋頂粉光施工不良，除厚度不夠外，面層起泡龜裂，經業主驗收不合格只好請油漆工補土油漆一次小計51,000元；４、被告壁磚施工時找不到貼壁磚師傅而請原告代找施工師傅，施工完成後卻叫原告代付工資62,000元（壁磚工資已給付被告）。又依系爭契約之工程說明事項第3條約定，被告進場施工開始50日內須完工，如未完成依相關罰則處理，被告於外觀大部分完成已逾期40天，另因被告施工有上開瑕疵，致原告須另行僱工施作，延至104年6月6日始完成，耽誤工期計60天，合計逾期100天，每日罰款5,000元，共計應罰款500,000元。系爭工程之工程款為1,762,648元，扣除原告已給付之1,250,553元，剩餘512,095元，而被告應給付原告因其施工不良所支出之上開費用及逾期罰款共計1,407,970元，扣除原告尚未給付之工程款512,095元，被告尚應給付原告895,875元，爰依系爭契約提起本訴。
（二）對被告抗辯之陳述：一般工程習慣下包最在乎的是罰款，原告公司通常係先空著，待雙方口頭確認後再填寫，本件被告持有那份契約沒有填寫係原告之疏忽，但兩造確實有口頭約定罰款金額。系爭工程並無材料供應不及之情形，訴外人鄭少華於本院新市簡易庭104年度新簡字第368號給付工程款事件（下稱另案）審理時證稱被告叫了3、40包石子要修改等語，量這麼大，足證被告施工有瑕疵，才需要這麼多石子填補瑕疵，現因已全部重做，故已看不出來瑕疵。被告施作之抿石子顏色不均，本應是黃色，因被告填縫劑沒有抹乾淨會混到，所以比較白，本件係蓋新建物出售，不能用補洞之方式，抿石子之顆粒是要做到0.4公分大小，修補沒辦法做到與原來的平整，接縫處也會很明顯，原告始要求全部重做。原告之法定代理人龔元康僅係訴外人石九公司之掛名負責人，石九公司之實際負責人係訴外人葉琛。小包每次都是未完工就來請款，原告就先給付，被告有起訴請求原告給付剩餘之工程款，經另案判決敗訴，被告一直在另案已判決之事情上扯些不相關之事阻擾正常程序進行，一般公司都是在階段完成才檢驗，要等被告做到某個階段，原告才能審視，在被告施工期間，原告有拜託被告要做好，但被告卻要原告自己跟工人說，那原告就不需要請被告承作了等語。
（三）並聲明：
１、被告應給付原告895,875元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告僅承攬系爭工程之施工部分，有關建材（砂、水泥、黏著劑、磚、磁磚）等材料，均由定作人即原告供給，故材料之顏色、好壞，均與被告所承攬之內容無涉。被告就系爭工程除工程項目編號7「二次工程」（該部分疑似違章增建部分）尚未施工外，其餘均己如期施工完畢，原告並已給付前5期關於內、外牆部分工程款1,250,553元，若系爭工程有原告主張之瑕疵存在，為何於系爭工程各期工程進度完成後，原告均依約給付工程款項，從未以工程有瑕疵為由而拒絕或遲延給付，有此可反證系爭工程並無瑕疵存在。詎料，原告嗣主張被告施工有瑕疵、工期延宕云云，藉故拒絕給付第6期（地坪貼地磚）工程款264,397元，亦拒絕給付第1期至第5期工程款之保留款共計99,667元，另系爭工程之南側牆壁因模板裝設不當，致牆壁塌陷，原告額外要求被告增加填補工程，該部分之工程款15,000元亦未給付。被告並已於104年7月30日委請律師就原告存證信函所述內容回覆，並非毫無回應。
（二）原告主張系爭工程工期為50天，逾期完工每日罰款5,000元云云，然被告堅決否認之，該罰款金額之記載係原告於兩造簽約後自行填寫於原告持有之合約書上，被告並不知情，被告持有之該份合約書並無該罰款之約定，自無拘束被告之法律效力。至於逾期完工部分，依系爭契約雖應於104年4月7日完工，但因原告材料供應不及或工程進度無法配合，要求被告暫時停工，才導致延誤，此為不可歸責於被告之因素所造成，被告自無須負責。又兩造並未約定必須依據公共工程委員會抿石子施工規範施作抿石子，故該規範於本件應無拘束被告之效力。關於抿石子之牆面不平整、外角面向波浪部分，被告認為並無施工不良，抿石子是人工施作，是否達到標準每人看法不同，雖其認已達標準，但在被告可接受範圍內，為雙方關係和諧，被告願意重新部分修改而加以改善，但原告堅持必須全部重新施作，其要求顯無理由。況原告一再堅持被告必須全部重新施作，其實係因為一開始原告所提供抿石子材料顏色為米黃色，與柱子上的大理石顏色粉紅色無法搭配，希望被告重新施作修改成粉紅色，而藉口被告施工不當，要求重新施作，故該項不能修補之瑕疵，顯然係原告提供材料錯誤所致，自不可歸責於被告，且因原告要更換抿石子顏色，才需要3、40包石子，另原告提出照片可能係拍攝角度產生的色差。系爭契約就屋頂地面部分並無被告應由施作之約定，故原告空言主張被告對於屋頂地面起泡、龜裂乙節，應負損害賠償之責云云，應屬無據。系爭契約就各戶連通通道砌磚部分並無被告應施作之約定，故原告空言主張被告並未施工，而導致其需自行僱工受有損害云云，實屬無稽。原告提出之單據，僅有部分單據有具名，部分以手寫或電腦繕打，難以辨識其文件來源，被告否認其形式上與事實上真正，且被告認為相關單據所載施工範圍僅需修補、無須重新施作，故否認相關費用之必要性。
（三）訴外人石九公司監造人葉琛於另案中證稱：每天都會到工地監工，發現工程有問題後立即要求營造商即原告改善等語，況原告及石九公司之法定代理人及最大股東均為龔元康，故原告與石九公司實際上為同一公司，若真有原告所主張之瑕疵，必須重新施作，衡情葉琛豈有不立即回報原告公司之理！斷無允許被告未改善抿石子工程瑕疵前，逕行拆除鷹架，並給付該部分工程款項之理！然原告在被告拆除鷹架20多日後才要求修補，且已給付部分款項，益證系爭工程並無原告主張之瑕疵存在。至於原告主張因為搭設鷹架、目視不明瞭，所以無法立即發現瑕疵云云，然原告提出之照片中卻有鷹架存在，足證鷹架存在與否不影響原告判斷牆面是否平整。再者，臺南市土木技師公會於105年12月6日函復本院略以：「各項缺失若單純由照片來判斷，恐會造成誤判」，而不同意接受鑑定之囑託，是原告所認同之專業機構也認為本件關於原告所主張之瑕疵，無法從其所提供之照片進行判斷，況於105年11月30日兩造會同臺南市土木技師公會前往現場初勘時，被告也發現現場縱然經原告重新施作，仍有抿石子之牆面不平整、外角像波浪之情事，而原告卻仍準備將建物出售，足認其所稱被告施作系爭工程有前開瑕疵云云，純屬杜撰之詞，不足採信等語，資為抗辯。
（四）並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：
（一）關於兩造於103年12月18日簽訂系爭契約，約定由被告承攬系爭工程，施工材料（砂、水泥、黏著劑、磚、磁磚）由原告供應，工程總價1,762,648元，原告已給付被第1期至第5期之工程款共計1,250,553元，原告於104年7月24日寄發存證信函予被告，以施工瑕疵為由，請求被告賠償損失840,499元，被告於104年7月30日委請律師函復原告並請求原告給付工程款379,064元，復於104年8月17日起訴請求本件原告給付工程款379,064元，經本院新市簡易庭以104年度新簡字第368號判決駁回其訴，本件被告不服，提起上訴，經本院以105年度簡上字第160號受理等情，有系爭契約、永康網寮郵局第249號存證信函、益民律師事務所104年7月30日104年度益利字第073001號律師函、中華郵政掛號郵件收件回執各1份附卷可參（見本院卷第9頁至第11頁、第27頁至第31頁、第71頁至第83頁），並經本院依職權調閱上開給付工程款事件卷宗無訛，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。
（三）原告主張：被告施工不良，有抿石子牆面不平整、外角面像波浪、顏色色差太大之瑕疵，必須全部重新施工，因被告不願打除重做，致原告須另行僱工重新施作，以完成所有工程而受有損害云云，為被告所否認，並辯陳：被告已依約完工，且被告並無施工不良，縱有上揭瑕疵，均可透過局部重新施工予以改善，原告卻堅持全部重新製作，實係因原告一開始提供之抿石子材料顏色為米黃色，與大理石柱子顏色無法搭配，希望被告全部重新施作修改成粉紅色，故不可歸責於被告等語，是依前揭規定及說明，應由原告就其主張被告施工有上開瑕疵之事實，負舉證責任。經查，原告上揭所稱瑕疵工程部分，已由原告雇工重新施工完畢乙節，業經原告自認在卷（見本院第94頁反面、第124頁），是無論原告所稱被告施工瑕疵之情形是否真實，現場業均已無原告所稱之瑕疵存在，又原告雖提出重新施工前之現場照片24張為據（見本院卷第13頁至第24頁），然該等照片係為平面畫面，性質上本即無法具體仔細顯示現場空間場景，復以照片所示景象，常會受攝影方向、光線角度及攝影器材功能之影響而有不同，自難僅據該等照片逕以認定上揭原告所稱瑕疵有無，此經本院檢附上開照片囑託臺南市土木技師公會鑑定，該公會以105年12月6日（105）南土技字第1399號函復本院略謂：本院來函敘述各項缺失，業已經原告自行僱工修繕完畢，各項缺失若單純由照片來判斷，恐會造成誤判，故礙難接受本院囑託執行本件之鑑定等語（見本院卷第158頁），亦同斯旨，是尚難逕以上開照片遽為不利於被告之認定。另訴外人即石九公司監造人葉琛雖於另案審理時證稱：抿石子工程部分施工不良，抿石子擦不乾淨，故要求重做；另房屋外之陽台，拉水線測量線都是歪的，陽台的線條看起來是S型的云云（見本院卷第101頁、第102頁），然查，其復於另案審理時證稱：被告原來施作的抿石子顏色與現在差不多，被告抿的是工不好，不是顏色不好；不是因為色差才要求重作，是因為施工品質不良，但其並沒有要求全部打掉重作，只是要求重新抿上去云云（見本院卷第103頁），核與原告一再主張：被告抿石子的顏色有色差，並需打除重作乙節業已不盡相符，且查訴外人石九公司與原告之法定代理人均掛名龔元康乙節，有原告、石九公司之基本資料查詢各1份附卷可查（見本院卷第56頁、第108頁），又龔元康係持有石九公司1,000股之股東，葉琛則為石九公司之實際負責人等情，業經原告於本院審理時陳述明確在卷（見本院卷第95頁、第170頁反面），並有石九公司之董監事資料1份附卷可考（見本院卷第180頁），可知證人葉琛與原告間顯有密切之利害關係，則葉琛上開證詞是否可信，實非無疑，自難據之為不利於被告之認定。又被告之下包商鄭少華於另案審理時雖證稱：原告於施工完畢20餘天後才通知有問題要改善，原告要求全部重作，其表示局部修改就好；石子叫了3、40包石子云云（見本院卷第105頁、第106頁），據此，固可知被告當時確有打算局部改善抿石子之情形，然此業與原告主張應將抿石子打除重作之之情形不合，且被告當時會決定局部改善顯然係基於配合原告之要求，則被告辯稱：其認其施工已達抿石子標準，其係為雙方關係和諧，始願意重新部分修改而加以改善等語，亦非全然無據，是上揭證人鄭少華之證詞尚不足證明被告施作之抿石子工程有原告所稱施工不良之情形。此外，原告未能舉出其他任何證據證明以實其說，則原告以上揭抿石子工程有瑕疵為由請求被告賠償其另行僱工施作抿石子工程所受之損失，即難認有據。
（四）另原告雖主張：被告泥作工程尚有未完成部分施工182,500元、1樓抿石子125,200元、各戶連通到砌磚30,100元，原告支出小計337,800元；又被告屋頂粉光施工不良，除厚度不夠外，面層起泡龜裂，經業主驗收不合格只好請油漆工補土油漆一次，原告支出小計51,000元；另被告壁磚施工時找不到貼壁磚師傅而請原告代找施工師傅，施工完成後卻叫原告代付工資62,000元；原告應賠償其上揭支出云云，並提出照片4張為憑（見本院卷第21頁、第22頁），然為被告所否認，並辯稱：上揭泥作、屋頂砌磚工程，非原告所承攬之部分等語，對此，被告並未能舉證以證明上揭工程確係為被告承攬之範圍或有何應施作而未完工之情事，自難僅據其空言採信其上揭主張。
（五）又原告主張：被告完成大部分工程時已逾期40天，另因被告施工有瑕疵，致原告須另行僱工施作，延至104年6月6日始完成，耽誤工期計60天，合計逾期100天，兩造約定逾期每日罰款5,000元，被告應給付罰款共計500,000元云云，為被告所否認，並辯稱：被告並未逾期，且兩造並無逾期罰款之約定，該罰款金額之記載係原告於兩造簽約後自行填寫於原告持有之合約書上等語，是依前揭規定及說明，自應由原告就其主張兩造間有約定逾期完工每日罰款5,000元之事實，負舉證責任。查原告雖以其所提系爭契約書關於逾期罰款之記載「逾期罰款：……逾期完工：每日罰款5000元整」為據（見本院卷第11頁），然被告提出之系爭契約書關於逾期罰款之金額則為空白（見本院卷第73頁），則兩造間究有無約定逾期完工之罰款，容有疑問，又原告並未提出其他證據證明兩造間有上揭逾期罰款約定之事實，是被告上揭辯詞並非全然無理，則原告請求被告給付逾期完工罰款500,000元，即無理由。
四、綜上所述，原告並未舉證證明被告抿石子工程有其所稱之瑕疵、被告有其上揭所稱未完成之工程，及兩造間有逾期罰款之約定，則原告依據系爭契約，請求被告給付原告另行僱工費用及逾期罰款扣除原告尚未給付之工程款後所剩餘之895,875元，即屬無據。從而，原告請求被告給付895,875元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。本件為原告敗訴之判決，自應由原告負擔本件訴訟費用，爰判決如主文第2項所示。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
民事第三庭 法 官 王參和以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 17 日
書記官 莊月琴