臺灣臺南地方法院民事裁定 105年度聲字第260號聲 請 人 謝國隆相 對 人 葉秉和代 理 人 李孟仁律師
吳信文律師上列當事人間請求確認土地通行權存在事件（105年度訴字第692號），聲請人聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人所有之坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，與公路無適宜之聯絡，必須經由相對人所有坐落同段381-2、381-3地號土地始得通行，聲請人因而訴請確認通行權存在，經本院105年度訴字第692號受理在案（下稱系爭通行權事件），然系爭通行權事件之承審法官陳淑卿（下稱承審法官），有下列事由，足認其執行職務有偏頗之虞，爰依法聲請承審法官迴避。
（一）承審法官明知聲請人係主張：「臺南市○區○○段○○○○○○號土地（下稱381-4土地）北側鄰接排水設施，而非既成道路，381-4土地北側並未鄰接灣裡路351巷15弄之既成道路，其所鄰接之同段461-1地號土地（下稱461-1土地）未經主管機關認定為既成道路，同段381-2地號土地（下稱381-2土地）南側鄰接之灣裡路333巷為既成道路」。且承審法官於現場勘驗時表示：「381-4土地北側鄰接之排水設施旁之狹窄空間係水溝仔路，且其北側鄰接向北延伸之空間為建物之間隔空間」，而臺南市東南地政事務所（下稱東南地政）亦於民國105年10月6日，通知本院及兩造，其係依承審法官之指示，據以測量而製作土地複丈成果圖，足證上開空間並非既成道路。又聲請人於同年8月23日，以勘驗標的係相對人所主張「381-4土地北側鄰接之排水設施旁狹窄空間係既成道路」為由，聲請退還聲請人所繳納之測量規費新臺幣（下同）4,000元，承審法官命相對人繳納測量規費後，東南地政已退還上開4,000元，可證承審法官及相對人明知「381-4土地北側鄰接之排水設施旁狹窄空間是否為既成道路」係爭執事項。詎承審法官竟將兩造所爭執之「381-4土地北側鄰接灣裡路351巷15弄通道（即461-1土地之既成巷道）」，列載為不爭執事項，以推卸相對人之舉證責任，及承審法官之調查責任、於判決中說明法律上理由之責任。相對人嗣亦附合承審法官之上開不實記載，難謂渠等毫無勾串聯絡之嫌疑，有違司法審判應有之公平正義。
（二）承審法官明知「381-2土地南側鄰接灣裡路333巷之位置，係主管機關認定之『既成巷道』」，卻於不爭執事項記載「381 -2土地南側鄰接灣裡路333『巷道』」，以呼應相對人所主張「381-4土地北側鄰接排水設施空間係既成巷道，381-2土地南側鄰接之灣裡路333巷並非既成巷道」。
（三）又聲請人一再請求命相對人就其所主張：「381-4土地北側鄰接之排水設施旁狹窄空間係既成道路，381-2土地南側所鄰接灣裡路333巷之寬度僅2.2公尺，並非既成道路」，負法律上之舉證責任，承審法官卻置之不理。
二、按法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，同法第33條第1項第2款定有明文。又所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，應係以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定或指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號判例、90年度台抗字第39號裁定意旨參照）。且此種迴避原因，依同法第34條第2項、第284條之規定，應自為聲請之日起3日內提出能即時調查之證據以釋明之。
三、經查：
（一）本件聲請人主張，承審法官將兩造所爭執之「381-4土地北側鄰接灣裡路351巷15弄通道（即461-1土地之既成巷道）」，列為不爭執事項，難謂相對人與承審法官毫無勾串聯絡之嫌疑，而聲請承審法官迴避云云。然按受命法官為闡明訴訟關係，得為整理並協議簡化爭點，並得不用公開法庭之形式行之；該規定，於行獨任審判之訴訟事件準用之，民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第271條之1定有明文。是系爭通行權事件之承審法官命兩造整理並協議簡化爭點，揆諸上開規定，此係為闡明訴訟關係所行使之法定職權。而觀諸系爭通行權事件之105年11月11日南院崑民禮105年度訴字第692號函內容（見該案卷第115頁），承審法官係請兩造就不爭執事項及爭執事項「表示意見」，並非已將聲請人有所爭執之上開事項列為最終確定之不爭執事項，若聲請人就該不爭執事項及爭執事項有所意見，自得具狀表示意見，聲請人以此為由，主張承審法官執行職務有偏頗之虞，實屬主觀臆測，要無可採。
（二）又聲請人主張，承審法官明知「381-2土地南側鄰接灣裡路333巷之位置，係主管機關認定之『既成巷道』」，卻於不爭執事項記載為「381-2土地南側鄰接灣裡路333『巷道』」，顯有偏頗相對人之虞云云。惟如上所述，承審法官命兩造整理並協議簡化爭點，係為闡明訴訟關係所行使之法定職權，且上開函文記載之不爭執事項及爭執事項並非最終確定之不爭執事項及爭執事項，若聲請人認為該『巷道』之記載應更正為『既成巷道』，自得具狀表示意見，其以此為由，主張承審法官有偏頗相對人之虞，實屬主觀臆測，亦無足採。
（三）聲請人復主張，其一再請求命相對人就其所主張：「381-4土地北側鄰接之排水設施旁狹窄空間係既成道路，381-2土地南側所鄰接灣裡路333巷之寬度僅2.2公尺，並非既成道路」，負法律上之舉證責任，承審法官卻置之不理云云。惟按法官於訴訟進行中有所指揮，分配當事人之舉證責任，致當事人之一造不利，在主觀上疑其不公，當不能遽以偏頗為理由，聲請法官迴避（最高法院76年度台抗字第427號裁定要旨參照）。基此，承審法官如何分配兩造之舉證責任，係屬其指揮訴訟之範疇，尚不得遽謂其執行職務有偏頗之虞，聲請人之上開主張，同無可採。
（四）此外，聲請人亦未提出其他即時可供調查之證據，釋明承審法官對於訴訟標的有特殊利害關係，或與當事人一造有密切之交誼或嫌怨，揆諸前揭法律規定及最高法院判例意旨，尚不得據此認定承審法官執行職務有偏頗之虞。從而，聲請人之聲請與聲請迴避之法定要件不合，洵屬無據，應予駁回。
四、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 2 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 李昆南
法 官 潘明彥法 官 陳協奇以上正本證明與原本無異。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 106 年 2 月 7 日
書記官 陳姝妤