臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第1590號原 告 黃芳仁訴訟代理人 洪梅芬律師
涂欣成律師李政儒律師黃冠霖律師被 告 王建智
黃玉枝共 同 林錫恩律師訴訟代理人上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國106 年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告王建智應將原告所有坐落臺南市○○區○里段○○○○○○○○號土地及其上同段五二九五建號建物所有權全部，於民國九十六年二月五日設定擔保債權總金額新臺幣參佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
被告黃玉枝應將如附件所示之土地及建物所有權狀正本返還原告。
本判決第二項，於原告以新臺幣伍拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告黃玉枝如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元供擔保後，得免為假執行。
訴訟費用新臺幣肆萬捌仟零參拾伍元由被告負擔。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。本件原告以：伊與黃玉枝、王建智（母子）間無債權債務關係，黃玉枝未經伊同意，持其印鑑證明、所有權狀正本及身分證件，將伊所有坐落臺南市○○區○里段○○○○○○○ ○號土地及其上同段5295建號建物（下稱系爭不動產），為王建智設定擔保債權總金額新臺幣（下同）300 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）等原因事實，起訴請求被告王建智塗銷抵押權登記。嗣訴狀送達後，原告追加被告黃玉枝，請求其返還系爭不動產之所有權狀正本（本院卷第
169 頁），係本於同一基礎事實所為之追加，核符前揭規定，應予准許。至原告追加請求返還印鑑部分，業經黃玉枝於本院審理中返還，原告已捨棄此部分請求（見本院卷第230頁），無庸再為審理，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠伊與黃玉枝為姊弟，於民國84年至101 年間共同經營森詮實業股份有限公司（下稱森詮公司），黃玉枝擔任負責人，伊擔任監察人，黃玉枝於96年經營森詮公司期間，向伊謊稱需以系爭不動產，向銀行借貸資金周轉，伊基於姐弟間之信任，遂將所有權狀正本（如附件）、印鑑證明及身分證件交付黃玉枝。詎其未向銀行借貸，反利用持有上開權證之機會，明知伊對其子王建智無任何債務，在伊不知情之下，擅自以上開權證，於96年2 月5 日設定系爭抵押權予王建智，損及伊所有權之完整性，伊得依民法第767 條第1 項之規定，請求王建智塗銷系爭抵押權。㈡又伊交付系爭不動產所有權狀，係為供黃玉枝向銀行借款之擔保，並委任其處理銀行抵押權設定之事，然其違背受任人義務，擅自設定抵押權予其子，伊起訴前，要求黃玉枝返還權狀遭拒，兩造間之委任關係已終止，再以本件書狀之送達終止委任關係，黃玉枝已無權持有伊之權狀，爰併依民法第541 條第1項及第767 條第1 項之規定，請求其返還權狀等語。並聲明：㈠被告王建智應將原告所有坐落臺南市○○區○里段○○○○○○○ ○號土地及其上同段5295建號建物所有權全部，於96年
2 月5 日設定擔保債權總金額300 萬元之抵押權登記予以塗銷。㈡被告黃玉枝應將如附件所示之土地及建物所有權狀正本返還原告。㈢原告願供擔保請求宣告假執行。
三、被告則以：系爭抵押權設定之緣由，乃原告於84年至85年間以經營事業為由，陸續向黃玉枝借款共計800 萬元，並表示有系爭不動產可供擔保及迅速還款，要求免計利息。然其嗣一再展延還款日，因黃玉枝亦有向王建智借款，遂於96年1月間代理王建智與原告達成買賣系爭不動產之口頭協議，由原告以800 萬元將系爭不動產出售予王建智，王建智則以黃玉枝之借款債權抵充買賣價金，惟原告當時要求給予2 年緩衝期，緩衝期內如能還款，則取消買賣，故原告乃將系爭不動產之所有權狀、印鑑及印鑑證明、身分證等交由黃玉枝，代理原告及王建智設定系爭抵押權，作為買賣契約不履行之擔保。俟2 年緩衝期滿，原告仍無法清償借款，遂於98年間又提供所有權狀、印鑑及印鑑證明（原告於97年7 月9 日變更印鑑）、身分證件，交予黃玉枝辦理系爭不動產之所有權移轉登記，嗣因黃玉枝考量辦理自用住宅降低稅率，遂與原告協商延後1 年再辦理，故而暫停移轉登記，然原告嗣拒絕再提供印鑑證明，致移轉登記事宜延宕至今。故倘原告未與黃玉枝約定出售本件房地予王建智，豈會於98年7 月28日再申請印鑑證明，連同印鑑及權證交予黃玉枝委託代書辦理移轉登記，其既提供相關權證予黃玉枝，自應就黃玉枝未經其授權辦理系爭抵押權設定乙節，負舉證之責等語，資為答辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡被告如受不利判決，願供擔保請求宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（本院卷第90-91頁）：㈠被告王建智之母黃玉枝與原告為姐弟。
㈡原告與被告黃玉枝於84年至101 年間共同經營森詮公司，黃玉枝擔任負責人，原告擔任監察人。
㈢被告黃玉枝於96年1 月26日代理兩造，將原告所有坐落臺南
市○○區○里段○○○○○○○ ○號土地及同段5295建號建物，於96年2 月5 日設定登記擔保債權總金額300 萬元之普通抵押權予被告王建智。
㈣被告黃玉枝辦理系爭抵押權設定登記之所有權狀、原告印鑑章及印鑑證明、身分證等證件，均為原告所交付。
五、兩造爭執事項：㈠原告有無授權黃玉枝設定系爭抵押權予被告王建智？㈡原告與被告王建智間有無系爭抵押權所擔保之債權債務關係
存在？㈢原告請求被告黃玉枝返還如附件所示之土地及建物所有權狀
正本，有無理由？
六、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
此為民事訴訟法第277 條本文所明定。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。且普通抵押權必須先有債權之存在，始得為擔保該債權而設定抵押權，故普通抵押人主張債權不存在，而抵押權人否認者，應由抵押權人就設定時有擔保債權存在之利己事實，負舉證責任。
㈡本件系爭抵押權為普通抵押權，原告主張其與被告王建智間
無債權債務關係，被告王建智應就抵押權設定時對原告有擔保債權存在之事實，負證明之責。惟查：
⒈依兩造不爭執事項㈢、㈣所示，系爭抵押權之設定登記，乃
被告黃玉枝代理原告及被告王建智所辦理，且其辦理設定登記之所有權狀、印鑑章及印鑑證明、身分證等證件，均為原告所交付之事實，固堪認定。惟將所有權狀、印鑑、身分證等權證交付他人之原因及用途多端，尚難執此證明原告授權黃玉枝設定系爭抵押權予被告王建智之情事為真。又由被告黃玉枝就系爭抵押權之設定原因，自陳：「（原告跟被告王建智有無金錢債權債務關係？）有，因為我借給原告的錢，都是拿我兒子的錢。」、「（為何將原告房地設定300 萬元抵押權給被告王建智？) 因為我認為有設定就好，原告會去亂借錢，這棟房屋賣給我之前，他就有去借150 萬元，原告都沒有過戶，他會再去借錢。」、「（把原告房地設定抵押權給被告王建智用途？) 目的是要讓原告不要再去借錢。」、「是我自己到地政事務所辦的。」等語（見本院卷第140-142頁），亦可證知黃玉枝係因其與原告間之金錢往來，自行將原告之系爭不動產設定抵押權予其子王建智。然抵押權設定與金錢借貸關係，分屬不同之法律行為，原告並非向被告王建智借貸，亦未同意設定系爭抵押權予被告王建智，被告黃玉枝自無權代理原告設定系爭抵押權予被告王建智，洵堪認定。
⒉被告訴訟代理人雖另抗辯：黃玉枝於96年1 月間代理王建智
與原告達成系爭不動產之買賣協議，約定王建智以黃玉枝對原告之借款債權抵充買賣價金，但依原告要求給予2 年緩衝期，緩衝期內還款，則取消買賣，原告乃將不動產所有權狀等權證交予黃玉枝代理設定系爭抵押權，作為買賣契約不履行之擔保等情詞，然此為原告否認，且與被告黃玉枝自陳設定系爭抵押權之原因不符，亦無法作為系爭抵押權設定時，原告與被告王建智間有擔保債權存在之證明。此外，被告提出原告與被告王建智於98年間共同申請撤回移轉系爭不動產移轉現值及買賣契約申報資料（本院卷第193-195 頁) ，並舉證人許鄭美幸到庭證述：上開申請案件是黃玉枝委託伊辦理，她說要登記給其子，她弟弟賣給她的，好多年前賣給她，都沒有登記。後來因房屋有出租，不能辦理自用住宅，又撤回申請等語( 本院卷第300-301 頁) 。然證人亦陳稱不知系爭抵押權設定之事，且依證人所述乃被告黃玉枝與原告間之買賣關係，被告王建智僅為黃玉枝指定之登記人，核與被告訴訟代理人抗辯黃玉枝代理王建智與原告達成買賣協議之情詞不符，更無法證明系爭抵押權設定時，原告與被告王建智間有何擔保債權債務關係存在之事實。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項定有明文。依前所述，被告王建智既無法證明系爭抵押權所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，因所擔保之債權不存在而失所附麗，則其抵押權之登記，自妨害原告對系爭不動產之所有權，則其請求被告王建智塗銷抵押權登記，洵屬正當。又被告黃玉枝持有原告如附件所示之土地及建物所有權狀正本，係原告於98年間為辦理移轉登記所交付之情，此據被告黃玉枝陳明（見本院卷141 頁），而當時之買賣及移轉登記，業已協議解除及撤銷申請，復有臺南市政府財政稅務局佳里分局函附之解除不動產買賣契約協議書可稽（本院卷274 頁），則被告黃玉枝至今仍持有原告上開所有權狀，難謂有何正當權源，是原告請求被告黃玉枝返還該所有權狀，亦屬有據。
七、綜上所述，原告依據民法第767 條第1 項之規定，請求被告王建智應塗銷系爭抵押權登記，及被告黃玉枝應返還如附件所示之土地及建物所有權狀正本，均有理由，應予准許。
八、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核就原告請求被告黃玉枝返還如附件所示之土地及建物所有權狀正本部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告請求被告王建智塗銷系爭抵押權登記部分，係命債務人為一定之意思表示之判決，於判決確定時，視為債務人已為意思表示，不適於為假執行之宣告，此部分假執行之聲請，應予駁回。
九、本件原定於106 年7 月31日下午5 點宣判，臺南市因颱風停止上班，順延至翌日（8 月1 日）下午5 點宣判，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
民事第一庭 法 官 陳淑卿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
書記官 蘇冠杰